一
[MZ(1H]商法导论[MZ)]
第一章商法导论
【学习目标】
在本章中，读者需要了解商业经济活动与经济制度、经济秩序和法律之间的关系，掌握商法的概念、特征、基本原则，掌握商业登记、商号的基本理论与规定，了解商业会计的基本要求。通过学习，读者可以知道商业活动与法律紧密相联而密不可分，在一定意义上，商业活动就是法律上的行为。同时，商业法律也是来源并服务于商业活动的。
【导读案例】
原告北京新华汉新技术有限公司是一家特许经营二类医疗器械（主营“华汉针神”牌诊疗健身仪系列产品）的民营企业，经过20多年的努力，产品畅销国内，远销海外。该公司从未要求和委托任何单位及个人在阿里巴巴网上销售“华汉针神” 牌诊疗健身仪系列产品及招收代理商，其代理商也与该公司签订合同约定不在网上销售产品。该公司产品的销售价格是全国统一的。可是，被告阿里巴巴网不断出现以该公司的名义进行招聘代理商和产品销售的信息，以及以其他名义进行该公司产品“华汉针神”的销售信息。为此，该公司与被告进行了多次交涉，要求被告予以删除，但被告不予理睬，没有删除。
原告认为，被告的行为侵犯了该公司的合法权益，使得公司产品销售价格混乱，原有的代理商纷纷要求解除代理合同，有代理意向的不愿与公司签订代理合同，导致公司销量急剧下降，造成了巨大的经济损失。故向法院提起诉讼，请求判决被告在其阿里巴巴网上删除发布销售该公司产品和诚征代理商的信息，在阿里巴巴网上公开赔礼道歉，并赔偿经济损失10万元。
此案经法院调解，双方当事人达成和解协议。被告阿里巴巴网删除了大部分原告公司产品“华汉针神”和诚招代理商的信息，并对后续问题达成了一致意见。此案以原告撤诉而告终。
（案例来源：宁波法律网）
[MZ(2]第一节商业法律环境[MZ)][1]
[MZ(3]一、 商业活动与经济制度[MZ)]
[2]商法学
第一章商法导论[2]
[3]
从总体上来看，商业经济活动是一个规范的过程，也就是说，商业活动并非是无章法的，而是在相应规则和制度的规范中进行的，从而表现出相应的商业经济秩序。
这种规范的经济运行在制度上引导着企业和其他经济主体的商业行为，使其行为具有可预期性和交往性，从而约束人们的选择。传统经济学理论是建立在天赋要素、技术和偏好的基础上进行经济分析的，尽管它们各自所强调的侧重点有所不同，但它们在研究选择理论法则和由机会、偏好决定的选择次序时，“它们简单地略去了制度框架，而这种制度框架约束着人们的选择集。”［美］道格拉斯·C.诺斯. 经济史中的结构与变迁. 陈郁等，译. 上海：上海三联书店，1994：225.新制度经济学认为，“有效率的经济组织是增长的关键因素；西方世界兴起的原因就在于发展了一种有效率的经济组织”。 而“有效率的经济组织需要在制度上做出安排和确立所有权以便造成一种刺激，将个人的经济努力变成私人收益率接近社会收益率的活动。”［美］道格拉斯·C.诺斯，罗伯特·托马斯. 西方世界的兴起. 厉以平等，译. 北京：华夏出版社，1988：1.所以，在新制度经济学那里，经济增长的关键在于制度，而经济创新、经济规模、教育以及资本积累等并不是经济增长的原因，它们只是增长而已；一种提供适当的个人刺激的有效制度是促使经济增长的决定性因素。
对于什么是制度，学者们从不同角度做出了不同的解释。如诺贝尔经济学奖获得者、新制度主义学者诺斯认为，“制度是为约束在谋求财富或本人效用最大化中个人行为而制定的一组规章、依循程序和伦理道德行为准则。”［美］道格拉斯·C.诺斯著. 经济史上的结构和变迁. 陈郁等，译. 上海：上海三联书店，1994：197，198.这种约束包括正式约束和非正式约束，前者包括人所发明设计的规则，如法律；后者则包括惯例等。新制度经济学派的另一代表舒尔茨则认为，“我将一种制度定义为一种行为规则，这些规则涉及社会、政治及经济行为。例如，它们包括管束结婚与离婚的规则，支配政治权力的配置与使用的宪法中所内含的规则，以及确立由市场资本主义或政府来分配资源与收入的规则。”［美］T.W.舒尔茨著. 制度与人的经济价值的不断提高. 见：R. 科斯，A. 阿尔钦，D. 诺思等著. 财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集. 上海：上海三联书店，1994：253.
尽管学者们的看法不同，但他们都在不同角度和层面反映了制度应有的含义。
第一，制度是与规则紧紧联系在一起的。无论是所谓的“约束”、“集体控制”，还是所谓“规律性的东西”，都意味着制度是规范性东西，是指导或控制人们行为的规则。因此，有学者直接称制度就是规则，认为“制度……定义为由人制定的规则。它们抑制着人际交往中可能出现的任意行为和机会主义。”［德］柯武刚，史漫飞著. 制度经济学——社会秩序与公共政策. 韩朝华,译. 北京：商务印书馆，2000：32.而规则在法律上意味着权利、义务和责任。
第二，制度是集体行为的产物。不论是人类长期交往演进的制度规则（如习惯、习俗），还是人类有意识设计的制度规则（如立法），它们都反映了集体的智慧，是人类整体自我发展的必然产物，是集体对个体的控制。
第三，制度的功能主要是“约束”、“控制”和“预期”。它通过各种习惯、习俗和法律等规则为处于其中的人们提供了奖励和制裁，从而约束、限制了人们的行为，同时又使得众人能够通过制度预测自己的行为后果，因而节约了人们之间交往的成本。
第四，制度实施需要某种外在的权威。这种权威既可以是“有形的”，如国家、企业，也可以是“无形的”，如文化道德传统，但它们都独立于或超越了个人的影响力。
制度的表现形式有习惯、习俗、惯例和法律、规章等。其中，习惯、习俗、惯例等被称为非正式规则；法律及规章被称为正式规则。但无论是习惯、习俗和惯例，还是法律、规章等都属于制度，因为就它们的基本功能而言，都是调节人际关系的一种“规则”，都是社会对个人行为的某种约束。因此，制度是一系列规则的组合，这些规则不同的性质和表现形式决定了它们不同的作用范围和互补性。正是这些不同而且有相互补充性的规则，使得社会在不同的个人利益追求下能够整合在一个有序的环境中。
同时，需要注意的是，尽管说制度是一系列规则的组合，甚至说制度就是规则，但二者是两个不同的概念。规则只是制度中的一部分，制度还包括实施规则的社会机构和组织。经济学将制度等同于规则，主要原因在于规则在制度中的首要、核心作用，没有规则就不存在所谓的制度。
在新制度经济学那里，法律是正式规则的组成部分，而且是最重要的部分。这不仅反映了人类知识的增长，更重要的是法律制度所具有的人类价值意义。“法律不仅仅是一种社会事实，它还是一种观念或概念。此外，它还是一种价值尺度，它不可避免地具有智识和道德的方面。与纯粹智识的和道德的标准不同，法律需要人来实施，而法律与纯粹的物质条件也不同，它包含观念和价值。而且，法律的各种观念和各种价值被认为彼此之间具有某种程度的一致性——与社会共同体中的非法律方面的观念和价值，即它的整个意识形态也具有某种程度的一致性。”［美］哈罗德·J.伯尔曼著. 法律与革命——西方法律传统的形成. 等，译. 北京：中国大百科全书出版社，1993：665.换言之，相对于其他制度，法律是“当为”的制度，其核心特征是针对法律规范的接受对象的应然内容。正是这种价值意义，使得法律作为制度具有了一种高于经济事实的理想意义，它不仅体现了一种规则，更体现了人类共同的追求。人们常常将法律作为制度规则最高层次的东西，其根源就在于此。
因此，从法学意义来看，制度是具有“应然”意义的规则，是人类长期不懈追求的东西。经济学中的制度更多是对制度作为经济事实的描述，法学中的制度虽然来源于经济事实，但又超越于经济事实。
[MZ(3]二、 商业活动与经济秩序[MZ)]
人类一直生活在相应的社会秩序里，也一直在追求着相应的社会秩序。秩序是人类生存和发展的基本条件。显然，秩序“意指在自然界与社会进程运转中存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”的秩序，是人类社会作为社会的基本前提。作为以营利为目的的商业活动，更需要稳定的经济秩序。
一般情况下，秩序包含以下内容：①可控性，即秩序是存在于人类的一定社会体系中的各种可调控因素的集合，亦即秩序与社会生活中存在的一定的限制、禁止和控制有关。②稳定性，即一方面指在一定时点上，政治经济生活所处的一种状态；另一方面指在一定时期内或一个相当长的时期内社会政治、经济和日常生活所持续地维持某种状态的过程。前者是静态意义上的，后者是动态意义上的。③行为的互动性，即人们行为之间相互作用、相互影响和配合，而不是偶然的、无联系的和杂乱的，它表明社会生活的相互性。④可预测性，即人们通过秩序可以预测自己的未来，从而使社会具有连续性，也就是说，它为人们提供了一系列稳定信息，使人们可以更合理地预期，把不确定性和风险减少到最低限度。
所以，秩序总是意味着某种程度关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性以及人身财产的安全性。张文显著. 法哲学范畴研究. 北京：中国政法大学出版社，2001：196.秩序构成了人类理想的要素和社会活动的基本目标。
秩序离不开制度和规则，一定的社会秩序总是同一定的行为规范制度相联系的。亦即，秩序是人类各种行为规范的实践过程和结果，亦即人的行为活动对相应规范的贯彻、实施和维护的过程，所以，它是制度化和规范化了的行为过程和行为结果。在现代社会中，法律是最高意义上的行为规范制度，它既是秩序的象征，又是建立和维护秩序的最重要手段。因此，建立理想的法律秩序是社会秩序的最高目标。
毫无疑问，法律通过设定预想模式、调节机制和强制保证来维护和建立社会秩序。这种机制设定的权利义务明确，并有国家强制力作后盾，其对秩序意义重大。
可以说，一定的规则决定着一定的秩序状态。因此，人们在习惯上往往把“规则”与“秩序”当作同义语来使用。规则的性质决定着秩序的性质，规则的好坏也决定着秩序的好坏，因此，良好而适当的规则是十分重要的。所谓良好是指这样的规则，它与整个社会价值观是一致的，是符合人类自然发展要求的。正如法谚云：“恶法非法。”所谓适当是指这样的规则，它能够一方面与其他规则相互协调、配合与补充；另一方面则恰如其分地处理个人自由与社会协调的关系。过多的规则与过细的规则都是不合适的。良好的规则是对规则质的要求，适当的规则是对规则量的把握。
当然，尽管经济的过程是一个规范的过程，但在这个规范的过程中，经济并非被动地适应规范的要求，它同时也经常有意无意地推动和改变着相应的规则。也就是说，规则与经济是同时产生并同时发展的。规则在规范着相应的经济活动，相应的经济活动也推动着规则的变迁和发展。
[MZ(3]三、 商业活动与法律[MZ)][*4/5]
（一） 规则、制度和秩序的关系
可以看出，规则、制度与秩序是一个相互依存的概念。其中，规则是制度和秩序的核心内涵，任何制度都是规则的制度，任何秩序都是有规则的秩序。同时，制度也必然意味着秩序，秩序也必然意味着相应制度的存在。但是，它们三者是不同的概念。
规则是指规定谁能做什么，不能做什么，应该做什么以及相应后果的行为准则。表现在法律规则，就是指规定权利、义务及具体后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的法律后果、各种指示和规定。规则的实质是建立相应的行为模式。
所以，规则是静态意义上的东西，是人们行为的指针。尽管制度主要是由规则组成，但制度不仅仅包括规则，还包括相应的实施机构和组织。所以，制度是一个系统，在该系统里，规则是中心，围绕规则设有相应的机制，彼此联系紧密，从而使规则得以有效实施，成为活的规则。
秩序是从动态角度看待有关社会组成的。如果说规则、制度还是强调规则本身的话，那么秩序则关注的是以规则、制度为中心的人与规则之间的互动关系。也就是说，秩序是人们社会行为所呈现的规则性。这种规则性一方面体现了规则的意义和作用，亦即人们应该在相应的规则、制度约束下为之；另一方面则指人在社会中的主动性与创造性，亦即相应的规则和制度如果要为人遵守，其前提是要为人所接受。只有相应的规则为人们所接受，才有相应的规则秩序；反之，则不存在。
同样，对法律秩序来说，法律秩序也并不是相应的法律规则、制度本身，而是指一种社会状态。在这种社会状态下，人们从事社会活动都普遍地依照法律规则和制度去做。这就意味着，只有当法律规则和制度被普遍遵守时才构成法律秩序。因此，“当人们希望通过法律来形成秩序时，就必须考虑法律规则本身被遵守的可能性。法律被人们遵守并非主要依赖于国家有组织的力量强制，而是主要依赖于人们的自愿”。所以，“法律要想被人们遵守，除了法律规则的内容要体现正义，符合或基本符合人们的正义观念外，法律规则本身还必须符合人们对秩序这种社会形式性状的要求。”李步云主编. 法理学. 北京：经济科学出版社，2000：64.
（二） 作为规则的法、作为制度的法与作为秩序的法
1. 作为规则的法
一般意义上谈论的法主要是从规则角度来看的，也就是所谓的作为规则的法。这时的法是规定相关主体权利、义务关系规则意义上的法，它研究的是相应的法规则是怎么规定的，即研究法律、法规的内容如何。作为规则的法，其表现形式各异，按照相应的立法位阶可分为宪法、法律、法规和规章。这时的法是一种静态的法规，是散见于不同法律、法规中的各个条文和规定，它们以语言逻辑的方式勾画了经济和社会秩序的基本准则。
2. 作为制度的法
作为制度的法是指以法规则为中心的法的实施机制。它研究的是法怎么严格按照法的规定实施。作为制度的法意味着法不仅是一种规则，还是一种实施机制，这种实施机制使得法能够成为活的法律。法是规范社会生活的，它是一种应用的东西，离开了相应的实施机制，法就毫无价值和意义。
3. 作为秩序的法
作为秩序的法主要研究人与法规则、制度之间的互动关系，指的是以法规则为中心的秩序的意义。换言之，它研究的是作为秩序中的法规则和制度，是如何有效维护和促进既有经济和社会秩序的良性运作，因而它存在一个与其他秩序规则和制度，如习惯、习俗和惯例等关系的协调问题。
作为秩序的法是一个国家如何建构经济和社会秩序的问题。国家制定法律、法规及建立相应制度，其最终目的不应是简单地管制，更不应是单纯应付相应的社会和经济问题，而应是建构一个既有相应活力，又有整体健康共同发展的经济和社会秩序。
当然，作为规则的法、作为制度的法和作为秩序的法，又是密不可分的，它们是一个有机的整体。规则、制度和秩序常常具有同样的含义，也就是说，说到法规则时，也必然意味着制度和秩序；反之亦然。
（三） 法塑造着商业经济秩序
商业经济与作为规范的法律之间是一个互动的过程。这个互动的过程使得商业经济与法无法分开，更无法简单地被认为是主从关系。
从社会基础角度而言，经济决定着法律的产生和发展。但法一旦产生，特别是在其成熟以后，法还塑造着经济活动。
1. 法创建并调整着商业经济活动
现代社会中，如果国家要重新安排特定的生活领域，那么最常用的工具就是法律。如当经济活动中出现大量垄断或不正当竞争行为时，国家这时就会通过反垄断法和反不正当竞争法来对社会经济活动作出不利于垄断和不正当竞争的经济安排；通过民商法的私法自治，则对企业的生活安排加以保护和支持，如公司法、合同法等。显然，具有价值判断性的法律对社会经济活动作出了自己的指引和评价，而非由经济活动者随意地进行。我国社会主义市场经济在很大程度上就是由相应的法律、法规创立起来的。
2. 法规定着规矩
任何社会都必须有相应的规矩，否则社会必然是混乱而无序的。法律的规定可能并不为人们所喜欢，但人们也会从安全、秩序的角度考虑而遵守和接受，因为它符合人们的根本利益。所以，法律在形式上的贡献是很大的。从经济方面看，法律的有关规定规范着人们的交易活动，这种符合法律规定的交易活动使得人们的经济活动具有了可预期性，如一方违约可以运用合同法加以解决，所以，交易的人们都愿意按照法律规定去做。
3. 法具有保持功能
法保持着长久而为人们所接受的有关制度和结构，从而使得社会具有了相应的稳定性。法的任务就是保证国家秩序和社会秩序的稳定，保持社会和国家的制度结构和相应管理。在这个意义上说，任何法律制度都是“保守的”：它保持着当时的国家和社会结构的原则，并因此为“制度变化”的合法性划定界限。法保护着这些制度免受不法行为的侵害。［德］伯恩·魏德士著. 法理学. 丁小春等，译. 北京：法律出版社，2003：42.正是这种保护和保持，使得经济秩序具有了相应的稳定性，使得经济活动具有了一致性和安全性，以及连续性。
4. 法有赋权功能和保障功能
法保障着人们的权利，这样，人们就可以在法律所保障的范围内追求自我发展，并最大限度地发挥自己的优势和能力。通过这种赋权，法创造了社会的安定性，使得企业能够知道自己哪些能做，哪些不能做，以及如何更好地去做而达到自己的目的。
所以，法通过规定企业和其他经济主体在社会组织结构中的地位，通过规定社会财富的分配与再分配，通过规定人们采取什么态度对待具体的社会与经济事件的行为与价值判断标准，从而对经济起着塑造的作用。这种塑造正是新制度经济学所注意的，正如新制度经济学创始人科斯所认为的那样，“合法权利的初始界定会对经济制度的运行效率产生影响。一种权利的调整会比其他安排产生更多的产值。但除非这是法律制度确认的权利调整，否则通过转移和合并权利达到同样后果的市场费用是如此之高，以至于具体的权利配置以及由此带来的更高的产值也许永远不会实现。”［美］罗纳德·哈里·科斯著. 社会成本问题. 财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集. 上海：上海三联书店，1994：20.
