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对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构（第二版）

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对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构（第二版）

作者：王亚新

图书详细信息：
ISBN：9787302227328
定价：39.5元
印次：2-1
装帧：平装
印刷日期：2010-6-3

图书简介：
本书试图用“对抗”和“判定”两个基本要素来把握归纳渊源于西欧法律传统，并以发达的市场经济为背景的民事诉讼所共通的深层结构。日本民事诉讼被视为体现这种结构的制度样本之一，本书的主要内容就是通过对其各领域程序设计与运作的描绘分析，较完整而又具体地例示这一可称为“对抗·判定”结构的理论模型。
作者认为，我国目前的比较民事诉讼法研究所面临的一个很难做到两全的课题是，如何既能够完整而深入地把握理解作为参照的国外资料，同时又提供真正可能切合我国现实情况的参考。本书为了克服这一难题而在方法上做出努力，就在于构筑上述有关民事诉讼基本结构的理论模型，并试图利用此模型来对日本民事诉讼制度做出某种整体上的统一说明。作者期望通过这种虽然间接却可能发掘至深层的比较方法，为进一步深入把握我国民事诉讼的现状及审判方式改革中面临的问题提供反思的材料或新的切入视角。
本书适应于法学专业的本科生、研究生以及司法实务部门的人员阅读。

