序言 我国社会保险制度实施二十多年来，积累了无数社会实践经验，形成了相对粗线条的政策性制度，亦颁布了如《社会保险法》《失业保险条例》《工伤保险条例》和《社会保险费征缴暂行条例》等法律、法规，但是，我国社会保险领域，从立法、行政，乃至司法皆与“依法治国”距离尚远。社会保险法治形成涉及社会保险各项目，尤其是养老保险、医疗保险两大社会保险项目未及专门立法，该两项重要的社会保险制度之依法行政与司法保障存在明显制度空白。社会保险法治是社会主义法治社会、法治国家之有机组成部分，系社会治理法治理念、法治方式之关键。 社会保险政策属最重要的社会政策之一。社会政策的范围较为宽泛，涉及人口政策、土地政策、劳动政策、农业及农村政策、医疗保健政策、社会保险政策、社会救助与社会福利政策、社会组织政策等各个方面。社会政策与经济政策、文化政策、科教政策、外交政策一体合成一个国家、一个政党的施政方略及价值导向。社会政策可谓社会立法之灵魂，没有相应的社会政策，便无相应的社会立法。社会政策之落地于法治国家，必然立足于社会立法之展开，社会政策之灵魂必附体于实体法律、程序法律制度，才能成为“活”的政策。“一八八一年十一月十七日，德皇下诏实施社会保险，诏文同时澄清社会改革理由与保障对象，并强调‘就挽救社会败象而言，仅采镇压社会民主暴动的方式并不足以成事，国家应同时关注并增进劳工福祉。’这项改革大体而言是一种手段： ‘为确保留给后代一个崭新且持久的内部和平，以后给予贫者较多的保护与慷慨的辅助，这是他们应该获得的。’”Eberhard Eichenhofer: 《德国的社会保险： 俾斯麦模式及其二十一世纪的挑战》，载郭明政主编： 《社会保险之改革与展望》，翰芦图书出版有限公司 2006年版，第22页。上述政策之实施，史上称之为“黄金诏书”，该项社会政策乃是社会保险制度确立的政策宣言，而此项社会政策之实施仰赖于德国社会保险立法之展开。一八八○年代，德国国会相继通过了疾病保险法案、伤害保险法案、老年及残疾人年金法案，上述三部法律奠定了现代社会保险法律制度的基石，并衍生出相应的社会保险法理，即运用商业保险之保险技术，嫁接社会政策，以求得收入之社会重分配。“二战”后，德国继续秉持其社会保险理念，并在其基本法（宪法）中确立了社会法治国原则，落实社会福利政策，并于20世纪70年代在各项社会保险法律制度基础上开始编纂社会法典。德国社会保险政策与社会保险法治之形成可谓理念与制度结合的典范。 在德国创建社会保险法制的同一时期，欧洲大陆的部分产业发达国家，例如荷兰、丹麦、法国等都开始创建社会保险法制。法律制度与产业发展一样，是从发达地区向不发达地区扩散的，东亚地区，日本政治经济率先“脱亚入欧”，其法律制度一样在“西法东渐”的进程中扮演了“马前卒”的角色。日本系亚洲最早建构社会保险法制的国家，1922年，日本颁布了亚洲第一部社会保险法——《健康保险法》。之后，1938年颁布《国民健康保险法》、1941年颁布《劳动者年金保险法》、1944年颁布《厚生年金保险法》、1947年颁布《失业保险法》和《劳动者灾害补偿法》、1959年颁布了《国民年金法》、1997年颁布《介护保险法》。上述法律覆盖养老、医疗、工伤、失业、护理各项社会保险项目，后历经修正，辅之以“配套”的其他法律制度，形成了完整的社会保险法律体系。尤其是因应时代变迁、老龄化与少子化所导致失能老年人、临终关怀老年人之护理问题相当突出，日本于1997年颁布实施《介护保险法》，属于近期所创建的新型社会保险制度。参见［日］菊池馨実： 《社会保障法》，有斐阁 2014年版，第16~17页。日本社会保险法制完备，对于年老、失业、工伤、疾病以及失能等状态下的弱势人群提供了较为安全的社会保护伞，对于维系社会之稳定、保障国民生活之安定、分担企业经营风险等各方面都起到了巨大作用。当然，起步于军国主义年代的社会保险法制，团体主义至上，自然不会发生“自由主义”之杯葛。需要指出的是，其“社会”与“保险”的嫁接，立法先行的导向，构成了其法治国家在社会治理领域的精髓。尤其是战后所颁布的《失业保险法》在产业凋敝、失业人口众多的情势下，发挥了独特的社会作用； 《劳动者灾害补偿法》在工伤领域立法起点高，保障了工伤事故和职业病受害者的合法权益； 至于《国民年金法》和《介护保险法》乃是社会保险保障层次的全面提升。 