[MZ(3]四、 现代商业法律环境[MZ)]
通过以上分析可以看到，商业活动是一种有规则的活动，从而表现出相应的经济秩序。也就是说，商业活动是在法律及其他规则之下的活动，尽管商业活动本身也在不断创造着新的规则。
现代各国都有一套较为完善的法律体系，它们从不同角度和方面规范着各种各样的商业活动。这些相应的法律、法规和规章就是关于商业活动的法，即所谓的商业法律环境。
商业法律环境包括的内容很多，宪法、民法、行政法、刑法、劳动法、环境法以及本书的所谓的商法等法律部门都是为一个国家的经济运行服务的。在一定意义上，法本身就是对经济生活的翻译和表达。
（一） 宪法
宪法是一个国家的根本大法，是规定一个国家公民的基本权利，国家的政治、经济、文化制度的大纲。其总体精神之一就是保障经济的正常、健康运行。可以说，大多数国家的宪法都明确规定了公民、企业的财产权和经济活动自由权，同时也大都规定了政府对经济活动的管理权。无论是西方发达国家，还是广大发展中国家，其宪法对经济的有关规定可以说是十分丰富的，尽管各自表现有所不同。如1789年的法国《人权宣言》第十七条称财产权为“神圣不可侵犯的权利”，并规定：“除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在事先的正当补偿的条件下，任何人的财产均不得受到剥夺。”该规定对以后有关国家的宪法产生了重要影响，成为财产权宪法保障的开端。而美国宪法是通过其正当程序条款加以保护的，即未经正当程序，任何人的财产不得被剥夺。德国基本法第十四条也规定了对财产权的保障，要求“只有符合社会公共利益时，方可准许征收财产”。而且，“对财产的征收只能通过和根据有关财产补偿形式和程序的法律进行”。在经济活动自由权方面，德国基本法的有关规定比较全面，其第二条第一项规定：“人人享有个性自由发展的权利，但不得侵犯他人权利，不得违反宪法秩序或道德规范。”第九条第一项和第三项规定，“所有德国人均享有结社的权利”。“保障所有人和所有职业为保护和改善劳动、经济条件而结社的权利。限制或妨碍此项权利的协议均属无效，为此采取的措施均属违法。……”该法第十一条规定，“所有德国人在整个联邦领土内享有迁徙自由的权利”。第十二条规定，“所有德国人均有自由选择职业、工作岗位和培训场所的权利。从事职业可通过法律或依据法律予以规定”。“除一般传统的、针对所有人员的公共服务之外，任何人不得受迫从事一定的劳动。”
我国宪法中相应的规定也是十分显著的，如现行宪法第十三条规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯”。“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”第十一条第二款规定，“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”。在政府对经济的管理方面，我国现行宪法第十五条明确规定，“国家实行社会主义市场经济”。“国家加强经济立法，完善宏观调控。”“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”特别需要指出的是，自1982年该法颁布实施以来，几次修宪的主要内容都是围绕相应的经济问题进行的，如1988年的修宪是关于私营经济的，其中，在第十一条增加规定：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”1993年修宪则规定了“国家实行社会主义市场经济”。“国家加强经济立法，完善宏观调控。”1999年的修宪则明确规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”2004年宪法修改强调保护公民私人合法财产权等。这些都为我国经济的发展打下了良好的宪法基础。
宪法中的规定对经济发展的意义是根本性的。一方面，宪法通过对公民、企业基本权利的规定使其具有了从事经济活动的根本。这是因为，这些基本权利其实是公民、企业对国家的一种权利，它们都直接地反映了个体与国家权力之间在宪法秩序中的关系。另一方面，宪法通过规定国家的宏观调控和管理权，从根本法的角度解决了国家宏观调控和管理的合法性，为国家的宏观调控和管理打下了坚实的法律制度基础。可以说，在一定意义上，政府的宏观调控和管理权体现了个体基本权利的要求，亦即通过宪法赋予国家和政府的宏观调控和管理权，对于实现普通民众的基本权利是一种质的飞跃。它体现了现代社会公益与私益的融合。同时，在这两方面的关系中，宪法对个体基本权利的规定是根本性的，它在宪法中处于基础地位，也就是说，国家相应的经济调控和管理的权力是基于公民、企业的经济权利而展开的。
（二） 民法
民法是调整平等主体，如公民、企业等之间财产关系和人身关系的法律规范，其基本的含义是通过肯定和赋予公民、企业相应的财产权和人身权而使其之间在相互尊重和自愿的基础上自由地交往。在一定意义上，民法是一个国家最基本的经济活动的法律，其内容包括对自然人、法人、物与有价证券、民事法律行为、代理、诉讼时效、物权、债权（含合同、不当得利和无因管理债权）、知识产权、婚姻、继承、收养、人身权（含肖像权、名誉权等）、侵权行为、涉外民事关系的法律适用等方面内容。
民法的最大特点在于，其是关于民事主体的权利法，无论其在历史上是以义务为本位还是以权利为本位，或以社会为本位，民法都强调对私权的充分保护。它确认了民事主体所享有的人格权，通过对人格权的保护而对主体的人格予以了充分的尊重，同时还赋予了主体广泛的财产权利，如物权、债权、知识产权、继承权等，并为这些权利提供了充分的保护。之所以如此，是因为民法是以平等的商品经济关系为基础的，而商品经济在法律上的表现必然是以权利本位为基点的权利和义务的有机统一。我国民法所确认的自然人和企业等主体所享有的人身权、物权、债权、知识产权等都是自然人和企业的基本权利，其在内容上不仅对各项民事主体的权利要实行平等的保护，而且通过民事权利的保障维护个人和企业等组织的人格尊严、价值以及生活的安定，同时还扩大到对宪法及其他法律所确认自然人和企业等组织享有的各种经济文化权利（如劳动权、自由权、环境权、休息权等）的保障，当这些权利受到侵害时，均可借助侵权责任法得到救济。
经过30多年的发展，我国的民法体系已经基本形成，以1986年《民法通则》为基础，《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》和《继承法》相继出台，《专利法》、《商标法》和《著作权法》等知识产权法体系也基本形成，它们共同构成了我国民事法律的基本法律体系。
（三） 行政法
行政法是宪法的具体化，其基本含义是关于控制政府权力的法。［英］威廉·韦德著. 行政法. 徐炳等，译. 北京：中国大百科全书出版社，1997：5.可以说，宪法中关于政府管理经济的基本规定是通过行政法加以具体化的。通过行政法，宪法中的抽象规定得以具体实施，从而实现政府对经济的管理和促进。但从学科上来讲，行政法主要是强调对政府权力的控制。也正是这种控制，使得政府权力的行使不至于出现或尽量减少其对经济生活的不当影响。
行政法中的一个重要内容是行政程序的规定，美国学者认为，现代行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法。［美］伯纳德·施瓦茨著. 行政法. 徐炳，译. 北京：群众出版社，1986：3.这是因为行政法已不仅仅是规定行政机关的组成及其权限的问题，更多的还是行政权力的行使问题。行政权力的行使导致对行政程序保障重要性的认识，以确保行政权力的正当行使。这种行政程序不仅包括专门的行政程序法，如美国1946年、英国1958年、德国1976年等分别颁布了专门的行政程序法；还包括相应的法律、法规中的程序规定，如我国2003年8月27日通过的《中华人民共和国行政许可法》（简称《行政许可法》），其目的就是规范政府的行政审批行为，保障公民的合法权益。它要求，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见；实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务等。在一定意义上说，经济管理法是行政法的一部分，只不过它是关于政府如何管理经济的法律。
正是因为行政程序的重要性，使得公民和企业在行政管理中享有重要的程序性权利。对此，主要有行政程序中的程序性权利与行政决定后的事后救济性的程序性权利两大类。前者是指在经济行政程序中，即行政机关作出涉及企业和个人权益的行政决定的过程，为形成行政决策和决定的“事前程序”中的程序性权利，它包括行政立法中的程序性权利与行政处理程序中的程序性权利；后者是指在行政机关作出决定后利害关系人享有的程序性权利，主要包括在行政申诉程序、行政复议程序和行政诉讼程序中享有的权利。
行政程序中的程序性权利表现形式各异，一般体现为：①申请权，即利害关系人向行政机关提出申请以保护自己合法权益的权利，如要求颁发许可证，要求举行听证等会。相应行政机关的义务为应答义务，即对于申请，行政机关负有准许与否的应答义务，特别是在申请不符合申请形式要件时，应明确要求补正，或拒绝该申请。②获得信息权，即获得有关行政机关有关档案材料和其他信息的权利，特别是那些针对自身利益有关的信息。这些权利在行政程序中称为查阅案卷权。一般各国都规定，有关机关必须提供方便，但出于公共利益或私人隐私保护的原因应予以保密的除外。③要求说明理由的权利，即利害关系人可以要求行政机关对自己的决定作出解释和说明理由。日本最高法院曾经判决道，“法律规定审查决定应该附记理由，是指行政机关负有将其作出该结论的理由告知相对方国民的义务。反过来，国民具有要求行政机关提示其针对自己主张的判断及其理由的权利。”参见杨建顺著. 日本行政法通论. 北京：中国法制出版社，1998：847.④要求回避权，即利害关系人对处理与自己有关的案件的行政官员，如认为其与本案有利害关系，会影响本案的公正处理的，可以要求其回避，而该官员有回避之义务。⑤辩论权，即利害关系人可以为自己提出辩论，以求得公正对待和处理。该辩论权的行使既可以书面方式，也可以口头方式。当然，在这个过程中，当事人必须而且也享有举证之权利，即提出各种有利于自己主张的证据。⑥程序抵抗权，即利害关系人对于行政机关不按法律规定程序的行政行为提出反对和异议的权利，并因此使得该行政行为归于无效。这种权利其实就是当事人要求严格按照法律规定程序办事，否则当事人可以抵抗。
（四） 刑法
刑法是一国关于犯罪和刑罚的法律规范，其功能在于预防和处罚犯罪。在刑事法中，有大量关于经济犯罪的规定，如我国刑法中专章规定了破坏社会主义市场经济秩序罪、金融诈骗罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪等。这些可谓是商业活动的最底线规定，否则将受到刑事犯罪的指控和处罚。
（五） 劳动法
对于劳动法而言，它是规定用人单位和劳动者之间关系的法律。毫无疑问，劳动法是经济运行中不可或缺的基本法律规范。如我国《劳动法》第一条明确规定：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。”接着该法规定了促进就业、劳动合同和集体合同、工作时间和休息休假、工资、劳动安全卫生等内容。市场经济中一个重要的社会关系就是劳资关系，劳资关系的稳定与否关系着社会的稳定与否，进而关系到经济发展的稳定健康与否。所以，各国都十分重视劳动法的作用，十分重视保护和协调劳资关系。为保护这种稳定的社会关系，有关法律中还有许多相应的规定，如破产法中对于职工的安置，职工工资的优先获得权；公司法中有关职工监事规定，职工持股制度等。
（六） 环境法
环境法是关于环境保护和管理的法律规范的总称，是关于一个国家经济能否持续发展的法律。当代社会越来越认识到，环境的有效保护与否直接关系到社会经济的有效发展。所以，1987年，挪威前首相布伦特兰夫人在她任主席的联合国世界环境与发展委员会的报告《我们共同的未来》中提出了可持续发展，并将其定义为“既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展”。该定义很快为各国所接受，成为各国制定环境保护法的根本原则。可持续发展的特征为：①可持续发展鼓励经济增长，因为它体现国家实力和社会财富。可持续发展不仅重视增长数量，更追求改善质量、提高效益、节约能源，改变传统的生产和消费模式，实施清洁生产和文明消费。②可持续发展要以保护自然为基础，与资源和环境的承载能力相适应。因此，发展的同时必须保护环境，包括控制环境污染，改善环境质量，保护生命支持系统，保护生物多样性，保持地球生态的完整性，保证以持续的方式使用可再生资源，使人类的发展保持在地球承载能力之内。③可持续发展要以改善和提高生活质量为目的，与社会进步相适应。可持续发展的内涵均应包括改善人类生活质量，提高人类健康水平，并创造一个保障人们享有平等、自由、教育、人权和免受暴力的社会环境。换言之，可持续可总结为三个特征：生态持续、经济持续和社会持续，它们之间互相关联而不可侵害。孤立追求经济持续必然导致经济崩溃；孤立追求生态持续不能遏制全球环境的衰退。生态持续是基础，经济持续是条件，社会持续是目的。人类共同追求的应该是自然\|经济\|社会复合系统的持续、稳定、健康发展。所以说，环境保护法是十足的经济发展法。
我国目前已经形成以《中华人民共和国环境保护法》（简称《环境保护法》）为主的环境法体系，有土地利用规划、环境污染和其他公害防治、自然资源保护等方面的法律、法规，以及各种各样的环境质量标准规定等。
（七） 竞争法
竞争法是指为维护正常的竞争秩序而对市场主体的竞争行为进行规制的法律规范，包括反不正当竞争法和反垄断法。不正当竞争和垄断都是市场竞争过程中出现的违反公平竞争规则的行为，都会给市场竞争秩序带来危害。竞争法就是要通过规范这些行为来规制市场主体的竞争活动，创造一个自由、公平的竞争环境，规制市场主体的竞争行为，维护正常的竞争秩序，是竞争法最本质的特征和最基本的任务。
我国目前的竞争法体系已经形成，《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）和《中华人民共和国反垄断法》（简称《反垄断法》）相继出台，成为规制竞争的基本法律。
其他有关法律、法规也都是在一定意义上为经济发展而存在的，如科技法、教育法等等。
但从一般意义来看，和商业活动联系十分紧密的法律主要是民商法。法学博大精深，法律体系严谨缜密。尽管宪法、行政法、刑法、劳动法、环境法等和经济联系密切，但其各自的特点决定了其本身独有的内容，它们主要是在一定意义上服务于经济活动的。而民商法则是直接源于商业经济活动，并将自身融入商业经济生活的。也就是说，从某种程度上来说，民商法就是社会经济活动自身。
限于篇幅和对象，本书所谓的商法指与商业经济活动更为紧密的包括一部分民法内容的商法，即企业法、合同法、金融法、侵权责任法和破产法。
[MZ(2]第二节商法基本理论[MZ)][1]
[MZ(3]一、 商法的概念和特征[MZ)][*4/5]
（一） 商法的概念
从学科意义上说，商法是指调整商业交易关系和企业组织关系的法律规范，包括企业法、买卖法、担保法、证券法、票据法、保险法、破产法等内容。
其中，商业交易法律关系包含以下含义：①商业交易关系的主体一般至少有一方为具有商事主体的企业，如果双方均为普通民事主体，则其产生的法律关系不为商业交易法律关系；②商业交易法律关系一般是作为商事主体的企业在营业过程中产生的法律关系，如买卖、租赁、代理等，如果企业是以消费者身份出现的，则其行为所产生的关系一般不被认为是商业交易法律关系；③商业交易法律关系是受商法特别规范的法律关系，其权利、义务和责任规则是比较特殊的，特别是强调作为商人的企业的责任。
商业交易法律关系是基于各种商业行为的实施而形成的商事关系，如商事买卖关系、票据结算关系、证券发行与交易关系、保险关系等。
企业组织法律关系则是指围绕着作为商事主体的企业的形成及组织而产生的法律关系，即基于企业的设立、组织、管理、变更、解散、破产、清算而发生的法律关系，其中最主要的是企业组织法律关系和破产法律关系。同时，企业组织关系既包括企业的外部关系，也包括内部关系，但其主要是关于企业内部组织的法律关系。
另外，作为商事主体的企业的商业经营活动中常常会涉及侵权问题，因而因侵权导致的法律关系也被认为是现代商法的重要内容。
（二） 商法的特征
作为关于具有商人身份的企业组织及交易行为的商法，其具有以下特征。
1. 商法主要调整具有商人身份的商事主体的组织和商行为
与一般民法相比，商法调整的行为是具有商人身份的企业的组织和商行为。所以，从这个意义上讲，商法是关于商人的营业之法。一般情况下，商人的商行为具有营利性。但这并非说，商人的商行为具有必然的营利性，商人基于经营需要而为的行为，如捐赠、购买办公用品等，都应被视为商行为而受商法调整。
商人总是在不断地为营利和节约成本而进行着各种各样的创新，他们的智识、经验和精力等远远优于普通民众。因此，商法应该给予其商事活动中更多的自治，而不能够像对待普通人那样还试图有点“保姆式的保护”。基于此，现代商法扩大了私法自治的范围，允许商人们更多地按照自己的约定处理相关事务和纠纷，如减少对商人交易的形式要求，允许商人们不受禁止约定管辖法院的规定，鼓励商人们更多地将纠纷提交于具有民间性质的仲裁机构，商事习惯和惯例成为解决其交往中的基本规则等。
同时，商人们在商事交往中的一个基本要求就是安全可靠，那么，商法对交易保护和信赖保护提出了较高的要求。［德］卡纳里斯著. 德国商法. 杨继，译. 北京：法律出版社，2006：9.商人们之间的交往更多的是靠商事外观，而非内心意思来决定其效果的。因此，表见代理和表见代表制度、善意取得制度、权利登记外观制度等成为商法的重要内容。
另外，由于商人具有比普通民众更多的智识、经验和专业等，他们在活动中就应该负有更多的注意义务并负起更重的责任，如在商事买卖中的检查和异议义务就需要及时进行，而不能以没有时间或不懂为借口推诿。
总之，商法主要是调整具有商人身份的企业的商行为，这是商法的根本特征。商法的有关原则、制度设计和规定基本上都是围绕着如何保护和规范商人的商行为进行的。相应的司法适用中，有关法律规范和商业惯例的应用与解释也均与该特征相关。因此，有学者提出：“商法是基于个人主义的私法本质，为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的。”［德］拉德布鲁赫著. 法学导论. 米健等，译. 北京：中国大百科全书出版社，1997：72.