前言： 038130-01.txt

本书第二版即将问世之际，作者嘱我写篇序言，说从读者或同行的角度谈一谈书中的内容是否还有重新推出的意义即可。恭敬不如从命。且关于本书，也曾有过多次与作者本人或与其他师友的讨论，现在大概就算把这种私人话语转化为公共话语的一个恰当的时机了吧。
自恢复法制建设三十年来，我国民事诉讼法学研究取得了长足的进步。但令人颇为尴尬的是，在对外国相关法制及学说的一般性译介工作基本完成之后，民诉法学的进一步发展似乎主要就只能依靠立法议题来刺激和推动了。新法不出台，立法不修改，研究往往就陷入停滞、乃至沉寂。迄今为止，主流民诉法学就像一只“无脚的鸟”，悬浮在半空中，始终没有落到可以栖息、生长的实地。通常的研究范例是：在“外国如此我国也应当如此”之潜在预设的影响下，将外国法制或学说的介绍梳理作为立论的前提或基础，杂糅进有关我国的某些片断或模棱两可的事实信息，就引出法律修改或制度构建的政策建议；或者通过对所谓“国情论”的刻意强调，达到相反的结论。无论肯定或否定，这种以立法的制定、修订为指向，以比较法知识为主要理论渊源的研究始终难以穿透“话语” (discourse）与“实践” (practices）之间的隔阂，游离于法院日常审判实践之外而难以给我国民事诉讼法学带来深刻的或根本性的变革发展，也不能与司法实务建立真正有建设性意义的联系。近些年来民事司法政策转向及法院调解的“复兴”，或许也可以视为这种局限性的表现之一端。
作为一个欠缺法治传统、市场经济经验也极为有限的国家，在建设现代法制的取向上，过分沉迷“本土资源”并不可取。诚如一位对中外法制均有深刻了解的学者所言，即使在“本土化”的强烈诉求下，基于我国的现有国情，仍需要进行大量有识别力的法律“进口”工作。但是，“希望有识别力地进口外国法律，首先就需要对该进口产品的本质有一个透彻的理解”何美欢：《论当代中国的普通法教育》, 54页，北京，中国政法大学出版社，2005. 。观察、剖析外国法即是一种理解过程，但未必构成“进口”的前奏。而西方法治国家作为“他者”，能够使我们在与其比较对照之后，发现自身的优劣及改善的方向。在此意义上，认知“他者”，便成了如何辨识“自我”的必要前提。
本书是王亚新教授耗时三年的倾心之作，以他在日本长达十七年的留学、研究、执教背景作支撑，可以说全面透彻地为国内读者展示了日本民事诉讼制度作为“他者”的形象。据我所知，目前市面上流传的日本民诉法教科书译作达五六种之多。但是，本书并不属于一般意义上的包括概念理解、条文辨析、判例归纳、学说梳理等内容的教科书范畴。作者不仅对日本民诉制度、学说理论作了准确的概括提炼，而且深入到浸润其中之专业人士“意中皆有、言中皆无”的“被省略的共识”层次，将“话语”置于动态的、活生生的诉讼过程来理解和把握。换言之，他并未满足于有关法条、学说解释的“话语重述”，而且还进一步探求“话语”编织的意义之网所笼罩的司法实践日常运作。
对抗与判定--日本民事诉讼的基本结构(第二版)序在这里，法律“话语”成为渗入日常实践的一种因素或变量，与其他社会的、经济的、政治的等结构性因素一起构成特定的情境，制约或型塑了日本民事诉讼制度的样式及其具体展开。正在这里，作者不仅发现了“话语”的力量，也发现了“话语”的苍白无力。例如，作者在分析“口头辩论”原则时，并没有以阐释其内涵、来源、制度表现为已足，而是仔细讨论了受“证据结合主义”及“随时提出主义”、“法曹”在日本，法官、检察官和律师总称为“法曹”，被誉为“法制建设上的三根支柱”。这三者的地位很高，但对其资格的要求也很严，他们对日本法学理论的发展和法律实践的完善都有很大贡献。人数严重不足、法官频繁异地交流、甚至“法文化”对诉讼迟延的容忍等因素的影响，贯彻口头辩论反而产生了“五月雨式审理”的病理现象（参见本书第五章相关部分）。本书许多不同的章节都展示了同样的分析进路。也正在这样的阐释中，作者似乎已经揭示了一种可以让我国民诉法学研究“落地生根”的路径，即从“法”的视角和逻辑出发，并保持对其他关联因素和分析方法的开放性，研究复杂条件下的民事程序日常运作状况，探求我国程序法治建设的困境、契机及方向。我认为，这种研究进路可以使民事诉讼法学研究直面中国的现实，以对真实世界的确切把握及在此基础上的改善建议作为研究核心，摆脱现有主流研究模式与实际情况脱节、缺乏可持续性等的局限性。同样重要的是，这种分析进路将包括外国学说理论、制度规则在内的司法知识、技术视为在微妙的意义上影响日常实践的“话语”,  重视民事诉讼法解释学或规范性分析的主体性，以此远离“建构未成先解构”的“后现代”虚无主义。立足于此，经过艰苦努力的话，相信我国民诉法学界有可能与司法实务界、立法部门、国外学界展开充分的对话互动，持续参与本国法治“话语”的生产与再生产过程，从而走向真正的成熟。
除了这次重读后形成上述最为强烈的印象之外，还想略微涉及本书的写作特色及若干细节。首先，在某种意义上可以说，本书的内容已经超越了民事诉讼法学的范畴，而进入了法社会学的研究领域。但与一般的法社会学观察有所不同的是，本书又始终以日本民事诉讼制度为出发点和落脚点，仍与主流的民诉法学保持了应有的亲和性。这种研究的张力使得全书层次丰富而内容丰满，既包括传统诉讼法学的体系性知识，又涵盖与诉讼制度运作相关的“法的空间”的内容，甚至还多处涉及法空间以外的社会事实。这方面最典型的是对“既判力”根据及功能的解说（参见本书第九章相关部分）。作者于西欧法律文化传统的历史形成这样一种广阔的背景下，努力内在地理解作为特定制度产物的既判力；进而又在“法的空间”和“生活空间”对照的意义上，说明既判力所蕴含的法逻辑对社会秩序形成及大规模市场连锁交易的作用。无疑，这种令人信服的阐释对澄清我们围绕再审/判决终局性乃至“涉诉信访”现象所产生的困惑颇具启发性。联系到前述的研究进路，这种写作方法值得认真体会。
其次，就我自己从事比较法考察的体会而言，这类研究最容易犯的毛病有两个。一个是材料获取、思路构想和结构安排上被外国学术表达模式所牵制，缺乏对本国读者的应有关照；再一个是在观察到中外差异后“迫不及待”地对中国问题大发感慨，“心急火燎”地提出改革建议。本书则注意到异域读者可能产生的陌生感，从一则真实案件的第一审审理过程切入（本书第一章），紧接着就其中涉及的重要程序问题做出教科书式的简要说明（本书第二章），然后再围绕各个关键性制度环节展开讨论分析，并在确有必要时引用实例为据（如本书第六章、第八章相关部分）。必要的经验资料有助于克服制度隔阂所造成的“云里雾里”之感，而将极克制的经验材料运用纳入论述的整体思路，既不破坏全书写作风格的统一性，又能够使抽象的理论阐述得到具体经验的支持。虽然作者在序章中坦陈，其问题意识或研究的出发点是“我国现行民事诉讼制度上及审判方式改革中面临的种种问题”，全书也多处联系到中国的研究及司法实际情况，但大多只作了冷静的描述和分析，鲜见强烈的价值倾向或矫情的抒发议论。
最后，本书从标题到内容最醒目之处是将日本民事诉讼制度归结为由“对抗”与“判定”两个要素构成的理论模型。通过构筑理论模型的方法，将日本民事诉讼制度的各个重要侧面纳入统一的理论框架之下来描述和说明，避免了常见的堆砌材料、缺乏“命题” (issue）及整体逻辑连贯性的问题。对于这一理论模型是否具有解释力和可信性，作者交由读者通过阅读全书自行判断。我相信大多数读者会与本人一样得出肯定的结论。当然，作者并没有将这种理论模型之理想状态的构筑当成写作的最终目标，也涉及了对其内在矛盾或欠缺之处的深入剖析和批评。在围绕“对抗·判定”的结构特征及具体表现展开详尽说明之外，本书没有回避或忽略难以归入其中的制度构成因素和其中蕴含的重大价值。例如，书中专设有两章讨论“调解制度与诉讼上的和解”及“少额诉讼制度”。不过，除了使全书内容更完整丰满，作者力图以统一的视角阐述这些制度成分，从而让人深切感受到日本民事诉讼制度鲜明的、贯彻始终的正当化机制与运作原理。而其中论及的“调解优先”原则、“调判分离”的制度设计等内容，对讨论我国当下正在发生的司法政策转向、审判与调解的关系等议题，均不无作为“他者”的比较参照意义。
距离上一次通读全书已过去六七年之久，其间因为写作的需要也反复阅读过其中的好些章节，但此次重温，仍感到获取新知与受到智识挑战的愉悦。好的作品，理应经得起时间的检验。尤其在民事司法政策和民诉法学研究的当前态势之下，不妨说本书第二版的推出适逢其时。这篇文字作为重读之体会，亦可视为再次受教的一点心得。
是为序。