我国台湾地区在建设社会保险法制方面也进行了一些尝试。我国产业落后，未及工业化，国家即陷入长年战争，除1943年在四川部分地区实行过零星的社会保险试点外，社会保险在“二战”之前几乎与我国绝缘。1947年，国民党政府颁布了所谓的《宪法》，确立了在社会安全领域实行社会保险制度的方略，但大陆地区在1949年之前几乎未有实质性社会保险法制。国民党政府败退台湾后，开始实施社会保险制度。1958年颁布了“劳工保险条例”，同年颁布了“公教人员保险法”、1994年颁布了“全民健康保险法”、2002年颁布了“就业保险法”（指失业保险）、2007年颁布了“国民年金法”参见郝凤鸣主编： 《社会法》，新学林出版股份有限公司，2008年版。。目前，“劳动者灾害保险法”（草案）与“护理保险法”（草案）已经完成，准备进入立法审议程序。台湾地区社会保险法制起步较晚，但已经形成了社会保险法制格局，尤其是1994年颁布实施的“全民健康保险法”，系突破所有人群的、真正意义上的社会保险法，该法在台湾地区所产生的社会效应、法律效应前所未有，并被标签为台湾社会法的骄傲。 从德国创建社会保险法制，到日本和我国台湾地区效仿、借鉴、创制其社会保险法制的路径看，社会保险法制首先必须立法，没有充分、完备的立法，便无法治可言。一个没有“规矩”、没有刚性秩序的制度，永无守秩序、守规矩的操行可言。从立法的路径看，上述国家和地区的社会保险立法皆以具体社会保险项目而展开，分清轻重缓急，逐步立法，渐次而成社会保险法律体系。 20世纪80年代末期，随着国有企业改革深入及企业负担职工福利机制的崩塌，社会保险制度改革提上议事日程，二十多年来，我国社会保险成绩有目共睹，养老、医疗、失业、工伤等各项社会保险制度都取得了相应进展。毋庸讳言，我国社会保险法制化程度很低，虽然颁布实施了《社会保险法》《工伤保险条例》《失业保险条例》等实体法律、法规，但是，从法律的实施效果看，立法反馈结果呈现为法律“操作性差”，从行政视角而言，社会保险行政并不完全仰赖于法律法规的规定，至于社会保险争议之司法审理基本上还未起步。就“社会保险制度”而言，多数人不清晰政策与法律在该领域的界限，于行政部门而言更习惯操作已得心应手的“政策”。以我国规模最大、覆盖人数最多的养老保险制度为例，仍未脱离政策直接治理、制度与理念混沌、权利义务及法律责任未及形成的窠臼。“现行养老保险制度就是依据1997年国务院发布的这一规范性文件而设计的，目前制度运行的依据——国发【1997】26号，这一国务院规范性文件至今未曾修正过。”郑尚元： 《公开、规范与定型——养老保险制度从政策到法律——中国社会保险立法的进路分析》，载《法学》2005年第9期，第100页。近二十年来，养老保险制度除体现在《社会保险法》有关十个条文之外，再无任何法律规范出台。 社会保险分为养老（老年年金）保险、医疗（健康）保险、失业（就业）保险、工伤保险和护理保险，我国目前开办的只有前四项。这些社会保险项目具有不同的功能和作用，具有不同的法理差异，虽然扶弱济贫、互助共济的理念一致，但仍存在制度上的差异。由此，各项社会保险应当单行立法，使法律规则能够成为人们看得见、摸得着、“操作得了”“管用”的法律规范，而不再是只见条文规定不见规则现身的“观赏法”参见《法学教授质疑劳动合同法:不要成为贵族法观赏法》，载《民主与法制时报》2006年4月10日，第A03版。董保华教授认为，我们不要把《劳动合同法》搞成一部观赏法，一部没有任何执行可能性的法律。事实上，我国《社会保险法》的法律适用可行性远比《劳动合同法》要差。。以工伤保险项目为例，《社会保险法》所作规定较之《工伤保险条例》而言，明显具有不可适用的性质，更多属于原则。此外，从1986年颁布的《国营企业职工待业保险暂行规定》起算，经历了1993年颁布的《国有企业职工待业保险规定》，及至1999年颁布实施的《失业保险条例》，失业保险项目的法制化程度偏低乃是社会共识。 如果说失业保险、工伤保险制度的建构，起步阶段即与法律制度相嫁接，以形式相对规范、规范相对稳定的国务院行政法规而展开，比较而言，覆盖范围更广、影响更大的两类社会保险——养老与医疗保险，起步阶段仍脱法运行。