【案例11】居民甲要搬家，在街边上出售自己家的旧家具、衣物等。工商部门欲以无照经营对其处罚。
问题：偶尔的经营行为是否应当登记并领取营业执照？
分析
在本案中，居民甲变卖家具的行为是偶然的，而非连续性的营业行为，不属于商行为，因此无须根据商法办理商事登记并领取营业执照。
（案例来源：范健. 商法案例分析. 北京：高等教育出版社，2008：12.）
2. 商法具有一定的公法性
和民法一样，商法属于私法范畴，也就是说，私法性是商法的本质。但现代商人的商业交易活动对社会经济影响重大，各国均对作为商人的企业的商业交易活动、企业的组建、内部构成等都有严格管理和要求，以使其活动符合或不违反社会公共利益。所以，现代商法具有一定的公法色彩，即商事立法中有大量国家管理的要求，特别是在那些涉及公众交易的商法，如证券法和破产法，更是如此。但尽管如此，私法性是其本质和基础，这些公法性条款和要求始终处于为私法交易服务的地位，它们还不能从根本上改变商法的私法属性。范健主编. 商法（第3版）. 北京：高等教育出版社，2007：9.
商法首先是私法，其必然以私法自治为首要原则。所以，商法规范中的有关规定大多是任意性的规定。这也是商业交易行为本身所要求的，即追求交易的简便迅捷和富于弹性。另一方面，商法又具有公法性，商业交易在追求简便迅捷的同时，还要追求交易的安全性和社会性，因此，商法规范中有许多强制性规定。一般地，商法中任意性规定主要体现在商事行为的规定上，如买卖；强制性规定则主要体现在企业组织的规定上，如商业登记、公司机构的设置等。
3. 商法规范具有较强的形式要求和技术性规定
商法是调整商人经营行为的法律规范，其目的是为商人的经营行为提供一个较为实用的行为模板。基于商人经营行为的安全性与便捷性的保护与促进，商法规范中有较多的形式要求与技术规定。形式要求如公司法规定的公司组建的形式要求，票据法关于票据的形式要求，证券法关于证券的形式要求等；技术规定如公司组建的程序规定，票据法关于票据的发票行为、背书行为、承兑行为等规定，证券法中关于证券交易的技术规定等。这与一般民法偏重于伦理性规范是不一样的。
4. 商法具有很强的国际性
在一定意义上，商法就是关于商人的法，而商人是无国界的，凡是能盈利的行业和地方，都会有商人们的身影。由此决定了调整商人活动的商法从一开始就有很强的国际性。现代各国商事立法有很大的趋同性，特别是世界贸易组织的成立和运作使得各国的商事立法和实践更加趋于国际化。同时，商主体的盈利动机不断促使着它们进行制度和规则的创新，使得更加便利和实用的商事交易规则不断出现并迅速得以广泛应用，从而导致现代商法具有更大的开放性。
而一国的民法则常常与本国文化、习俗、经济发展背景具有根本的联系，具有很强的内国性。
[MZ(3]二、 商法的功能[MZ)][*4/5]
（一） 促进和保障社会财富的流转
商法是调整商事关系的法律，而商事关系是关于一个社会财富流转的法律关系。可以说，商法从其产生那一天起，其首要功能就是促进和保障社会财富流转。
在谈到经济与法律之间的关系时，一般都认为是经济活动导致了法律的产生和发展，而对于法律促进和保障相应的经济活动这一方面则常不为人们重视。事实上，二者之间是相辅相成并各为因果的关系。美国学者伯尔曼认为，正是11世纪晚期和12世纪新的法学特别是其中的商法为按照秩序和正义的新概念把各种商业关系制度化和系统化提供了一种构架。如果没有诸如流通汇票和有限合伙这样一些新的法律设计，没有商事法院和商事法律，就不会有欧洲中世纪以后的经济复兴。也就是说，商业革命有助于造就商法，商法也有助于商业革命。［美］伯尔曼著. 法律与革命——西方法律传统的形成. 等，译. 北京：中国大百科全书出版社，1993：409.所以，“当我们发现商人竟有自己的，随同贸易复兴而被带回欧洲的法律时，大可不必诧异。商法的基本点在于：有容许签订约束性契约的自由，有对契约安全的保障，还包含有建立、转移和接受信贷的种种办法。”［美］泰格，利维著. 法律与资本主义的兴起. 纪琨等，译. 北京：学术出版社，1996：46.
正是商法的产生和发展，使得社会商业活动充满活力与秩序，从而促进和保障了社会财富的流转。世界经济的发展史就是一部商法的发达史。反言之，世界各国商法发展史就是其经济发达史。
对于广大发展中国家和地区，其经济的发展和步入正轨也同时都是相应商法发展的过程，商法的发展也同时大大促进了其经济的勃兴。如在我国，经济改革发展的过程就是一部商法发展的过程。1993年《公司法》的颁布极大地促进了现代企业制度的建设与证券市场的兴起。以后，合伙企业法、证券法、票据法、保险法、合同法等单行或民商合一的商事法律相继出台，使得我国社会主义市场经济具有了坚强的商法保障，社会财富的流转和积聚因此也达到了空前的规模。
相对于商法主要关注财富的流转，民法则更多关注的是“人”及其“总财产”，即所谓的静态的财富。［法］伊夫·居荣著. 法国商法（第1卷）. 罗结珍等，译. 北京：法律出版社，2004：3.尽管民法中有关于合同的规定，但它与商法中商事合同及其他财产流转制度不可同日而语。
（二） 确定商人的地位和责任
商法是关于商人的法律，确定商人的地位是其重要功能。
现代商法源于中世纪的商人法。当时，它是关于具有商人身份之人的特权法，只有具有商人资格者才予以适用。用美国学者伯尔曼的话说，中世纪“商法支配着特定地方（集市、市场和海港）的特定的一群人（商人）”。［美］伯尔曼著. 法律与革命——西方法律传统的形成. 等，译. 北京：中国大百科全书出版社，1993：415.因此，从一开始，商法就是确认商人法律地位的法律。通过对商人权利、义务的界定，商法成为自成体系的独特法律部门。它与教会法、王室法、庄园法、城市法一起构成了欧洲中世纪的法律制度。
资产阶级革命倡导平等自由，试图打破一切具有身份特权的法律制度。1807年《法国商法典》确立了客观主义的立法体例，中世纪商人法确立的关于商人特权的制度不再适用，而成为任何人从事商业行为的法律。英国早期的商法也是一种强调商人自治和商人特权色彩的法律，这一状况至1621年商人法并入普通法后，仍持续了一个多世纪。18世纪中叶，以曼斯菲尔德（Mansifield）大法官为代表的一批法学家力主将商人法的适用范围扩展于一切与营利性商业营业有关的当事人之间，因此也形成了所谓的客观主义商法制度。1861年《德国普通商法典》实行客观主义与主观主义并行标准。但是，在依客观主义标准实施的过程中，将所有人的买卖等行为都由商法调整，既无必要——因为并非所有的人都从事所谓的商行为，也不可能——因为并非所有人的盈利行为都是商行为，它必须借助从事者的身份来认定。所以，于1897年通过新《德国商法典》率先改为主观主义的立法体例，以确认商人身份和地位为己任。1890年《日本商法典》采客观主义立法，但它于1899年通过修改该法采用折中主义标准。《美国统一商法典》是以买卖等商行为为标准制定的法典，但其中有大量关于商人身份的人的特别规定，以使其权利、义务有别于不具有商人身份之人。法国现行的商法实践及单行法也基本上以是否具有商人身份为标准确定其适用。
也就是说，当今世界各国的商法主要是关于商人地位的法律。它通过确立商人的法律地位，并非如中世纪商法那样是关于商人特权的法律，而恰恰相反，它是关于具有商人身份的主体更多责任的法律。
尤其是，当今商人的形象和形式发生了根本性的变化。它们更多地表现为各种各样的企业，而不再是贩夫走卒形象的以自然人为主的商人。企业具有独立于出资人的人格，特别是那些承担有限责任的企业，其人格更是完整和独立。
可以说，企业特别是有限责任公司和股份有限公司的出现，一方面使作为商人的企业与其他主体之间的交往简单化了，从而进一步促进了商人的发展壮大；但另一方面又使企业事实上成为投资人的工具，企业的独立人格尤其是出资人的有限责任制度可能被不当地利用而损害第三人和社会公共利益。所以，必须通过明确的法律规定对其加以规范。事实上，现代各国的商法都对企业的成立、企业的内部结构、企业的基本运行及退出机制等作了明确的规定。也正是如此，现代各国及学界普遍认为，现代商法是关于企业之法。
[MZ(3]三、 商法的基本原则[MZ)][*4/5]
（一） 商法的民法之基本原则
商法是民法的特别法，民法是其普通法。所以，民法的基本原则也同样适用于商法，亦即贯穿于商事立法和商事执法活动之中，成为其活动指针。
1. 意思自治原则
意思自治是民商法的核心原则。
所谓意思自治是指民商事主体是否从事民商事活动、从事什么民商事活动以及如何从事民商事活动，是由他们自己决定的。这是因为，作为私法的民商事法，其主旨就是充分尊重个人和企业的意愿，在此基础上确认其相应的权利和义务，并予以保护。
在民商事法中，意思自治主要体现在涉及财产关系的契约自由上，即是不是签订契约、如何签订契约，以及签订什么样的契约一般都由当事人自己决定，国家不予以干预。对于民法中的人身关系，意思自治原则很少适用。
意思自治原则的功能在于，通过当事人的意思自治确定他们自己的权利和义务。这种权利和义务是受到法律的保护和支持的，当事人双方都应该履行他们的承诺。通过此原则，使得社会既有活力，又有秩序。
2. 合法原则
合法原则是指当事人在从事相应的民商事活动时，如果法律、法规有相应要求的，应该符合法律、法规的有关规定。
当事人意思自治是民商事法的核心原则，但这主要从当事人是否从事、如何从事、从事的具体内容如何由当事人自己决定，而如果法律、法规对其从事的活动有强行性规定（如市场准入、企业登记、特别许可等）的，则他们应该遵守这些规定。当然，合法原则并非是对当事人意思自治原则的限制，而是从不同角度来看的。当事人意思自治原则着眼于当事人自己行为，自己负责，强调发挥和发扬普通社会主体的创造性和积极性。而合法原则则着眼于当事人的行为之形式须符合法律强行性规定，强调国家对其行为的要求。
3. 诚实信用原则
诚实信用原则是指民商事活动中的任何一方都必须本着善意进行民商事活动，任何恶意的即以损害对方或社会利益为代价获得己方利益的民事行为都是不允许的。如果违反这一要求，尽管不违反任何法律条款，法官仍可裁定恶意方败诉，以求达到实质公正。所以，诚实信用原则的实质是要求民商事主体在民商事活动中应达成双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益的平衡。该原则的内涵和外延尽管都具有不确定性，但它是强制性的，可以调整任何民商事活动的任何阶段，以补充具体法条与合同条款的不足。因此，诚实信用原则被称为民商法领域的“帝王条款”。
诚实信用原本只是作为一种道德存在于民商事习惯中，它要求人们在民商事活动中讲求信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。该原则是从起初的民事习惯逐步演变为现代民商法基本原则的，同时，它也经过了从民法的补充规定到仅调整债权法律关系到作为民商法基本原则的过程。
诚实信用原则不仅是规定行使权利或履行义务的方法，还具有三种规范功能：①补充功能，即进一步形成法律关系的主给付义务的内容，创设和给付具有关联的从义务（如合同的附随义务）及使他方当事人的权益不受侵害的保护义务；②调整功能，即在民商事法律活动中，发生情事变化时，如果是非当事人所能够预料的，法院可以依照当事人的要求，根据诚实信用原则，调整其法律效果；③限制及内容控制功能，即以诚实信用作为任何权利的内在界限，以诚实信用作为控制当事人行使权利的准则。参见王泽鉴著. 民法总则. 北京：中国政法大学出版社，2001：553，555，556.
4. 尊重公共利益的原则
尊重公共利益的原则是指当事人在从事民商事活动时，除了符合法律、法规的有关规定外，还须不因此损害公共利益。所谓公共利益是指社会上不特定多数人的利益，既包括社会利益，也包括个人利益。
公共利益的实质是促进社会生存发展不可或缺的合理秩序，亦即，在个人或企业行使其应有的权利时，同时须顾及他人和社会的利益与发展。
至于如何界定公共利益，一般是由法院根据具体案子通过利益衡量判断的。所谓利益衡量是指在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由法院对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。具体来说，利益衡量的方法就是对两种或者两种以上相互冲突的利益进行分析和比较，找出其各自的存在意义与合理性，在此基础上作出孰轻孰重、谁是谁非的价值判断。
但须注意的是，公共利益其实是控制私人行使其权利的一种手段，运用该手段时，应十分慎重，避免滥用。因为，一是个人行使其权利违反公共利益，一般都是间接的，这种间接违反的认定应该严格进行；二是通过所谓的公共利益之名限制私权的行使，对个体的权益影响十分重大，所以，法律对此应明确规范，以保证其明确性和确定性。同上.
（二） 商法的特有基本原则
商法的自有原则是指比较能够体现商法特色并贯穿于商事立法和司法活动的指导准则。
任何部门法的基本原则都应该是能够体现该法本质的。商法是确认和保障作为商人的企业正常从事商业活动并获得盈利的法律规范。由此，商法的自有基本原则有以下几个。
1. 企业形态法定原则
企业形态法定原则是指企业的创设、变更或终止必须严格按照法律预定的商主体类型和标准，以及法定程序进行，禁止当事人任意创设、变更或终止作为商主体的企业。
作为商主体的企业法定原则的功能原来主要在于保护第三人和社会公共利益，但是，商主体的问题不仅关系到第三人和社会公共利益，还同时关系到投资者的利益，即能否较大限度实现其利益最大化。所以，现代商法确立的企业形态法定原则在强调保护第三人和社会公共利益的同时，也开始重视企业投资人的利益，如新增企业类型、简化设立程序、减少对企业的结构控制等。
企业形态法定原则包括企业的类型法定、企业的设立、变更和终止程序法定和企业的内容法定。
企业类型法定是指各种企业形态必须由法律加以明确规定，即投资者设立企业必须按照法律规定的企业形态和要求进行。企业类型法定能够使企业这种商事主体保持持续性、稳定性和规范性，有利于商事交易关系的稳定和安全。因为，法律规定的不同企业形态，其责任形态、内部组织结构、运作方式、商事登记的要求等都是不同的。在法律规定的范围内设立企业，就能使投资者、经营者和其他利害关系人按照法律对该种企业的具体要求，准确预见其责任程度、风险程度、信用程度及可以主张的权利内容。Henry Campbell Black MA. Blacks Law Dictionary. 5th. West Publishing Co.， 1979:1074.