陈杭平
2010年1月30日
于对外经贸大学求索楼

目录： 038130-01.txt
序章本书的方法、内容构成及意义1 第一章日本民事诉讼案件处理流程的实例9 一、诉的提起9 二、被告的答辩11 三、第一次口头辩论期日14 四、原告的书面准备与被告的证据提出15 五、用于准备的口头辩论期日16 六、文书提出命令的申请17 七、现场的实地查看与准备程序的继续19 八、被告的准备书面与裁判所的正式释明20 九、最后一次用于准备的口头辩论21 十、鉴定的申请与鉴定结论23 十一、第二次口头辩论期日24 十二、和解期日25 十三、裁判所做出判决之前的内部协议27 十四、判决书28第二章案件处理流程的程序法背景31 一、诉状的记载内容31 二、受理起诉的程序33 三、案件系属于诉讼后的裁判所活动34 四、答辩方式与第一次口头辩论的功能 35 五、准备程序的种类36 六、审理对象的形成38 七、证据的收集与证据申请41 八、审查证据的方式44 九、主要开庭期日与证人证言的听取45 十、和解与判决47第三章日本民事诉讼的基本结构50 一、 “对抗·判定”的诉讼结构50 二、 “对抗·判定”结构与纠纷的妥善解决56 三、 “对抗·判定”结构下诉讼的纠纷解决机制60 四、 “对抗·判定”结构作用的复杂性63对抗与判定--日本民事诉讼的基本结构(第二版)目录第四章审判对象的形成：程序与实体67 一、审判对象形成的基本问题及一般原理67 二、诉讼标的理论70 三、作为审判对象的多种“案件事实”82 四、辩论主义原则与案件事实的分类86 五、案件“实体形成”的整体结构和意义91第五章一审程序的展开过程95 一、程序进行样式的分类及意义95 二、口头主义原则与开庭审理的口头辩论期日98 三、早期终结的案件流程及其程序进行样式103 四、日本民事诉讼程序进行样式存在的问题与改善的努力108 五、新民事诉讼法中的程序进行样式116 六、程序的职权进行主义原则与法官裁量的限界123第六章证据制度与证明128 一、理论视角与基本概念128 二、关于收集证据的制度132 三、证据的提出与审查证据的法定程序142 四、作为法官心证形成过程的证明150 五、证明度与举证责任163第七章调解制度与诉讼上的和解179 一、日本调解制度的一般情况180 二、民事调解制度的位置及其程序特征182 三、 “调审分离”的制度设计与职权调解190 四、调解与诉讼上和解的关系199 五、诉讼与调解及诉讼上和解在规范适用上的差异204第八章判定的形式：判决书与判例制度210 一、作为“判定”的判决210 二、判决书内容的分析218 三、日本民事判决书的新动向227 四、判决书与上诉制度230 五、上告审判决书与判例制度235 六、附：判决书样本（长期以来通用的传统样式）245第九章判定的终局性：既判力与再审250 一、有关判定终局性的概念250 二、既判力254 三、判决终局性的程序基础与既判力根据论264 四、判决的终局性与再审制度267 五、既判力的客观范围275 六、结语283第十章少额诉讼制度284 一、少额、简易程序的概念与功能284 二、两种思路与不同少额、简易程序的比较289 三、日本的新少额诉讼程序301 四、结语305参考文献307第二版后记318
样章： 038130-01.txt
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丛书名称：中国法学文库

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