早在20世纪90年代末，由劳动和社会保障部、财政部及亚洲开发银行联合发起、委托美国的英特达斯集团（Intrados Group），由该机构联合安永公司、皇家事务所、IOS伙伴公司、道尔顿全球咨询公司以及美国商业部人口调查局国际项目中心等机构联合完成的《中国养老保险制度改革项目： 终期报告》建议中国政府起草《基本养老保险法》，该《报告》指出： “中国需要制定《基本养老保险法》，加强养老保险领域的法制建设，其政治意义在于使政府政策趋于稳定，使公民增强安全感。”劳动和社会保障部、财政部及亚洲开发银行： 《中国养老保险制度改革项目： 终期报告》 2002年，第55页。时至今日，我国运行将近二十年的《关于建立统一的企业职工养老保险制度的决定》（国发【1997】26号）仍在运行。医疗保险项目同样属于立法的空白地带，目前存在的法律规范只有《社会保险法》所规定的十个条文，没有其他任何立法成果的体现。医疗保险涉及医院（包括医师）、保险经办机构、当事人（投保人和被保险人）等法律主体，实则是医疗资源的社会重分配。现实生活中的医患矛盾，如同厦门纵火案一样，皆因“民生”问题而起。法律制度的阙如增加了社会成员的不安全感和不稳定感，甚至产生极端事件。我国台湾地区将“Social Security Law”直接翻译为“社会安全法”，社会保障关涉民生优劣、社会安全与稳定。社会保障可靠的国家和地区，社会相对安定，社会收入分配和社会支出（包括教育、医疗、住房及日常生活消费）较为合理，社会相对安全与稳定。从社会生活的另一个侧面分析，中国社会的高储蓄率和大众存钱防患的心理，多数因养老、医疗、教育、住房等民生问题所致。如果我国社会保险制度能够走向法制，能够给民众以定心丸，上述问题的严重程度必然会有所减缓。 我国早已进入老龄化社会，深度老龄化带来的社会问题即将成为全社会的难题之一，且近四十年的独生子女政策实施将使该问题更加突出与难解。高龄失能老人及临终关怀问题将成为未来几十年中国社会的“纠结”。近二三十年来，德国、日本等发达国家一样面临此等难题，在其强大的经济背后、在其福利国家的政策导向之下，它们先后创建了护理保险（日本称介护保险）法律制度，构建另一种社会重分配。当然，这些问题的解决是在问题已经发生的前提下化解的，以日本为例，每年几千甚至上万的“孤独死”老人，催生了日本老年保健法制与老年护理保险法制，催产了日本《介护保险法》。我国台湾地区“护理保险法”（草案）已经草就，拟提交其“立法院”审议，建构长期照护制度乃是近年来各方关注的重点。大陆在该问题上早已不可能是“未雨绸缪”，当下实在呈“见雨找伞”之迫。现实生活中，只有上海、青岛等地开始试点护理保险工作，国家和地方立法不知何年何月。近期，人力资源和社会保障部发文，推动老年护理保险工作试点。笔者曾在2016年年初的北京市第十二届政协四次会议提案，推行护理保险试点，推动护理保险立法，为求解北京市老龄化、高龄化背景下的失能老人护理与临终关怀难题而建言。 我国社会保险争议处理，工伤保险制度率先进入了司法救济程序，如工伤认定的行政复议与行政诉讼。尽管出现了类似社会保险经办机构不予认定工伤而人民法院通过判决或裁定推翻行政认定结果，而社会保险经办机构重新认定后仍不予认定工伤及法院判决、裁定继续推翻行政认定结果的“踢皮球”事件，但是，该制度毕竟进入了司法维权的途径。而养老、医疗等社会保险项目则很难启动这样的程序，或者说该行政诉讼程序已经打开，但因实体法未曾跟进，司法救济程序实质上未曾打开。如《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第11条规定： “《劳动法》第82条规定的‘劳动争议发生之日起’，应作如下理解： 劳动者请求用人单位补缴社会保险费的，应从劳动者知道或应当知道用人单位没有为其缴纳社会保险费之日起计算。”贵为高级人民法院，而且是改革开放前沿的高级人民法院作出此等“指导意见”，我国社会保险法制状况之差、法律理念之弱可见一斑，用人单位缴纳社会保险费或补缴社会保险费是劳动者请求的结果吗？实然结果与应然选项是一致的吗？诚然，我国现实生活中的确存在部分用人单位故意或过失未予劳动者办理社会保险、缴纳社会保险费之情形，但是，用人单位与社会保险经办机构的公法关系须依据公法规定处理，用人单位补缴应当是社会保险经办机构的公法上的请求权，部分国家和地区因雇主不缴纳社会保险费须承担相应的刑事责任。