企业设立、变更和终止程序法定是指企业的设立、变更和终止均须依法定程序进行，非经法定程序公示者，不得对抗善意第三人，其核心是公示：首先，通过设立程序的登记，可以明晰初始投资人与出资份额，并确定管理者。其次，通过变更程序登记，可以明确相应重要事项的变更而使相应关系明晰。最后，通过终止程序登记，则可以使投资人、管理者、第三人与企业之间的关系最终得以明白地消灭。
企业的内容法定是指商法对于各种类型的企业的财产关系和组织关系加以强行法规制，禁止当事人创设或经变更形成具有非规范性财产关系和组织关系的具体企业形式。林嘉主编. 商法总论教学参考书. 北京：中国人民大学出版社，2002：77.法律对不同类型的企业内容作了不同的规定，使之得以相互区分，并要求不同类型的企业只有在内容上符合法律对其所作的特殊要求才能合法成立和存续。如对公司制企业，各国法律一般均要求其财产必须完全独立于股东，并以相应的财务制度作为保障；其内部组织则要求实行“三会”制度。对于合伙企业，则要求合伙人通过合伙协议约定其之间的权利义务关系，并要求其财产相应的独立性；在组织关系上，则一般认为每个合伙人均有代理合伙的权利。对于独资企业，其财产关系与组织关系则十分简单。当然，如果企业内容发生变更，则须依照法律规定进行变更登记，且该变更内容亦须符合法律要求，否则就不会被登记而受到法律认可。
【案例12】甲、乙均为具有民事行为能力的人，为投资经营欲设立一家企业。经商议，他们认为，只要法律没有禁止，就可以设立任何形式的企业组织。于是，他们就向工商局申请设立一家无限公司。登记机关的工作人员告诉他们，在我国只能设立有限责任公司、股份有限公司、普通合伙企业、有限合伙企业、个人独资企业或作为个体工商户从事经营。对此，甲、乙非常不解，认为登记机关侵害了其营业自由权。
问题：甲、乙的营业自由权是否受侵害？
分析
本案涉及的主要问题是企业类型法定原则。企业是现代商事活动中最主要的商事主体，对企业进行法律控制往往关系到一定社会中各种商事法律关系的稳定和统一，关系到社会交易安全和第三人利益的保护。因此，各国法律普遍对商事主体的资格进行严格的限制，由此形成了企业法定原则。企业法定原则也是传统商事交易行为之自由主义向现代商事活动之国家干预转变的结果。根据企业类型法定原则，企业类型由法律予以明确设定，当事人只能在法律规定的企业类型中自由选择，而不得创设法定类型之外的企业形态。目前我国现行法律不承认无限公司，因此甲、乙也就没有设立无限公司的营业自由权，当然也就谈不上营业自由权受到侵害。
（案例来源：范健. 商法. 北京：高等教育出版社，2007：29.）
2. 企业维持原则
企业维持原则是指企业一经依法成立，法律就要尽量维持其存续，而不因其设立瑕疵、经营困难或不符合法律规定而随意使其消灭的原则。
企业维持原则是基于企业的使命和社会责任而对企业的积极救济。通过这种救济，不仅使企业本身得以有效存续，而且使相关利益人——债权人、职工、供货商、销售商以及企业所在社区的利益都得以维持。
企业维持原则主要体现在以下几方面。
一是企业设立瑕疵不影响企业存在制度。所谓企业设立瑕疵是指企业在设立过程中，不符合法律规定的条件和程序而被登记机关予以登记注册的情形。这时，为了保护交易安全及经济的稳定，现代各国对于企业设立瑕疵普遍采取包容态度，并不因此宣布企业设立无效，而仍承认其合法性。
二是维持企业资本稳定制度。资本是企业存续的物质基础，不论是公司制企业、合伙制企业，还是个人独资企业，其成立及运营均需相应的资本。在一定意义上，企业资本构成了商事主体的基本条件，没有相应资本，就没有所谓的企业的存在。因此，维持企业资本稳定就成为企业维持原则的重要内容，如规定不得抽逃资本、公司原则上不得回购股份、企业盈利须先弥补亏损、公司增减资本必须严格遵守法定程序等。
三是维持企业独立制度。作为商主体的企业具有拟制性，即其是通过法律的拟制而成为商主体的。这种拟制性意味着企业具有独立于其出资人的特性。尽管公司企业、合伙企业和个人独资企业的独立程度不同，但其都有相应的独立价值。所以，法律通过各种制度维持其独立性，如出现法定代表人的变更、地址的变更、股东的变更等均不影响公司独立人格，入伙与退伙均不影响合伙的存续等。
四是企业的解散与终止须严格遵守法定程序制度。企业因经营或其他问题，而不可避免地会出现解散、终止的情形。但为尽量维持企业的存续，企业的解散与终止是有严格的法定制度的：首先是原因法定，必须是出现法律规定的解散和终止原因。一般情况下，企业解散有两种情形，一是出现章程或协议规定的解散事由；二是出现法定的解散事由。非该两种事由，行政力量不得随意勒令企业解散。即使出现以上原因，法律也会尽量维持企业存在，如出现企业僵局时，司法会尽量找出替代方法，如通过股权转让、更换董事而化解僵局。而在出现破产境地时，法律会首先考虑重整与和解制度，而只有在不得已时，才会宣告处于破产境地的企业进行破产程序。另外，如果企业可以通过兼并、分立或出卖方式解决问题，则尽量采用兼并、分立或出卖方式，从而避免因清算而产生的不利。
3. 促使交易简捷原则
营利性是商业活动的根本，作为保障企业从事营利性活动的商法，其必须促使商业交易简便、迅速，从而保证商业活动最大程度节省成本，最大程度获取盈利。对此，商法通过以下制度加以保障。
首先，商业交易的标准化。现代商业活动大多是标准化的活动，其主要表现为两点，一是通过商业交易关系文件的证券化进行，如现代各国广泛采用的票据、提单、保单、股票以及格式合同等，均体现了交易的简便化。这种方式其实将交易内容的大部分通过强行法的规定形式化了，从而使得交易各方不必再为一再出现和经常使用的方式讨价还价。二是商业交易规则的定型化，它包括交易形态的定型化和交易客体的定型化。前者是指将交易的方式预先规定为若干类型，使任何企业无论何时交易，都能够得到同样的效果，如百货公司陈列货物并标明价格的行为，就可以方便买受人。后者是交易对象的商品化和证券化，从而使得相应的交易规则定型化，它与商业交易关系文件证券化是一个问题的两个方面。商业交易的标准化还同时简便了交易各方权利请求，如结算、索赔等。
其次，商业交易请求权实行短期时效制度。一般民事活动的请求权为一般时效，如在我国规定为2年，但对于商业交易活动中的请求权则多采短期时效，以迅速确定交易双方的交易行为，避免其长期的不确定性而危及交易，如我国《中华人民共和国票据法》（简称《票据法》）第十七条规定：持票人对支票出票人的权利自出票日起6个月内不行使而消灭；持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月内不行使而消灭，持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月内不行使而消灭。我国的《铁路货物运输合同实施细则》规定，承运人同托运人、收货人相互间要求赔偿或退补费用的时效期限为180日。
最后，交易程序简易化，即在商业活动中，订约程序、设立程序和交易程序都予以简化。这主要体现在以下几方面：一是在订约程序上，现代各国广泛承认以传真、电报、电传等现代通信方式为载体的要约、承诺的订约形式，以避免签约程序的烦琐；二是通过采用具有广泛性、持久性、连续性、细节性的格式合同，节约交易时间；三是通过推行商业代理、居间等授权签约制度，避免了事必躬亲的订约形式。设立程序的简化主要体现在企业及其他经济组织设立登记程序中普遍采用准则主义，只要申请者具备了法律规定的形式要件，即可宣告成立，登记主管机关不对设立条件进行实质审查，企业能否生存不由政府评判，而由市场检测。交易程序的简化主要体现在商事交易中以意思自治为原则，契约内容得由当事人自行决定，例如公司法中公司章程的任意记载事项、票据法中票据的任意记载事项、保险法中的标的价值之约定等，均依当事人意思而定，法律不加干预。事实上，契约的定型化与权利的证券化也都体现了程序的简易化要求。参见刘凯湘著. 论商法的性质、依据和特征. 现代法学，1997，（5）。
4. 保障商业交易安全原则
商业交易一方面要求交易简便、迅捷；另一方面还要求安全保证。商法在通过一系列制度促使交易简捷的同时，也通过一系列制度保障交易的安全。这是商业活动获得盈利的根本保证。对此，商法确立了以下制度。
首先，商业活动的公示制度。这指企业的商业行为必须予以公示，即公开其交易中公众应该知道的重要事项，该制度就是商法中所谓的公示主义。现代商业活动已不仅仅涉及当事人双方，它还关系着有关利害关系人的切身利益，所以，商主体的主体资格、行为能力、资信状况、经营范围、财产情况等必须为当事人和相关利害关系者所获知，从而保证相应的交易安全。这时，有关责任人有义务将其有关情况公示于众。为此，商法设立了一系列制度加以保证，如公司登记公示，即公司的设立、变更和消灭均需要进行工商登记和公告；股份有限公司上市的信息公开，禁止内幕交易；商业交易的公开招投标等。
其次，商业活动实行外观主义。所谓外观主义是指，当行为人基于法律和交易的观念，对他人的主体资格、权利状态和表意行为等法律上视为重要因素的外部要件事实而信赖所为之法律行为应受到法律的保护。参见田土诚主编. 交易安全的法律保障. 郑州：河南人民出版社，1998：37.简单地说，即以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所发生的效果。张国健著. 商事法论. 台湾：三民书局，1981：45.所以，外观主义是对商业交易行为相对人信赖的交易中重要事项的外在表现形式给予保护的理论，其保护的方法是通过赋予交易事项的外在表现形式某种法律后果。全先银著. 外观主义研究——以商法为中心. 北京：中国社会科学院研究生院，2003：7.各国商法对于虚假登记的责任、相互借用商号的责任、表见代理的责任等都体现了外观主义理论要求。特别是在票据法中，其外观主义要求更强，例如我国《票据法》第四条规定：“票据出票人制作票据，应当依法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任”；第十四条第三款规定：“票据上其他记载事项被变造的，在变造之前签章的人，对原记载事项负责；在变造之后签章的人，对变造之后的记载事项负责，不能辨别是在票据被变造之前或之后签章的，视同在变造之前签章”等，这些规定旨在通过赋予票据突出的外观功能从而达到有利于票据流通、保护交易安全的目的。
另外，商法还通过严格责任制度保证交易安全，即商法对交易当事人（尤其是处于优势地位的一方当事人）的义务和责任予以严格的要求，从重规定，以确保交易之安全、诚信与公平。例如，为了确保公司资本的真实，保护债权人的利益，我国公司法规定，有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。现代公司的创设行为多依赖于公司之发起人，其发起人之责任，若不予以严格的规定，势必妨害交易之安全。为此，我国公司法又规定，股份有限公司的发起人，在公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任，对认股人已缴纳的股款，则负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。再如票据法规定，汇票、本票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任；持票人可以不按债务人的先后顺序而对其中任何一人、数人或全体行使追索权。
以上两个原则贯穿于商事立法和司法活动中，其目的是通过保证商业交易当事人及相关利害关系人的相互信赖而保证商业活动的正常进行。因此，从这个意义上说，商法不仅是保证商业营利的法，而且是保证商业信用的法。换言之，如何保证商业信用成了商法的另一条主线。
5. 企业社会责任原则
企业社会责任是指企业不能只以最大限度地为股东们赚钱作为自己的唯一存在目的，同时还应当最大限度地关怀和增进股东利益之外的其他所有社会利益，如消费者利益、职工利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益等内容，既包括自然人的人权尤其是社会权，也包括法人和非法人组织的权利和利益。
企业的社会责任首先是一个社会道德问题，它要求企业不仅关心股东的利益和自己的盈利，还要关注相关利益者和社会公共的利益，以使社会能够协调并和谐地发展。但是，企业社会责任不仅是企业的社会道德责任，还是企业作为商事主体的企业法律意义上的责任。
现代许多国家已经在公司法或其他法律中要求企业承担社会责任，如，英国2006年《公司法》第一百七十二条明确规定了董事的“促进公司成功的义务”，要求公司董事必须以他善意地认为为了公司成员的整体利益而将最大可能地促进公司成功的方式行事，并在这样做时考虑：①任何决定最终可能的后果；②公司雇员的利益；③培养公司与供应商、消费者和其他人商业关系的需要；④公司运作对社会和环境的冲突；⑤公司维护高标准商业行为之声誉的愿望以及⑥在公司成员之间公平行事的需要。该条第三款接着规定，本条赋予的义务之效力，隶属于要求董事在某些情形下考虑或以公司债权人的利益而行事的任何法规或法律规则。
为适应我国不断深入发展的社会主义市场经济的发展需要，我国2005年《公司法》第五条则明确规定了公司的社会责任原则，要求，“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任”。
[MZ(3]四、 商法的渊源[MZ)][*4/5]
（一） 法律渊源的含义
法律渊源是指对法律适用者具有约束力的法律表现形式。它们既有成文法形式，也有不成文法形式。
从表面上看，法律渊源是研究法律的表现形式问题的，但实际上，其更多的是一个法官如何适用法律的问题。因为，研究法律的表现形式也是为了了解这些“法律”何以产生及效力如何。
商法的法律渊源主要表现为制定法、习惯法、判例、国际条约等。
（二） 商法的制定法渊源
现代商法的渊源主要体现为制定法。由于商业活动对于社会影响重大，不论是大陆法系国家和地区，还是以判例法为主的英美法系国家和地区，其商法均以制定法为主，有关公司、合伙、票据、保险、证券、破产等方面的法律均以制定法为基本表现形式。
除了专门的商事法律、法规外，各国和地区的宪法、行政法、刑法和地方法规中的有关商事法律规范也是商法渊源重要的表现形式。
数量庞大的这些制定法在商法秩序中的位置是不同的，它们之间具有位阶结构，在出现规范冲突时，上位法优于下位法。具体而言，在我国，商事制定法之间的位阶结构如下：宪法位阶最高，其次为法律和立法解释，以后依次为商事行政法规、地方法规、部门商事规章和地方政府规章。司法解释具有补充性，它没有独立的位阶，其效力等级依附于被它解释的法律。就是说，如果是全国人大常委会通过的法律，那么它的司法解释效力的位阶就同这个法律相等。
法律的位阶只是表明在法律适用过程中出现价值评价冲突时，下位阶法不得与上位阶法相背。在不存在这个问题时，如果相同位阶的法律规范所要求的事实构成都可以适用于特定事实，但同时产生冲突的法律后果时，则新法优于旧法；特别法优于一般法。
（三） 商法的习惯法渊源
近现代商法源于中世纪商人的习惯和惯例。其中，商事习惯是适用在商人之间的习惯性做法，由商人自行管理并主要以公平合理为基本原则来发生作用，它们发展到后来成为惯例，并继而为各国立法机构所认可，以成文法的形式肯定下来。
尽管现代各国和地区制定有大量商事成文法，但相关规范中几乎均有适用商事习惯的规定。如《德国商法典》第三百四十六条规定：“在商人之间，在行为和不行为的意义和效力方面，应注意在商业往来中适用的习惯和惯例。”《日本商法典》第一条更是明确规定：“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法典。”
我国《合同法》中共有9处提到适用交易习惯，或根据交易习惯确立，或存在交易习惯的则排除合同法一般条款的适用而优先适用交易习惯等内容。如该法第二十二条和第一百三十六条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”
一般地，在法律体系中，习惯法的位阶与制定法是相同的。黄茂荣著. 法学方法与现代民法. 北京：中国政法大学出版社，2001：7.在适用中，原则上，商业习惯法次于商事特别法和商事一般法，但要优先于一般民法。具体之，商业习惯法与制定法具有以下关系：首先，商业习惯法在不违反强行规定或任意规定之下，具有补充效力；其次，当事人如有以习惯法为其法律行为内容的意思时，可排除任意规定的适用；最后，习惯法违反强行规定时，不发生补充的效力。
（四） 商法的判例法渊源
在英美法系国家和地区，法院的判决对以后的判决具有法律规范效力，从而成为其重要的法律渊源。由于它是法官在判决中形成的，所以，也叫法官法。判例法的基本原则是“遵循先例”，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得作出与过去的判决相反或不一致的判决，直到将来某一天最高法院在另外一个同类案件中作出不同的判决为止。
在大陆法系国家和地区，法院的判决仅是对个别案件的裁断，其原则上只对所审理的个案具有拘束力。亦即，裁判仅是法律的适用问题。从这个意义上说，在大陆法系国家和地区，判例不是法律渊源。但是，大陆法系各个国家和地区的最高法院在个案的裁判中所表示的“法律见解”基于“法的平等性”及“法的安定性”仍然具有“事实上的拘束力”。这时，法院的判决在“事实上”已经具有了法律渊源的意义，黄茂荣著. 法学方法与现代民法. 北京：中国政法大学出版社，2001：5.它在那些成文法没有调整的领域内发挥着规范制定的功能。［德］伯恩·魏德士著. 法理学. 丁小春等，译. 北京：法律出版社，2003：111.
在商法领域，尽管有大量的商事制定法和习惯法，但在这些制定法和习惯、惯例仍有模糊不清含义时，就非常需要法院及时地通过判决的创造性适用，形成更为具体明确的规则，从而形成法律渊源。
我国原则上不承认判例具有法律渊源的地位，法院一般也不能直接援引先例裁断案件。但是，我国已经建立了判例指导制度，即选择典型的案例判决作为判例，为法官审理案件提供借鉴和指导，今后凡有类似事实的案件，在适用法律以及裁量幅度上都可参照相关判例进行判决，以达到同样的案情有同样的处理结果。实践中，这些判例已经开始具有创造法律规范的功能。
但是，这并非说它们可以成为法律渊源。由我国大陆法系特征决定，一般法院的判例指导仅具有个别指导性，它们不能被认为具有全国适用性的法律创制功能。但是，我国特别是那些最高人民法院的判决，在具有创造性的法律裁决时，应认为具有法律渊源功能。
（五） 商法的国际条约渊源
国际商事条约是指两个或两个以上国家之间，或国家组成的国际组织之间，或国家与国际组织之间，共同议定的在商事方面的相互间权利和义务关系的国际法律文件的总称，包括条约、专约、公约、协定、议定书等。
近现代商法源于中世纪商人间的商事规则，这些规则是在商人间而非一个国家内慢慢得以汇集和传播的。换言之，商法从一开始就具有了国际性。只是到了18世纪和19世纪，商人习惯法才被纳入国内法。尽管如此，这个时候，也没有任何一个国家把商法完全纳入到国内法中，其国际性仍然是存在的。［英］施米托夫著. 国际贸易法文选. 赵秀文,译. 北京：中国大百科全书出版社，1993：11.随着大量新兴的民族国家得以产生，为使“无国界的商人和商品”能够在统一有效的规范下经营和通行，国际条约就成为必要。国际条约一经缔结或认可，就成为国际商事活动的重要法源，也成为法院和仲裁机构解决商事纠纷的主要法律渊源。
国际商事条约从主体角度可以分为双边的和多边的，从形式上可以分为合同式的和立法式的。其中，合同式条约主要是用于处理商事方面的纠纷和问题；立法式条约（主要指各种公约和协定）主要是就贸易、关税、运输和其他共同关心的问题制定的一致行动准则。
从内容上看，国际商事条约可以分为三类：第一类是调整国际商事活动的实体规范，如1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》（海牙规则）、1978年《联合国海上货物运输公约》、1930年《统一汇票本票法公约》、1931年《统一支票法公约》、1964年《国际货物买卖统一法公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》等；第二类是属于为某些特定目的建立地区性或世界性的组织而签订的国际性协定，如为建立国际货币基金组织、世界银行、世界贸易组织而于1944年签订的《布雷顿森林协定》和《关税贸易总协定》等；第三类属于程序法规范，如1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》等。
随着我国社会主义市场经济的深入发展及全方位地融入世界经济体系，国际商事条约越来越成为我国商法的重要法律渊源。
在适用上，和大多数国家和地区一样，对国际商事条约，我国也一般遵循国际条约优先原则，且直接适用。我国《民法通则》第一百四十二条第二款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定。”我国《票据法》第九十六条也规定：“中国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”
[MZ(2]第三节商法的基本制度[MZ)][1]
[MZ(3]一、 商业登记制度[MZ)][*4/5]
（一） 商业登记的含义
商业登记是指为了设立、变更或终止商业主体资格，依照商业登记法规及其实施细则规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出申请，经登记机关审查核准，将登记事项记载于商事登记簿的法律行为。参见范健，王建文著. 商法论. 北京：高等教育出版社，2003：543，544.
商业经营活动对于社会影响重大，直接关系到一个国家应有的经济秩序，因此，现代各国大多对于欲设立、变更或终止商事主体的资格都有严格要求。一般的做法是通过登记将其商业经营或与商业经营具有直接关系的重要事项记录在案，一方面使得其取得公开而明确的法律地位；另一方面则使得广大公众和第三人知悉其基本情况，从而有利于维护经济秩序和保障交易安全。商业登记具有以下特征。
1. 商业登记是一种强制性程序要求
在大多数国家，商业登记对于欲从事商事经营活动的人而言是一种必经的程序要求。除了小规模营业活动，如沿街叫卖等经营行为外，一般的商事主体均须依法经过登记程序方可取得经营资格。从这个意义上讲，商业登记法属于公法范畴，体现了国家应有的管理。
2. 商业登记是一种要式法律行为
所谓要式法律行为是指法律对该行为内容都有明确的规定和要求，从事该行为必须符合法律的规定和要求，否则不会产生相应的法律后果。一般地，商业登记注册的内容与事项都由商业特别法以强制性条款的形式规定并具体列明，登记者必须按照法定要求将法定事项在法定主管机关办理。
3. 商业登记的结果是导致商业主体资格的取得、变更或消灭
商业登记的目的就是为了设立、变更或终止商业主体的资格，所以，经过法定程序就会产生商业主体资格的取得、变更或消灭的结果。从这个意义上说，商业登记是创设和确立商业法律关系的基础，商业登记法具有私法因素。
（二） 商业登记的对象和登记管理机关
1. 商业登记的对象
商业登记的对象是指哪些商业主体必须经过登记，以及应履行何种登记。
一般而言，许多国家均规定，从事商业经营活动都应履行登记程序，以取得相应的法律资格。但许多国家同时也规定，对于小规模经营活动可以不经过登记。例如在日本，其小商人不适用其商法中的商业登记要求；德国商法也规定，小商人或不具备商人条件但偶然从事商业行为者，不必履行商事登记。
在我国，根据《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》以及施行细则规定，商业登记主要有两大类，一类是具备法人条件的企业，如全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、中外合资企业、中外合作经营企业和外资企业、私营企业、有限责任公司和股份有限责任公司等法人企业；一类是不具备法人条件的企业，如联营企业、企业分支机构、从事经营活动的事业单位和科技性社会团体、事业单位和科技性社会团体设立的经营组织、外国企业的分支机构、个体工商户等。
比较而言，我国企业的分类比较复杂，但随着社会主义市场经济的健全，企业也将主要以独资企业、合伙企业和法人企业为基本分类，因此相应的商业登记对象也将简单明了。
2. 商业登记管理机关
商业登记管理机关是指国家主管商业登记的管理机构。各国由于国情和历史发展不同，其商业管理机关的设置也不同。在德国、韩国等规定由地方法院办理登记事项；在法国则规定由法院和行政机关办理，其中法院办理一般商业登记，行政机关办理公司商业登记；在美国、英国、日本等则规定由行政机关或专门设立的附属行政机构为商事登记机关，如日本为地方事务局；在荷兰等则由专门注册中心和商会负责商事登记。
在我国，商业登记的管理机关是国家工商行政管理机关。我国《企业法人登记管理条例》规定，企业法人登记主管机关是国家工商行政管理局和地方各级工商管理局。各级登记主管机关在上级登记主管机关的领导下，依法履行职责，不受非法干预。其中，经国务院或者国务院授权部门批准的全国性公司、企业集团、经营进出口业务的公司，由国家工商行政管理局核准登记注册。中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业由国家工商行政管理局或者国家工商行政管理局授权的地方工商行政管理局核准登记注册。全国性公司的子（分）公司，经省、自治区、直辖市人民政府或其授权部门批准设立的企业、企业集团、经营进出口业务的公司，由省、自治区、直辖市工商行政管理局核准登记注册。其他企业，由所在市、县（区）工商行政管理局核准登记注册。
我国不同级别的工商行政管理局独立行使职权，但上级主管机关有权纠正下级登记主管机关不符合国家法律、法规和政策规定的行为。
（三） 商业登记的种类
1. 开业登记
开业登记是指商业主体的创设人为设立商业主体而向登记机关提出申请，并由登记机关办理登记的法律行为，又叫设立登记。
一般地，企业的开业登记的主要事项有：企业名称或商号、住所、营业场所、负责人或法定代表人、组织形式、经营范围、经营方式、资金总额、从业人员、经营期限等。
我国2005年的《公司登记管理条例》第九条规定，公司的登记事项包括：名称、住所、法定代表人姓名、注册资本、实收资本、公司类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。
我国1987年的《城乡个体工商户管理暂行条例》第八条规定，个体工商户应当登记的主要项目如下：字号名称、经营者姓名和住所、从业人数、资金数额、组成形式、经营范围、经营方式、经营场所。
另外，在有些国家，商事企业或个人的印章、商店的字牌、银行的账号，甚至法定代表人的签字都属于应登记事项。
2. 变更登记
变更登记是指已成立的商业主体在经营过程中因发生合并、分立、转让、出租、联营以及因名称、住所、经营场所、法定代表人、组织形式、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限、股东变更等事项而向登记机关申请登记，并由登记机关办理变更登记的行为。
3. 注销登记
注销登记是指商业主体因某种原因歇业、被撤销、宣告破产或其他原因而终止营业时，必须依照法律规定办理注销登记，从而使其商业主体资格消灭的法律行为。它又可以分为依当事人申请进行的注销登记和依职权进行的注销登记。
4. 企业分支机构登记
企业分支机构是企业在其住所或主营业场所以外的区域设立的不具有法人资格的经济组织，即所谓分厂、分店、分公司等。需要注意的是，如果企业设立具有法人资格的经济组织，那么这种经济组织在法律上属于子公司，其形式上是独立的，这种登记就不属于企业分支机构的登记。
它也分开业登记、变更登记和注销登记。
（四） 商业登记的程序
1. 申请
进行商业登记，首先须由商业主体的创办人或商业主体向登记管理机关提出申请，即提出创设、变更商事主体或变更商业主体已登记事项的行为。
对于当事人提出的登记申请，各国立法主要是通过规定申请的方式和申请应提交的文件进行规范的。这时一般要求申请必须采用书面方式，必须按照法律规定的形式提交相应的文件、证件并须填写登记注册书。如果欲从事的经营活动需要有关主管机关的许可的，还须提交相应的许可证明书。只有在申请登记者应提交的文件、证件和填报的登记注册书齐备符合要求后，登记管理机关才予以受理。在我国，如果申请者提交的文件符合要求，则工商行政管理机关会发给《企业登记受理通知书》。
2. 审查
登记管理机关受理登记申请后，就要对当事人提交的文件和登记申请书进行审查。
对于审查的做法，各国主要有以下三种方式。
（1） 形式审查主义。这种方式是指登记管理机关对于登记申请文件只是在形式上审查其是否符合要求，至于其提交文件的真实性则不为登记管理机关关注。这种方式的优点在于快捷、简单，但也容易导致形式与实质内容的严重不相符合。采此立法主义的国家有瑞士、比利时等。
（2） 实质审查主义。这种方式是指登记管理机关不仅形式上审查登记申请文件是否符合要求，还要审查申请登记事项的真实性。所以，在这种方式下，凡是已经登记的事项就应该是真实的。这种方式的优点在于形式与实质的一致，有利于保护公众利益，但该方式因为要求进行实质审查，而使其程序烦琐，时间过长。采用这种方式的有法国等。
（3） 折中审查主义。这种方式是指登记机关对登记中的重要事项予以审查，尤其对有疑问的事项予以审查，如果发现有不符合法律规定的，则不予登记。但已登记的事项不能因此而推定为完全真实，其登记事项的真伪最终还由登记机关加以裁定。参见范健，王建文著. 商法论. 北京：高等教育出版社，2003：570.
依据我国有关法律规定，登记管理机关必须审查商事登记申请提交的文件、证件及填报登记注册的真实性、合法性和有效性，并核实有关登记事项和开办条件。所以，我国采取的是实质审查主义。这时，登记管理机关对登记申请进行实质审查是其义务，申请人也要积极配合提供有关证明文件和材料。
3. 核准发照
登记管理机关经过审查后，如果认为申请人提交的文件及有关证明材料符合法律规定的要求，就应予以核准登记，发给申请人相应的营业执照。
我国2005年的《公司登记管理条例》第五十五条规定，“公司登记机关作出准予公司名称预先核准决定的，应当出具《企业名称预先核准通知书》；作出准予公司设立登记决定的，应当出具《准予设立登记通知书》，告知申请人自决定之日起10日内，领取营业执照；作出准予公司变更登记决定的，应当出具《准予变更登记通知书》，告知申请人自决定之日起10日内，换发营业执照；作出准予公司注销登记决定的，应当出具《准予注销登记通知书》，收缴营业执照”。“公司登记机关作出不予名称预先核准、不予登记决定的，应当出具《企业名称驳回通知书》、《登记驳回通知书》，说明不予核准、登记的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”
商业主体取得法人营业执照或营业执照意味着其取得了法律主体的资格，执照签发之日就是其成立的日期。由此，商业主体获得了法律的确认和保护，其可以以其商号名义到银行开立账户、签订合同、注册商标等经营活动。
4. 公告
公告是指登记管理机关对商事登记审查批准后将登记的有关事项，通过报道或其他途径告知社会公众。其意义在于，一是有利于保护社会公众，保证交易安全；二是正式确立商事主体的社会地位。
依据我国法律规定，商业登记公告只能由登记主管机关公告，没有登记主管机关的授权，其他任何单位和个人均无权这样做。一般情况下，公告的方式主要通过报纸或期刊，也可以是其他形式。公告的内容随登记的种类不同而不同。如果公告的内容与登记的事项不同时，法律则推定为没有进行公告。如果应当登记的事项没有公告，则不能对抗善意第三人。如果因故意或过失登记虚假事项的，也不能以虚假事项对抗善意第三人。参见赵中孚主编. 商法总论. 北京：中国人民大学出版社，1999：162.
（五） 商业登记的效力
商业登记的效力主要表现为两方面，即对商业主体本身的效力和对第三人的效力。
1. 对商业主体的效力
在我国，商业登记一经完成，即首先产生创设商业主体的效力。
对此，各国有关规定并不完全一样。①在法国、瑞士等国家，企业法人只有在进行商业登记后才能获得法律人格；对于商业个人和商业合伙，商业登记则只有宣告性，是其法律主体身份的法律认可，这时，如果行为人未经登记而从事了商业经营活动，其不享有商业主体所享有权利，但其必须承担商业主体应负的义务。②在荷兰等国家，行为人尽管没有进行商业登记，但其实施了商业经营活动，这时其仍然可以享有商业主体的权利并承担相应义务。也就是说，商业登记在这些国家不是商业法律主体资格取得的必要条件。商业登记的作用只是在于保护商号和商业主体的商标等其他与商业主体有关的特殊的权利而已。③在其他国家，欲取得商业法律主体的资格，则必须进行商业登记，如果没有经过商业登记，当事人即使从事了商业经营活动，他也不能享有商业主体应该享有的权利，也不必履行商业主体应有的义务。
我国法律禁止未经登记的无照经营活动，也就是说，商业登记在我国是所有欲从事商业经营活动的主体必须履行的程序。
从各国发展趋势上看，商事登记的创设效力在淡化，而更多注重其宣示力，如德国在1998年修改其《商法典》，使其登记制度不具有创设力，只具有宣示力。这种做法意在强调保护社会公众和第三人。
2. 对第三人的效力
一是所谓的积极效力或积极公示主义。这是指应登记的事项如果已经登记并公告后，不论第三人是善意还是恶意，都可以因此对抗第三人，除非该第三人因为不可抗力而不知道。特别是在那些采强制登记主义和登记实质审查的国家，只要已经登记的事项就具有对抗第三人的普遍效力。但须注意，这必须是已经登记的事项，未登记事项不能对抗善意的第三人。所以，在德国，“登记的权利存在，不登记的权利不存在”。
二是消极效力或消极公示主义。这是指应登记的商业事项，如果没有经过登记或公告，就不得对抗善意的第三人。如德国《商法典》第十五条规定，“在应登入商业登记簿的事实尚未登记和公告期间，在其事务上应对此种事实进行登记的人，不得以此种事实对抗第三人，但此种事实为第三人所知的，不在此限”。我国台湾地区有关法律也规定，商事登记的目的是在于使社会公众知悉商人营业的内容，而不是在创设法律关系，所以，应登记的事项而未登记者并非无效，只是不得以之对抗善意的第三人而已。
三是情况登记不实的效力。这是指为了保护登记、公告对公众的公信力，法学上以表象和表见商人的理论为依据，商法学上以“禁反言”和“外观主义”原理为基础，认定在登记簿上作出公开声明的一方，其后从事商业活动，只要第三方出于善意，他就必须对第三方遵守自己的声明。参见董安生等编著. 中国商法总论. 长春：吉林人民出版社，1994：180,181.同时，各个国家对那些因故意或过失进行虚假登记者要进行相应的行政处罚，甚至负刑事责任。
（六） 商业登记的监督管理
商业登记的监督管理有社会公众的监督管理和主管部门的监督管理。
公众的监督管理主要指公众对于登记主管部门商业登记内容的监督管理，它主要是通过规定公众享有查阅商业登记簿、查阅与登记有关各项资料和信息的权利进行的。如我国2005年的《公司登记管理条例》第五十七条规定，公司登记机关应当将核准登记的公司登记事项记载于公司登记簿上，供社会公众查阅、复制。
主管部门的监督管理是指商业登记主管机关基于商业登记而对商业主体进行的监督管理。我国工商行政管理部门对商业登记的监督管理内容主要有：①建立企业档案。我国1988年的《企业法人登记管理条例》第六条规定，各级登记主管部门，应当建立企业法人登记档案和登记统计制度，掌握企业法人登记有关的基础信息。②进行年检。《企业法人登记管理条例》第二十四条规定，企业法人登记管理实行年度检验制度。企业法人应当按照登记主管机关规定的时间提交年检报告书、资金平衡表或者资产负债表。登记主管机关应当对企业法人登记的主要事项进行审查。③证照管理。《企业法人登记管理条例》第二十五条规定，登记主管机关核发的《企业法人营业执照》是企业法人的凭证，除登记主管机关依照法定程序可以扣缴或者吊销外，其他任何单位和个人不得收缴、扣押、毁坏。如果企业法人遗失《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，必须登报声明后，方可申请补领。同时规定，《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，不得伪造、涂改、出租、出借、转让、出卖和擅自复印。④其他监督管理。如监督管理企业按照登记注册事项和章程、合同从事经营活动；监督企业法人和法定代表人遵守国家法律、法规和政策；制止和查处企业法人的违法经营活动，保护企业法人的合法权益等。
[MZ(3]二、 企业名称[MZ)][*4/5]
（一） 企业名称的概念及与相关概念的区别
1. 企业名称的概念
企业名称是指企业在商业经营中用以表示自己与其他商业主体相区别的称谓。这种称谓一经依法登记，就享有了相应的名称权，成为识别性标记权利，受到法律的保护。
任何企业都必须具有特定化的名称以从事经营活动，因而享有相应权利并承担相应义务。各国企业法都要求企业必须具有自己的名称。
企业名称的法律意义在于，在商业交往中，这个名称就标志着企业的个体化，且与其成员的变更无关而标志其连续性。一个人员频繁变更的联合体，只有当它“有其名称，以此使其以被认可的方式将其成员联合为一个整体，且同时使其与其他社团区别开来时”，才能成为一个与其成员的变更无关的实体而存在。［德］卡尔·拉伦茨著. 德国民法通论（上册）. 王晓晔等，译. 北京：法律出版社，2003：238.