从法理上讲须依赖劳动者请求吗？在用人单位、劳动者与社会保险经办机构之三角关系中，为什么把不该其承担法律义务的难题踢与劳动者？当然有人会提这样的疑问，劳动者客观有补缴的请求，法院应当受理并作出裁决，不然劳动者的权益更难以维护。试问，在劳动者社会保险法上的实体权利未置周延之前，其法律上“权益”存在吗？法院真能判决、裁决出合理的补缴额度？社会保险经办机构能够按照该额度受理补缴，并为当事人以保险给付吗？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第1条规定： “劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”最高人民法院之司法解释，一样将社会保险争议视同为劳动争议，将公法关系等同于私法关系来处理。社会保险经办机构对于加入社会保险的劳动者所予之社会行政给付，是公法上的给付。如果以养老保险为例，其给付义务以劳动者退休或达到养老保险给付法定条件始，直至其生命的结束，当事人之生命余命可能三五年，亦可能三五十年，用人单位赔偿是依据《侵权责任法》为赔偿，还是依据什么法赔偿？如何赔偿？财产损害和人身伤害可以赔偿，劳动者未来生活的期待，其生存权可以赔偿吗？赔多少呢？上述人民法院的司法实践表明，一切皆因社会保险立法之粗犷，皆因社会保险法理之缺失。 法律制度的实施，是法律“活”在社会之中，各类社会主体都在适用或运用这一“工具”，于不同的主体而言，其实施的视角不一。社会保险法同样如此，于行政机构而言，体现的是如何依法行政，如何授权专门的“保险人”运作这些保险项目，如何征收保险费用，如何确定费基、费率，如何核定给付标准，如何确定合理的给付程序，如何确定期间与期日，基金如何精算，相关投保人或被保险人欠缴、拒缴保费的处理及法律责任的分配。于投保人而言，在于如何在法律允许的前提下，按照标准缴纳保费，通过计算和测算估测未来的预期“收益”，判断自身违反法律义务法律责任的大小。于律师而言，在于如何在该法律实施过程中，能够帮助保险人、投保人或被保险人解释法律、理解法律，甚至利用法律漏洞。而于法官及其他执法者而言，在于按照法律规定能够维护社会的公平正义和当事人的合法权益。概而言之，法律制度的价值在于其“用”，如其不好用、没用或不可能用，则法律制度的价值必然减损甚至没有任何价值。 十八届四中全会确立依法治国的总目标，其中，立法的精细化成为未来立法的取向，法律的制定尽可能与实践对接，法律的规定不仅“对”，更重要的是怎么“对”，不“对”如何处理的问题。因而，在《社会保险法》颁行的前提下，在工伤保险法律制度实践经验的基础上，可以借鉴我国台湾地区的做法，起草“劳动者职业灾害保险法”（草案）该法律草案在台湾地区“立法院”尚未进入审议程序，但该法草案已经草就。，毕竟我国工伤保险的法律实施积累了相当经验、积累了众多的案例，法制实施的人才队伍，包括法官、律师、行政官员以及学界，已有一定人才积累。而且，该法涉及面较养老、医疗较小，行政部门协调难度不大，完全可以先行立法，为其他社会保险法律起草积累经验。之后，失业保险可以在与《就业促进法》综合考量的基础上单行起草法律。而后，可以另行起草《基本养老保险法》《基本医疗（健康）保险法》。在上述法律制度一一出台的前提下，辅之以众多的行政法规与规章，也就是说，在社会保险法逐步“精细”的前提下，我国社会保险法治形成才可谓“依法治国”。从2015年开始，我国广大的公务员队伍和事业单位职工开始缴纳养老保险费，在保险机构、保险机制、保险（待遇）给付没有任何眉目时，以缴费为标志的机关事业单位养老保险制度算是确立了，那么，医疗保险呢、意外事故和职业病保险呢？依法治国系以法治思维、法治方式治国理政之基本理念，现代国家皆以“法治”而展开，在政治、经济、社会、文化、军事各领域，皆以法治秩序为主轴而螺旋式展开，逐渐提升人类社会治理的水平。社会保险制度系社会基本生活制度之一，该制度的存在必须走上法制化道路，并最终走向法治。 郑尚元 2017年9月

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