2. 企业名称与商标的区别
企业名称与商标是不同的。二者在性质上具有很大区别：①企业名称须与特定的企业、厂商相联系而存在，而商标是与特定商品相依附的。②企业名称按照企业法、商业登记法进行登记，而商标须按照商标法规定予以注册。③企业名称专有使用权仅限于主管机关的管理权限范围内有效，而商标专用权则在全国范围内有效。④企业名称随企业存续而存续，但商标权在注册有效期限内存续。
3. 企业名称与企业招牌的区别
企业名称与企业招牌也是不同的。企业招牌是企业挂在其营业门前作为标志的牌子，它常常起到表示企业住所和宣示的作用。一般情况下，企业招牌都是用企业名称充当的，但有时也用其他文字、图样作为企业招牌。
4. 企业名称与服务标志的区别
企业名称与服务标志也不同。服务标志是企业用来识别和区分于其他企业提供的服务的标志，尽管该标志常常用企业名称加以区别，但形式上，企业的服务标志可以用文字之外的图形、字母、线条等构成。
（二） 企业名称权
1. 企业名称权的概念
企业名称是企业在营业活动中用来表彰自己的，即企业在从事生产、经营、服务等营业活动中用来区别于其他企业的标志。这种标志在经营活动中会给企业带来商业信誉，从而具有相应的社会价值和经济价值。所以，企业名称一旦依法登记，企业就享有专有使用权，即名称权。在实践中，也有人将企业名称称为商号，将企业名称权称为商号权。
企业名称权具有人格权和财产权的双重属性。一方面，企业名称是企业在营业上用来表彰自己的标志，它与公民的姓名权是一样的；另一方面，企业名称权可以转让、继承，具有财产权属性。
2. 企业名称权的特征
企业名称权具有以下特征：①企业名称权具有严格的地域限制。在我国，它和企业名称登记管理机关管辖范围是一致的，即全国性公司，其名称在全国范围内具有排他效力和救济效力，其他公司则被限制在县、市范围或省级范围。②企业名称权具有公开性，即它必须是公开的。③企业名称权具有可转让性。企业名称可以依法转让或继承，但这种转让须避免与其他企业的名称相同或类似。
3. 企业名称权的效力
企业名称权具有排他效力和救济效力。
所谓排他效力是指公司名称一旦依法登记，就发生排斥他人为相同或类似商业名称登记或使用的效力。具体而言，排他效力有以下含义：①企业名称必须登记，非经登记不产生排他效力；②企业名称登记后，其他同行业营业不得再行登记和使用相同或类似的名称；③在我国，按照《企业名称登记管理规定》，企业名称相同，发生争议时，按照申请登记和注册登记在先原则处理。该规定第二十四条规定：“两个以上企业向同一登记主管机关申请相同的符合规定的企业名称，登记主管机关依照申请在先原则核定。属于同一天申请的，应当由企业协商解决；协商不成的，由登记主管机关作出裁决。”“两个以上企业向不同登记主管机关申请相同的企业名称，登记主管机关依照受理在先原则核定。属于同一天受理的，应当由企业协商解决；协商不成的，由各该登记主管机关报共同的上级登记主管机关作出裁决。”第二十五条第一款规定：“两个以上的企业因已登记注册的企业名称相同或者近似而发生争议时，登记主管机关依照注册在先原则处理。”
在实践中，企业名称登记对其他商业名称产生排他效力，需要具备两个基本条件：①必须是名称相互雷同，即相同或类似；②必须是同一行业，如果不是同一行业，不产生排他效力。
所谓救济效力是指在公司名称受到侵犯时给予的保护措施，如受害人要求侵权者停止使用，如有损失，还可以要求赔偿损失等。
（三） 企业名称的转让
企业名称权具有强烈的财产权属性，可以转让。
关于企业名称如何转让，世界上有两种立法体例，一是不得单独转让的做法，即名称与企业营业应一起转让，不得单独转让，如德国、意大利等国是这样要求的。二是可以单独转让，如法国认为名称是企业资产的一部分，它可以自由转让。
我国法律对企业名称如何转让没有规定，从企业名称的性质及法律要求上来看，首先，其转让应与营业一起进行，否则会产生误解，损害消费者和社会利益。其次，在企业营业终止的情况下，企业名称可以单独转让，以最大限度保护企业及相关利益者的利益。最后，企业转让名称时，要由转让方与受让方签订书面转让协议，报企业登记主管机关核准。
【案例13】心里美火锅店签订协议，将所有营业连同商号一并转让给同城的市第一招待所。合同履行后，火锅店老板又开张一家火锅店，同样起名心里美。市第一招待所遂诉至法院，要求其停止使用心里美的商号。
问题：该诉求是否合理？
分析
商号权具有排他性、独占性和地域性，因此商号权转让后，原商号人在同一区域内不得再使用该商号。因此，第一招待所的诉求合理，火锅店老板不得再使用心里美商号。
（案例来源：范健. 商法案例分析. 北京：高等教育出版社，2008：17.）
[MZ(3]三、 商业账簿制度[MZ)][*4/5]
（一） 商业账簿的含义
商业账簿是指商业主体为了表明其经营及财产状况而依法制成的账簿。从广义上说，凡是商业主体所制作的一切关于经营账目的记载，不管这些记载是出于法律的规定，还是当事人自己主动的记载，都属于商业账簿。从狭义上说，商业账簿是指商业主体按照商法特别是有关会计法的规定所制成的账簿。
商业账簿直接反映了商业主体的财产和经营状况，所以，它对于保护社会公众，特别是直接利害第三人（如股东和债权人）的利益，以及对于主管机关的管理、征税，意义是十分重大的。对于商业主体本身而言，它则是确立商业主体信誉的法律基础和重要表现。
对于商业账簿的制作，各国立法要求并不一致：①强制主义原则，即要求商业主体必须制作商业账簿，并规定了商业账簿应记载的内容和记载的方法，如法国和德国。②放任主义原则，即法律并不直接要求商业主体必须制作商业账簿，但在诉讼中，则要求商业主体应当提供其商业账簿，如果提供不出来，就会产生不利于商业主体的法律后果，如传统的英、美国家。③折中主义原则，即法律规定要求商业主体应当制作商业账簿，但不规定记载的方法，如日本。从社会经济发展趋势上看，各国都在加强商业账簿制作的要求，特别是随着股份有限公司的建立和发展。
我国要求商业主体必须制作商业账簿，并对商业账簿的记载内容和方法有严格要求，即使个体工商户也必须依法设置商业账簿，1997年6月国家税务总局为此专门发布了《个体工商户建账管理暂行办法》。
（二） 商业账簿的种类
各国商业法律对商业账簿的分类规定并不完全相同。我国一般将商业账簿分为会计凭证、会计账簿和财务会计报告三种。
1. 会计凭证
会计凭证是具有一定格式、用以记录商业主体日常经营业务发生和完成情况的书面证明。按其填制的程序和用途可以分为原始凭证和记账凭证，其中，原始凭证是在经济业务发生时业务经办人员直接取得或填制的、载明经济业务的执行或完成情况的书面证明；记账凭证是由会计部门根据原始凭证或原始凭证汇总表编制的，是确定会计分录用来登记账簿的直接依据。
根据法律规定，商业主体在经营活动中进行的货币收付、款项结算、货物进出、财产增减等都必须由经办人员取得或填制会计凭证，并以此作为结算的依据。会计机构、会计人员必须按照国家统一的会计制度的规定对原始凭证进行审核，对不真实、不合法的原始凭证有权不予接受，并向单位负责人报告；对记载不准确、不完整的原始凭证予以退回，并要求按照国家统一的会计制度的规定更正和补充。同时，原始凭证所记载的各项内容不得涂改，有错误的必须重新开具。记账凭证则应该根据经过审核的原始凭证及有关资料编制。
2. 会计账簿
会计账簿是由具有一定格式、相互联系的账页所组成，用来序时、分类地全面记录商业主体经营业务事项的会计簿籍。商业主体通过设置和登记账簿，可以把分散在会计凭证上的大量核算资料，加以集中和归类整理，生成有用的会计信息，从而为编制会计报表提供主要依据。会计账簿有很多种类，如可以分为序时账簿、分类账簿和备查账簿等；而序时账簿又可以分为普通日记账和特种日记账。
根据法律规定，商业主体发生的各项经济业务应当在依法设置的会计账簿上统一登记和核算，不得违反会计法和国家统一的会计制度规定而私设会计账簿登记和核算。同时，商业主体应当定期将会计账簿记录和实物、款项及有关资料相互核对，保证会计账簿记录与实物及款项的实有数额相符、会计账簿记录与会计凭证的有关内容相符、会计账簿之间相对应的记录相符、会计账簿记录与会计报表的有关内容相符。
3. 财务会计报告
财务会计报告是用货币形式综合反映商业主体一定时间（会计期间）内财务经营状况和经营成果的书面文件，包括资产负债表、损益表、财务状况变动表或者现金流量表、附表及会计报表附注和财务状况说明书。
按照规定，财务会计报告应当根据经过审核的会计账簿记录和有关资料编制，并符合会计法和有关国家统一会计制度关于财务会计报告的编制要求、提供对象和提供期限的规定。向不同的会计资料使用者提供的财务会计报告，其编制依据必须一致。财务会计报告应当由商业主体负责人和主管会计工作的负责人、会计机构负责人签名并盖章，如设置有总会计师，还要由总会计师签名并盖章。商业主体的负责人必须保证财务会计报告的真实和完整。
财务会计报告的作用在于系统而又有重点地、简明扼要地反映商业主体的财务状况和经营成果，所以，它有整体性，对于相关利益者意义重大。
（三） 商业簿记的形式性、程序性和技术性
1. 商业簿记的形式性
商业簿记的形式性是指商业主体记载商业账簿的人员或机构、内容有严格的形式要求。
这具体表现为：①进行商业簿记的机构和个人必须取得相应资格，在我国必须是取得会计资格的机构和人员。我国《中华人民共和国会计法》（简称《会计法》）第五条规定：“会计机构、会计人员依照本法规定进行会计核算，实行会计监督。”商业簿记者资格的限定保证了商业账簿记载的专业化。②商业账簿记载的内容必须按照国家统一的簿记形式进行。我国《会计法》第八条规定：“国家实行统一的会计制度。国家统一的会计制度由国务院财政部门根据本法制定并公布。”我国《会计法》有关商事账簿的记载规定以及财政部门公布的统一的企业财务通则和准则都体现了内容记载的形式化要求。如《会计法》第十五条规定：“会计账簿登记，必须以经过审核的会计凭证为依据，并符合有关法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定。”“会计账簿应当按照连续编号的页码顺序登记。会计账簿记录发生错误或者隔页、缺号、跳行的，应当按照国家统一的会计制度规定的方法更正，并由会计人员和会计机构负责人（会计主管人员）在更正处登记。”记载内容的形式化要求保证了商业簿记的统一、易查、易懂。③商业账簿种类的法定化。对此前边我们已经谈过，在此不再赘述。
2. 商业簿记的程序性
商业簿记的程序性是指进行商业簿记有严格的程序要求。
商业簿记的内容应该是真实、准确、完整的。为保证这一点，商业簿记的形式化和程序化就是必不可少的。各个国家有关法律、法规都对商业簿记规定了严格的程序要求。在很大程度上，国家的会计法和审计法的有关规定都是关于商业簿记的程序规定。商业簿记的程序性的意义在于，它为判断商业簿记的合理与合法提供了一个基本的标准。
3. 商业簿记的技术性
商业簿记的技术性是指商业簿记具有很强的技术要求，其技术的处理恰当与否直接关系到对商业主体经营状况的判断。
商业簿记一般要求必须由专业的会计机构和会计人员进行，其有关概念和记载技术性强。各国有关企业财务通则和会计准则的内容基本上都是关于会计事务的技术性要求。从法律角度来看，这些技术性规定保证了商业簿记的科学性和一致性，从而有利于保证其记载的真实性和客观性。
商业簿记的形式性、程序性和技术性法律意义重大。它事实上是以商业簿记的形式化、程序化和技术化规范着商业簿记的合理、合法和有效。
（四） 商业账簿的效力和保管
1. 商业账簿的效力
按照法律规定要求制作的商业账簿具有法律效力。
首先，商业账簿是进行商业交易清算的重要依据。这特别是在交易双方长期交易中进行的定期清算，其意义更大，双方可以据此进行相互抵销。其次，商业主管部门据此可以进行相应的稽核审计、计算税率和资产评估等。最后，如果商业主体进行诉讼，有关商业账簿可以作为重要的证据。
2. 商业账簿的保管
商业账簿对于确定商业主体经营活动，保护社会公共利益和第三人意义重大，所以，各国商业法一般都要求商业主体必须保管商业账簿。
我国《会计法》第二十三条规定：“各单位对会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料应当建立档案，妥善保管。会计档案的保管期限和销毁办法，由国务院财政部门会同有关部门制定。” 具体而言，我国《会计档案管理办法》规定，原始凭证、记账凭证、汇总凭证等为15年，季度财务报告为３年，年度财务报告（决算）则要求永久保存等。
[MZ(3]四、 商法中的其他基本制度[MZ)][*4/5]
（一） 代理商
现代商业活动很多需要他人代理进行，从而实现专业化的分工与成本的节省，由此产生了相应的代理商及其商业代理活动。
所谓商业代理是指商业代理人以营利为目的，接受被代理人委托而为的，效果最终归属于被代理人的，具有法律意义的行为。它具有以下特征：①商业代理是一种经营行为，以营利为目的。②商业代理是一种委托代理，即代理商是通过接受委托人的委托而进行的商业行为。③商业代理的最终效果要归属于被代理人。
从商业代理行为所作出的名义角度，它一般有以下两种情况，并产生相应的法律效果参见张楚著. 论商事代理. 法律科学，1997,（4）。 。
第一，代理行为直接以被代理人的名义作出，这时代理人、被代理人、相对人三方当事人主体明确，关系清晰，其代理行为的法律后果由被代理人直接承受。这种代理被称为直接代理。
第二，代理行为不直接以被代理人的名义作出，但表明有被代理人存在，行为人只是受人委托的代理人。这种代理被称为隐名代理。这时，如果被代理人是真实存在的，其代理后果仍应直接归属于被代理人。被代理人在明示其身份，证明了与代理人之间事先存在委托关系的条件下，可以直接向第三人主张权利，而第三人则既可直接要求代理人承担有关责任，亦可在代理人明示被代理人身份的情况下，直接向被代理人行使权利，代理人只有在明示并经证实确有被代理人存在时，才能免除其当事人的责任。当然，这只是就代理人与相对人之间未约定其间之特别责任而言的，如果双方另有特别约定自应遵从，如信用担保代理就属附有特约之代理。
在上述两种商业代理中，第一种称为显名代理，第二种则称为非显名代理。非显名代理之所以会在商业代理中大量出现，是由商业经营活动本身的性质决定的。商业代理人是以营利为目的而独立的经营性商人。从主观上讲，出于经济利益上的考虑，为了保守商业秘密（如不泄露客户关系网、进货底价、服务成本等）以保持其经营竞争力，于是商业代理便采用非显名的方式来从事大量的代理业务。与之相应，委托人最关心的是得到预期的代理事务结果，对商业代理人的业务途径则不予过多打探；否则，商业秘密之说将无从成立。不仅如此，在实践中，还有被代理人主动要求采用非显名方式代理的，究其原因亦甚相同。另一方面，从客观上讲，商业代理人一般都是连续经营的注册商人，经过政府工商管理部门之检审，拥有一定商誉，可向社会招揽非显名之商事代理业务。这是非显名代理得以拓展的又一条件。非显名代理不仅是商业代理中比较特别的形式，更是商业代理优势与活力之所在。
代理商是独立的商业主体，所以，他往往有自己的营业场所，其经营行为是由自己决定和安排的，其代理行为常常是连续性的，而且，代理商可以同时代理多数企业的业务。当然，代理商也是以自己的费用办理委托人的事务的。
代理商与被代理人的关系是通过双方的代理合同确定的。一般而言，在代理活动中，代理人具有以下义务：①忠实义务，该义务是指代理商应在强行性法律规定和公共秩序范围内，忠诚于委托人的利益，始终以最大限度实现和保护委托人的利益作为自己的首要职责，不得从事与被代理人利益相悖的事项，不得利用其代理人的优势地位为自己或与自己有利害关系的第三人谋求在常规交易中不能或很难获得的利益。②注意义务，其基本含义是指一般的谨慎的人在相似情形下处理其事务时应表现的勤勉、注意与技能。如代理人须及时向委托人通报有关代理情况，使委托人及时了解相应信息。
（二） 行纪商
行纪合同是一方根据他方的委托，以自己的名义为委托人从事贸易活动，并由委托人支付报酬的合同。在行纪合同中，以自己的名义从事贸易活动的人是行纪人。行纪人在我国过去又称“牙行”、“经纪人”。行纪商是一种独立的商人，其业务包括以自己的名义为他人，即委托人买卖不动产或证券，并据此收取相应费用。所以，行纪是一种营业。若某一自然人或法人欲从事行纪业，必须依法去工商行政管理部门办理登记手续。在行纪合同中，给付行纪人报酬的另一方商业主体称为委托人。
从广义上来讲，行纪商是一种代理商，但这种代理商是以自己的名义为委托人服务，而非以委托人或声称有某被代理人。所以，行纪人与第三人订立的合同不能以委托人直接发生效力，只能间接归属于委托人。当然，该代订合同对未公开的委托人和该第三人也发生附条件的效果：①未公开的委托人有权介入该合同而直接向第三人主张请求权和诉讼请求权，并在行使权利的同时承担合同义务和责任；②第三人在知悉该委托人之后具有某种选择权，他既可以向该委托人行使请求权，又可以向其代理人行使请求权。如果他作出了选择，就应该按照选择去做，不能再找另一方。参见董安生等编译. 英国商法. 北京：法律出版社，1991：195，196.
作为行纪商，其也负有忠实义务和注意义务。我国《合同法》规定，行纪人占有委托物的，应当妥善保管委托物。如果委托物交付给行纪人时有瑕疵或者容易腐烂、变质的，经委托人同意，行纪人可以处分该物；和委托人不能及时取得联系的，行纪人可以合理处分。当行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，依照有关法律的规定仍不能确定的，该利益属于委托人。委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入。同时，由于行纪商是独立的商人，其是以自己的名义对外发生经济关系的，所以，我国《合同法》规定，行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。此即行纪人的介入权。这时，行纪人仍然可以要求委托人支付报酬。
行纪商的权利主要体现为收取相应报酬，同时还有提存和留置的权利。提存的权利是指当行纪人按照约定买入委托物，委托人应当及时受领。经行纪人催告，委托人无正当理由拒绝受领的，行纪人则可以依法提存委托物。委托物不能卖出或者委托撤回出卖，经行纪人催告，委托人不取回或者不处分该物的，行纪人依法也可以提存委托物。留置的权利是指行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬，如果委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但如果当事人另有约定的，按其约定。
（三） 居间商
居间合同是指一方向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，并由委托人支付报酬的合同。其中，提供订立合同机会的一方称为居间人，即居间商，他们是专门从事提供信息、介绍订约的。
在居间合同中，所谓报告订立合同的机会，是指接受他人的委托，为他寻找可与其订立合同的相对人，并及时向他报告这一信息。这种居间人通常被称为报告居间人或者指示居间人。所谓充当订立合同的媒介，是指受合同双方当事人的委托，在双方当事人之间进行斡旋、说合，促成合同的签订。此种居间人通常被称为媒介居间人。媒介居间人的居间活动并不是以自己的名义签订合同，也不是以他人的名义代为签订合同，因此，媒介居间人不同于代理商或者经纪人。媒介居间人媒介的商业活动是多种多样的，如买卖、租赁、雇用、保险、出版等。
作为商业主体，居间商具有以下特征：①居间商是独立的商业主体，其活动是独立而自由的；②居间商不以自己的名义或他人的名义为他人从事商业活动，其本人没有义务促成其介绍活动的成功；③居间商从事的居间活动是一种事实行为，它并不是基于契约产生的，居间商只是追求行为结果的报酬，所以，只有当中介活动促成时，居间商才能得到报酬。
（四） 经理人
经理人属于商业使用人，即通过与特定企业主的合同关系（委任或雇用）从属于特定的企业主，在该企业组织的内部作为其一员服从企业主指挥，并有代理企业主的权限而辅助企业主的人，又称为商业雇用人。谢怀栻著. 外国民商法精要. 北京：法律出版社，2002：240.所以，商业使用人并非独立的商业主体，其只是商业主体内部的一员而辅助营业。
经理人是商业使用人的最高的一级，有在营业的各方面概括地代理商业主体为一切法律行为的权限。我国台湾地区民法典规定，“称经理人者，谓由商号之授权，为其管理事务及签名之人”。
经理人具有以下特点：①经理人是商业辅助人，是企业的内部员工。②经理人是商业主体的代理人，享有商业代理权。③经理人的权利是一种营业上的权利，亦即，其代理商事主体从事相应的经营活动，从而具有商号签名权。④经理人的代理权是一种概括授权，即相应经营方面的权利，而非某个具体的商事经营权。
经理人所享有的权利称为经理权，它是业务管理权与营业上的代理权的结合。经理权具有概括性、法定性和不可限制性。所谓概括性与法定性是指经理人依法当然享有包括管理并代理企业主为营业上的一切必要行为的权利。这里的“营业上一切必要行为”应以客观标准（即社会上的一般观念）决定，不是由企业主的主观决定的。所谓经理权的不可限制性是指经理权的范围系由法律所规定，企业主不能任意变更，企业主如果以特别约定对经理权加以限制，这只能是企业主与经理人之间的内部关系，而不能对抗善意的第三人。参见谢怀栻著. 外国民商法精要. 北京：法律出版社，2002：242.经理人可设数位，即产生共同经理权与分经理权。
一、 判断题
1. 商法中存在着大量的强制性规范，因此商法在本质上属于公法。（）
2. 目前，我国法律允许的企业形态有个人独资企业、普通合伙企业、有限合伙企业、有限责任公司、股份有限公司，以及全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业和“三资企业”。（）
3. 如果企业设立程序违法，则不为工商管理部门受理，即使因失误而获得营业执照，也将被撤销。（）
4. 因营业员失误，导致某商店公开出售的某商品标价低于正常价格，某顾客以此价格买走，商店有权要求顾客退货或加价。（）
5. 格式合同有损于消费者的利益，因此法律应当对此加以禁止。（）
6. 在我国，所有的企业均须严格依法登记设立，否则将为非法经营。（）
7. 由于企业名称与特定的企业联系在一起，因此企业名称不能转让。（）
8. 根据私法自治原则，企业是否设置商事账簿由企业自由决定。（）
9. 代理商是为其他企业代理从事某种商业活动的，其法律后果由被代理人承担，因此，代理商没有独立性。 （）
10. 某人被公司任命为总经理，其可以代理公司从事相应的经营活动。（）
二、 单项选择题
1. 以下关于制度、秩序与法律之间的关系哪个说法是正确的？（）
A. 秩序源于法律，法律源于制度
B. 法律是人为制定的，制度是自然形成的
C. 制度是一系列规则的组合，因而制度与规则、法律是同一概念
D. 秩序、制度、法律三个概念紧密相关，但并非属于同一层次
2. 以下关于商法的说法哪个是不正确的？（）
A. 商法是关于商人的特权之法
B. 商法是关于作为商人的企业行为和组织之法
C. 商法属于私法
D. 商法更多的是关于商人的责任之法
3. 下列哪个原则不属于商法特有的原则？（）
A. 企业形态法定原则
B. 企业维持原则
C. 诚实信用原则
D. 保障交易安全原则
4. 下列关于法律适用的哪个说法不正确？（）
A. 下位阶法不得与上位阶法相冲突
B. 同位阶法按照特别法优于一般法原则处理
C. 在商法适用中，习惯法要优于普通民法
D. 判例法优于制定法
5. 在我国，商业登记的法律效力在于（）。
A. 创设了商业法律主体
B. 承认了商业法律主体
C. 备案了商业法律主体
D. 公告了商业法律主体
6. 在我国，两个以上企业向同一登记主管机关申请相同的符合规定的企业名称，登记主管机关依照（）确定。
A. 使用在先原则
B. 申请在先原则
C. 协商原则
D. 行政许可原则
7. 我国对商业账簿的制作原则为（ ）。
A. 强制主义原则
B. 自由主义原则
C. 折中主义原则
D. 不告不理原则
8. 在我国，（）要求永久保存。
A. 原始凭证
B. 记账凭证
C. 年度财务报告
D. 审计报告
9. 下列关于经理权的说法不正确的为（）。
A. 经理权具有概括性
B. 经理权为代理权
C. 经理权具有法定性
D. 经理权是受限制的权利
10. 房产中介机构为（）。
A. 代理商
B. 行纪商
C. 居间商
D. 经营商
三、 多项选择题
1. 商法的渊源包括（）。
A. 制定法渊源
B. 习惯法渊源
C. 判例法渊源
D. 国际条约渊源
2. 下列关于商业登记法律效力表述正确的有（ ）。
A. 所有国家都要求所有企业必须登记，否则不产生法律主体资格
B. 登记错误的事项不得对抗第三人
C. 登记的权利存在，不登记的权利不存在
D. 应登记的事项而未登记者无效
3. 在我国，商业账簿的种类有（）。
A. 发票
B. 会计凭证
C. 会计账簿
D. 财务会计报告
4. 行纪商的权利有（）。
A. 获取报酬权
B. 提存权
C. 留置权
D. 介入权
5. 企业在当今社会中起着举足轻重的作用，乃至于企业的数量及其发展状况直接决定着一个国家能否强大并持续发展。基于此，世界各国基本上都鼓励企业的创设并尽可能维持其存在和发展。下列属于企业维持原则的具体体现的有（）。
A. 企业设立瑕疵原则上不影响企业的有效存在
B. 通过资本维持原则保证企业资本的稳定
C. 严格限定企业解散的原因及其程序
D. 现代企业破产法普遍重视企业的重整与和解
2010年3月8日，甲将一辆汽车寄售于乙信托商店，双方约定寄售价格为30万元，寄售酬金为寄售价格的1%。同年10月10日，乙信托商店以33万元将该车出售。甲在与乙结算款项时发生争议，乙要求在缴纳酬金后，另扣除广告费、保管费和试车费等1.5万元，甲不同意，遂向法院起诉，要求乙返还33万元。乙反诉要求甲支付约定的报酬和广告费等必要费用，并主张超出约定价格30万元的部分（即3万元）应归其所有。
问题：
（1） 甲、乙之间属于什么法律关系？乙属于什么类型的商人？
（2） 乙出售汽车超出约定价格所得的3万元应归谁所有？为什么？
（3） 广告费等必要费用应由谁承担？为什么？
第二章非公司企业法[2]
二
[MZ(1H]非公司企业法[MZ)]
第二章非公司企业法
【学习目标】
读者需要了解企业的含义及种类，掌握非公司企业，特别是我国的个体工商户、个人独资企业和合伙企业的含义及基本法律制度和规定。通过学习，应当发现我国的非公司企业主要指非法人型企业，除了有限合伙企业中的有限合伙人外，其他投资人均对企业的债务承担无限责任。与此相适应，投资人对企业具有自然的管理权与更多的收益权。
【导读案例】
王某、姚某、崔某经营一家加工棉纺织的合伙企业。2009年年初，棉纺织业形势一路上扬。3月，翟某向3人表示希望能够加入该合伙企业。王某、姚某、崔某三人表示同意，将企业的经营状况、资产、负债及面临的形势向翟某作了介绍，并与翟某签订了入伙协议。协议约定：翟某以现金50万元加入合伙企业，入伙后参与企业的经营管理，但对入伙前合伙企业的债务不承担责任。之后，由于各种原因，该合伙企业资不抵债，四位合伙人被债权人要求承担无限连带责任。诉讼中，翟某以入伙协议中明确约定自己对入伙前合伙企业的债务不承担责任为由提出抗辩。
本案在审理中有两种不同的意见：第一种意见认为，翟某入伙时与原合伙人签订的入伙协议中明确约定对原来合伙企业的债务不承担责任，这一约定是当事人意思自治的表现，应该予以尊重。第二种意见认为，翟某应对入伙前该合伙企业的债务承担连带责任。
对此，关键在于如何理解我国《合伙企业法》第四十四条第一款与第二款之间的关系。该条第一款规定：“入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其协议。”第二款规定：“新入伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。”
最终，法院经过审理认为，该条第一款是关于新入伙者与原有合伙人之间的内部约定，仅具有内部约束力，而第二款则是新入伙人与第三人之间关系的规定，即新入伙者对外责任承担的规定。因此，法院判决，翟某仍须对入伙前债务对债权人承担连带责任。
（资料来源：人民法院报，20101103）
[MZ(2]第一节企业法概述[MZ)][1]
[MZ(3]一、 企业的含义及种类[MZ)][*4/5]
（一） 企业的含义
现代社会中，企业是最主要的商业主体。
传统商法的商主体称为“商人”，强调其买卖行为，但随着社会经济的深入发展，商人已从“买卖商”发展到生产商、中介商等主体形态，现代社会统称其为企业。
一般认为，企业是指人力和物力等生产要素相组合并有组织的经济实体。它具有以下特征：一是组织上的独立性，即其存在在一定程度上是独立于其投资人的，有自己的名号，有自己的财产，其经营活动也区别于投资人的个人活动。特别是当企业成为法人型企业时，其独立性更强。二是经营目的的营利性，即其存在的目的就是为了获取相应利润。三是经营的长期性和计划性，即企业的存在是长期性的，而不是偶然或暂时的，由此也决定了其经营的计划性。
（二） 企业的种类
按照不同的角度，可以对企业作不同的分类。
1. 公企业与私企业
公企业是指由国家、地方政府投资经营的企业，一般包括关系到国计民生的企业和自然垄断性的企业；私企业是指私人投资经营的企业。
这种区分的意义在于，对于公企业，国家往往有特别的规定和要求，而当法律对公企业有特别规定时，则优先适用这些法律。但须注意的是，国家对公企业有特别的规定并非是说其在法律上有特殊的法律地位，作为商业主体，其活动与私企业是一样的。
2. 独资企业和共同企业
独资企业是指由个人单独投资成立的企业，这时，企业与出资者只是一个主体，如我国的个体工商户和个人独资企业；共同企业是指由两个以上的投资者共同出资成立的企业，这时，企业与出资者之间已有了区分，是两个主体。
这种区分的意义在于，独资企业的责任简单，由投资人承担就可，一般不需区分其个人财产与企业财产；而共同企业的责任则比较复杂，首先须区分投资人的个人财产与企业财产。
3. 法人型企业和非法人型企业
这是对共同企业的进一步区分。非法人型企业是指不具有法人资格的共同企业；法人型企业则具有法人资格。
具有法人资格意味着企业的完全独立性，亦即，在财产、人员及盈利分配上都独立于投资人，因而在财产责任的承担上，投资人只以出资为限对外承担责任。而非法人资格的企业则意味着投资人与企业对企业经营所产生的债务承担连带责任，尽管该责任应先由企业财产来支付，但当企业财产不足以支付企业债务时，则投资人应以自有的财产对未清偿的债务承担连带赔偿责任。
4. 公司型企业法人与非公司型企业法人
这是对法人型企业的进一步区分。公司型企业是指依照公司法成立的企业法人，非公司型是指按照其他企业法成立的企业法人。
一般而言，现代意义上的企业制度主要是指公司法人制度，特别是其中的有限责任公司制度和股份有限责任公司制度。但社会经济关系的复杂化和多样化使得企业的形态也应多样化，所以，除了公司企业法人制度外，还有其他企业法人制度，如依照我国现行的国有企业法、集体企业法、外资企业法、合资企业法等成立的相应的企业制度。当然，随着我国经济体制改革的深入发展，法人型企业主要指公司企业法人制度。
另外，合伙企业可以分为普通合伙企业和有限合伙企业，前者是指两个或两个以上的主体共同投资、共同经营、共享收益，并对企业的债务承担无限责任的企业形式；后者是指两个或两个以上的主体共同投资，其中有一方或多方只以投资为限对外承担企业债务，而另一方或多方则承担无限责任的企业形式。这种区分的意义在于，作为投资方式，后者更加灵活，将有资金而没有经营能力或不愿意出面经营的人与没有资金或资金不多而有经营能力的人结合在一起。
[MZ(3]二、 企业法的概念和我国企业法体系[MZ)][*4/5]
（一） 企业法的概念
企业法是调整企业的设立、变更、终止、企业的法律地位和能力、企业的资本、出资者相互之间及其与企业的关系、企业的内部组织机构、企业与其他组织之间的控制与被控制之间的关系等的法律规范。简言之，其是规定企业内部组织及一定的行为的法律。
企业法有形式意义和实质意义上的企业法之分，前者是指以某某企业法命名的法律，如《公司法》、《合伙企业法》等；后者是指不以企业法命名，但包含在其他法律（如宪法、行政法）之中的有关调整企业的法律规范。但一般意义上的公司法都是从形式意义上而言的。
从性质上说，企业法是一种组织法，尽管它也会规定一些有关企业的行为，但这些规定具有从属性，是从属于企业法关于企业组织规定的。
（二） 我国的企业法体系
我国的企业立法是随着经济体制改革的发展而逐步发展并完善起来的。也就是说，经济体制改革决定着我国的企业立法及其方向和内容。在经济体制改革的过程中，我国相继颁布实施了一系列有关企业的法律和行政法规，主要有《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《全民所有制工业企业法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《乡镇企业法》等。
在一定意义上，我国的企业立法具有典型的中国特色，它适应了我国改革开放的要求。但其也存在一定的问题，主要是标准较乱，适用起来复杂。随着我国社会经济改革的完善，其将逐步统一到主要以责任为标准上来，即主要以独资企业、合伙企业与公司企业的标准上来。
本章所谓的非公司企业法主要指独资企业法与合伙企业法。
[MZ(2]第二节个体工商户[MZ)][1]
[MZ(3]一、 个体工商户的概念和特征[MZ)][*4/5]
（一） 个体工商户的概念
个体工商户是我国特有的一种独资企业形式，指经过依法登记而从事工商业经营的公民个人。
最早规定个体工商户的法律是1986年制定的《民法通则》，其第二十六条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”个体工商户具有以下含义。
1. 个体工商户是以户为名的独资企业形式
个体工商户的经营资本直接来自个人财产或者家庭共有财产，其经营者与所有者不分，并且对外以个人财产或者家庭财产承担无限责任。所以，尽管其名为“户”，实质为独资企业。
严格来讲，个体工商户并非法律概念，而是与国有企业和私营企业相对应或一致的概念，具有明显的政治与时代色彩。随着我国社会主义市场经济的深入发展与法律环境的完善，个体工商户已经成为具有中国特色的企业形式，它反映了我国经济形式与经营方式的多样化与灵活性，为我国自然人或家庭从事工商业经营提供了合理的投资形式的选择。
2. 个体工商户必须依法登记
在国外，独资企业是不需要进行企业登记的，其可谓组建手续十分简单。它可以在任何时间、任何地方由任意一个人创建。如在美国，它不用填报申请文书、无须进行纳税申报。
但在我国，作为独资企业的个体工商户须依法登记。不过，原来需要经过核准的手续已不适应现代企业设立的要求，除某些特殊行业，如刻章行业需经过有关行政机关核准外，一般工商业经营均采简单登记，即仅需要在工商管理机关登记即可，无须经过有关部门核准。所以，国务院于2011年3月30日通过《个体工商户条例》第二条规定：“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”
3. 个体工商户可以从事法律、行政法规不禁止的一切工商业活动
在一定意义上，个体工商户是最小的企业形式，其经营灵活简单，因此，凡是法律、行政法规不禁止的一切工商业活动，其均可以根据自己的实际情况选择从事。不论是批发零售、住宿餐饮、制造、交通运输、仓储，还是邮政业、农林牧渔、文化、建筑、采矿以及居民服务等法律、行政法规未规定禁止其进入的行业都可以。《个体工商户条例》第四条规定：“国家对个体工商户实行市场平等准入、公平待遇的原则。”“申请办理个体工商户登记，申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的，登记机关应当依法予以登记。”
（二） 个体工商户的特征
与同为独资企业形式的个人独资企业相比，个体工商户具有以下特征。
1. 个体工商户的业主人格与企业人格完全合一
独资企业没有自己独立的人格，但相对于我国的个人独资企业，个体工商户的人格与出资人的人格是完全合一的。可以说，个体工商户只是从事工商业经营的个人，从事工商业经营的个人就是个体工商户，二者之间没有任何距离。尽管个体工商户可以有自己的商号，但该商号仅表示其经营意义，而并不意味着个体工商户的人格的任何独立性。个体工商户任何的权利和义务均由业主个人完全享有与承担。无论合同的订立，还是诉讼，均以个体工商户的业主为主体。
2. 个体工商户的财产与业主的财产完全不分离
任何企业的经营均需相应的财产为基础，个体工商户同样如此。但是，即使相对于同为独资企业的我国个人独资企业形式，个体工商户并无自己独立的财产存在，其财产基础是个体工商户的业主的财产。尽管现实生活中个体工商户的业主也会有意识地将经营所用财产与个人生活财产简单地区分，但这种区分在法律上并无任何实际意义。所以，我国法律并不要求个体工商户登记财产，而完全交由业主自己决定。
3. 个体工商户的经营管理更为灵活
个体工商户的经营管理完全由业主自由决定，法律几乎没有任何限制。而且，法律还允许个体工商户没有固定生产经营场所，可以根据需要雇用帮工或学徒。在我国，除了法律要求个体工商户须依法建立会计账簿外，是没有其他限制的。
可以说，正是个体工商户的以上特征，使得其更加接近于普通的民事主体，相应的法律规定只是关于个体工商户基本权利与义务的内容。
[MZ(3]二、 个体工商户的登记[MZ)]
在一定意义上说，个体工商户是业主为自己打工的一种企业形式，业主名为老板，其实更多的是一种为生活需要的手段，其规模非常小，对社会影响也不大。因此，在西方许多国家和地区，这种企业形式是无须登记的。即使是登记，也完全交由业主自由决定是否登记，如德国的自由登记商人。但在我国，由于管理体制及文化的影响，任何经营管理活动均需要登记。作为工商业经营的个体户同样如此。
当然，基于个体工商户的经济性质、规模及影响，我国法律对个体工商户的登记要求是非常简单明了的。
首先，登记为个体工商户的条件十分简单，即凡是法律不禁止的具有经营能力的任何公民（如国家公务员）均可以在法律、行政法规没有明确禁止的行业进行个体工商户经营的登记。其次，县、自治县、不设区的市、市辖区工商行政管理部门所属的工商所经委托可以进行个体工商户所在地登记，即登记管理机关为最为接近普通民众的当地工商所。再次，个体工商户的登记事项包括经营者姓名和住所、组成形式、经营范围、经营场所。如果使用名称的，名称也可以作为登记事项。无固定经营场所的摊贩，申请登记为个体工商户的，登记事项不包括经营场所。最后，申请登记为个体工商户的，向经营场所所在地工商所提出申请。无固定经营场所的摊贩，向住所地登记机关提出申请。申请登记为个体工商户应当向登记机关提交设立登记申请书、身份证明、住所证明、经营场所证明。当然，如果登记事项依照法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的，还应当向登记机关提交有关批准文件。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，登记机关应当依照《中华人民共和国行政许可法》的规定予以当场登记。
如果个体工商户变更登记事项的，应当到原登记机关办理变更登记。当其不再从事经营活动时，则应当到原登记机关办理注销登记。
需要注意的是，按照独资企业法理论与实际做法，当业主死亡或不愿意继续经营时，其营业是不可以转让和继承的，相应企业自然也予以终止。所以，我国《个体工商户条例》第十条第二款规定：“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。”但对于仅是家庭成员之间，则可以直接变更，无须先注销再申请。
[MZ(3]三、 个体工商户的经营与民事责任[MZ)]
一般地，个体工商户，既可以个人经营，也可以家庭经营。如果是个人经营的，以其个人全部财产承担民事责任；家庭经营的，则以家庭全部财产承担民事责任。也就是说，个体工商户的民事责任因其个人经营或家庭经营而不同。
但是，在实际生活中，尽管是个人经营，但其经营收入常常为夫妻共同财产。那么，在这种情况下，夫妻关系存续期间，一方从事个体经营的，其收入如果为夫妻共有财产的，个体工商户的债务亦应以夫妻共有财产清偿。
[MZ(2]第三节个人独资企业[MZ)][1]
[MZ(3]一、 个人独资企业的概念和特征[MZ)][*4/5]
（一） 个人独资企业的概念
根据我国《个人独资企业法》的规定，个人独资企业是指依照该法设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
1. 个人独资企业是以企业为名的独资企业形式
从理论上讲，个体工商户与个人独资企业均为独资企业，我国法律将二者从名义上作了区分，前者强调企业与个人的不分离，后者则在一定意义上作了分离。但尽管如此，二者均由一个自然人出资并由其承担无限连带责任，其实质上都是一样的。
2. 个人独资企业须依照《个人独资企业法》设立
尽管个体工商户与个人独资企业均为独资企业的形式，但二者设立的法律依据是不同的，前者是依照《民法通则》与其他有关个体工商户法规设立的；后者则依照专门的个人独资企业法设立。这同时也意味着相应问题解决的法律依据的差异。
3. 个人独资企业是一种经营实体
个人独资企业具有一定的组织性及规模，所以，它在我国法律上是被作为经营实体来看并设计相应法律制度的。而同为独资企业的个体工商户，尽管名为独资企业，但其更多的是个人的经营，而非外于个人的经营实体。
（二） 个人独资企业的特征
与个体工商户相比，我国的个人独资企业具有以下法律特征。
1. 个人独资企业具有一定的人格
尽管个人独资企业的出资人须承担无限连带责任，但无论在名义、财产还是经营上，其均具有自己的独立性，从而使其具有了一定的人格。我国《个人独资企业法》规定，个人独资企业须有自己的名称、住所，可以以自己的名称起诉和应诉，并可以设立分支机构等。这表明个人独资企业已经具有了区别于出资人的部分人格。也正是如此，我国法律将个人独资企业视为经营实体，而非业主个人。
2. 个人独资企业的财产与责任具有独立性
与个体工商户不同的是，只有在个人独资企业的财产不足以偿付企业债务时，才由个人财产承担无限连带责任。这就是说，个人独资企业的财产与责任具有了一定的独立性，即企业具有区别于个人其他财产的独立财产和一定程度相互分离的责任。所以，我国法律要求出资人明确其出资额和出资方式，在涉及责任时首先以企业的财产来承担。
3. 个人独资企业的经营管理具有一定的规范性
个人独资企业的经营管理也是十分灵活的，既可以自己经营管理，也可以委托他人进行。但如果委托他人经营管理，受托人须遵守类似于公司法所规定的管理人的基本责任，如不得挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；未经投资人同意，不得同本企业订立合同或者进行交易等。这些规定已经超出了当事人之间的合同义务范畴，而具有了法定性。
可以说，正是个人独资企业的以上特征，使得其比较接近于团体，其相应规定具有强烈的组织法色彩。
[MZ(3]二、 个人独资企业的设立[MZ)]
我国是将个人独资企业作为经营实体对待的，其成立须符合一定的条件，而非如个体工商户那样简单登记即可。
首先，个人独资企业的设立须符合以下条件：投资人为一个自然人，有合法的企业名称，有投资人申报的出资，有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件，有必要的从业人员。其次，个人独资企业须依法向县级以上工商管理局申请登记，工商管理局依法定程序与要求予以审查。《个人独资企业法》第十二条规定：“登记机关应当在收到设立申请文件之日起十五日内，对符合本法规定条件的，予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记，并应当给予书面答复，说明理由。”再次，个人独资企业可以依法申请设立分支机构。根据规定，个人独资企业设立分支机构，应当由投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请登记，领取营业执照。分支机构经核准登记后，应将登记情况报该分支机构隶属的个人独资企业的登记机关备案。
可以看出，我国的个人独资企业的设立完全是按照一般企业的标准要求的。在这方面，它与公司企业没有什么区别。
[MZ(3]三、 个人独资企业的财产与民事责任[MZ)]
在其他国家和地区，个人独资企业为业主制企业，业主个人财产与企业财产之间并无实质的区别。在我国，从总体上看，个人独资企业的财产与业主个人的财产也没有实质的区别，但是，由于我国法律将其界定为经营实体，因此，在相应的法律制度设计上，个人独资企业的财产具有一定的独立性，这主要表现为以下几点。
首先，个人独资企业设立时须明确其出资额与出资方式，这使得企业在开始阶段就明确了其有别于业主个人的财产基础。其次，在经营期间，个人独资企业的出资额发生变化时须依法进行变更登记。《个人独资企业法》第十五条规定：“申请办个人独资企业存续期间登记事项发生变更的，应当在作出变更决定之日起的十五日内依法向登记机关申请办理变更登记。”这保证了个人独资企业在经营期间财产的独立性。最后，个人独资企业解散时，须依法进行财产清算并按法定顺序对其所欠债务进行分配。按照我国《个人独资企业法》规定，个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。分配财产时，须按照所欠职工工资和社会保险费用、所欠税款、其他债务的顺序依次清偿。而且，法律特别要求，清算期间，个人独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动。在按规定清偿债务前，投资人不得转移、隐匿财产。只有在个人独资企业财产不足以清偿债务时，投资人才以其个人的其他财产予以清偿。也就是说，个人独资企业业主的个人财产并不属于企业财产，其仅是个人独资企业财产责任的最后担保。
正是法律对个人独资企业的财产作了法律上的区分，使得个人独资企业具有了有别于业主个人的人格，尽管该人格是不全面的。
但尽管如此，个人独资企业毕竟属于独资企业，业主的责任仍然为无限责任。
同样需要注意的是，我国《个人独资企业法》第十八条规定：“个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。”换言之，以投资人个人财产出资设立的，由投资人的个人财产承担无限责任；以投资人的家庭财产出资设立的，由投资人的家庭财产承担无限责任。由于我国目前尚无完善的财产登记制度，个人财产与家庭财产往往难以区分，实践中主要根据独资企业设立登记时在工商行政管理机关的投资登记来确定投资人是以其个人财产还是家庭财产来对企业债务承担责任的。所以，对于个人独资企业的业主而言，在登记机关的财产登记决定了其个人或家庭财产是否对个人独资企业的债务承担连带责任。
[MZ(3]四、 个人独资企业的经营管理[MZ)]
个人独资企业的业主对企业负无限连带责任，其对企业具有完全且绝对的控制权。如何经营管理，法律并不需要过多介入作出要求。但为了规范企业的经营管理，明确业主责任，保护第三人，我国个人独资企业法对企业所谓的事务管理作出了一定的规定。
首先，个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。如果投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。但投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。
其次，为保护业主和企业利益，法律规定，受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务，按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理。具体之，受托人或被聘用的人员不得有下列行为：①利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；②利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；③挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；④擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立账户储存；⑤擅自以企业财产提供担保；⑥未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；⑦未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；⑧未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用；⑨泄露本企业的商业秘密；⑩法律、行政法规禁止的其他行为。
[MZ(2]第四节普通合伙企业[MZ)][1]
[MZ(3]一、 合伙企业与普通合伙企业的概念[MZ)][*4/5]
（一） 合伙企业的概念和种类
合伙是相对于公司的一个企业概念，指两个或两个以上的投资人以营利为目的而共同经营的联合体。
它包含以下含义。
首先，合伙是两个或两个以上的投资人共同组成的联合体。这种联合体不仅是财产与人的有机组合，还是不同人的智慧的组合，从而使合伙具有了超越于独资企业的“财”“智”品质。
其次，合伙是以营利为目的的共同经营体。因此，非以营利为目的成立的团体或组织，如学术协会和某俱乐部等不属于合伙。后者的成员对其管理者未经授权而设立的债务不承担责任；而且，这种团体的成员除了按照团体章程认缴相应的费用外，对团体的亏损不再承担责任。董安生等编译. 英国商法. 北京：法律出版社，1991：208.
最后，合伙是不同于公司的企业形式。合伙与公司均属于共同企业，即一般均由两个以上的投资者共同成立的企业形态，但二者之间在相应的法律依据及制度设计上具有很大的差异。
根据合伙中是否有承担有限责任的合伙人，合伙企业可以分为普通合伙企业与有限合伙企业，本章也主要介绍这两种合伙企业形态。
（二） 普通合伙企业的概念
普通合伙是指所有合伙人对外均承担无限连带责任的合伙形式。在这种合伙形式里，合伙人被称为普通合伙人。
在普通合伙企业中，根据合伙人是否都在任何其他合伙人过失的情况下承担无限连带责任，还有一种特殊的普通合伙制度。
根据我国《合伙企业法》第五十七条第一款规定，在特殊的普通合伙中，“一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，但其他合伙人则仅以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任”。也就是说，非因故意或重大过失造成合伙债务的合伙人，不对其他合伙人因故意或重大过失造成的合伙债务承担没有限制的责任，而仅以其在合伙中的财产份额为限承担责任。
所以，特殊的普通合伙的某些合伙人不因其他合伙人的故意或重大过失造成的损失承担没有限制的责任，在一定意义也是有限的。在美国，这种合伙被称为有限责任合伙，意即对普通合伙人也给予一定的有限责任保护。参见宋永新著. 美国非公司型企业法. 北京：社会科学文献出版社，2000：20,23,241.但尽管如此，其总体上仍属于普通合伙企业。
需要注意的是，这种有限责任与有限合伙及公司制中的有限责任存在质的区别：首先，特殊的普通合伙中合伙人的有限责任是以其在合伙企业中的财产份额为限，后者则以有限合伙人或股东的出资额为限。其次，特殊的普通合伙人承担有限责任有严格的条件限定，不符合该条件要求的，全体合伙人仍要承担无限连带责任，所以，我国《合伙企业法》第五十七条第二款规定，“合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任”。而有限合伙和公司企业中的有限责任只有在特定的情况下才不承担无限责任，即在有限合伙人过多参与合伙事务和出现公司法人人格否定情形下。
[MZ(3]二、 普通合伙企业的设立和合伙关系的认定[MZ)][*4/5]
（一） 普通合伙企业的设立
在英美法系，普通合伙企业属于典型的非正规企业，其设立及运行并无过多的法律要求，而更多地采取私法自治态度，具有任意性。同上.所以，在英美，普通合伙企业不需要办理任何手续即可成立，甚至在当事人没有组成合伙意愿时，也可以由法院在事后根据当事人关系的实际情况判定合伙已经成立。因此，合伙通常被称为“剩余企业”，即只要不是按有关其他法律设立的、符合合伙法规定定义的所有营利性的组织均可归入合伙企业的范围。同上.
大陆法系视商事合伙为正式企业的一种，其成立需要经过法定手续，符合法定的条件。如《德国商法典》第一百零六条规定，无限公司（即普通合伙）“应向其住所所在辖区的法院申报商业登记”，申报应包含股东的姓名和住所、公司的商号和地点等。法国和日本等国也均有相应要求。
我国是将所有经营性组织均作为正规企业来看待的。合伙企业均须依法设立并进行相应的登记手续。我国2006年修改的《合伙企业法》规定，合伙企业的设立应首先由全体合伙人订立书面合伙协议，然后向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。如果合伙企业的经营范围中有属于法律、行政法规规定在登记前须经批准的项目的，该项经营业务应当依法经过批准，并在登记时提交批准文件。申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记，发给营业执照。合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业的成立日期。
根据《合伙企业法》第十四条和第十五条的规定，我国普通合伙企业的设立，应当符合下列条件：①有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。②有书面合伙协议。③有合伙人认缴或者实际缴付的出资。④有合伙企业的名称和生产经营场所。⑤法律、行政法规规定的其他条件。同时，合伙企业名称中必须标明“普通合伙”字样，以使其对外责任明确。
（二） 合伙关系的认定
普通合伙企业在英美法系属于非正规企业，其成立无须任何手续，因此，实践中如何认定合伙关系的存在十分重要。大陆法系尽管将商事合伙作为正规企业，要求其设立须经法定手续并符合法定条件，但由于合伙人之间对合伙债务的无限连带责任的关系，以及合伙人之间关系的处理更多的是靠合伙协议而非法律直接明确的规定的缘故，实践中如何认定合伙关系的存在也是必不可少的。
对此，《美国统一合伙法》第二百零二条规定，认定合伙是否成立，应当适用以下规则。①共同共有、普通共有、夫妻共有、共享财产、共享利益，或部分所有本身不构成合伙，即使共有人分享因使用该财产而产生的收益。②分享利润本身不构成合伙，即使共享人对产生该利润的财产享有共有权利或利益。③分享企业利润的人应当视为企业的合伙人，除非该利润是用以支付：以分期方式或其他方式偿还的债务；独立订约人提供的劳务报酬、雇员的工资或其他形式的报酬；租金；受益人、已故或退休合伙人的代表或其指定人的年金、其他退休福利；贷款利息或其他费用；以分期方式或其他方式出售企业商誉或其他财产权利。
但这些规定过于原则，实践中，英美法院逐步发展出一系列司法判例，从而形成了一套较为固定的认定标准：①当事人的意图如何，即是否为了合伙而成立，如公司各发起人在公司成立前尽管也共同从事工作，但不属于基于营利目的而共同经营，而只是为公司开业作准备。②当事人对外是否声称其为合伙人，这可能构成禁反言合伙，即如果第三人依该数人的行事，合理地相信他们为一合伙，则法律上将他们视为禁反言合伙。苏号朋主编. 美国商法：制度、判例与问题. 北京：中国法制出版社，2000：452.③当事人对合伙企业的出资情况，即是否进行了出资。④当事人是否分享合伙企业的财产利益。⑤当事人是否参与了合伙企业的管理。⑥当事人是否有权代表合伙企业进行交易。⑦当事人是否分享了合伙企业的利润。⑧当事人是否承担合伙企业的损失。在这些因素中，当事人意图、控制权及利润分享最为重要。沈四宝，张丹编著. 美国统一合伙法及典型案例分析. 北京：对外经济贸易大学出版社，2007：26.
[MZ(3]三、 合伙协议[MZ)][*4/5]
（一） 合伙协议的地位与效力
作为人合性的企业，法律对合伙企业关系的处理并不过多干预，而常常交由合伙人自己决定，换言之，合伙企业存在的基础是合伙人之间的合伙协议，即合伙人之间就合伙事项及合伙人之间的权利义务达成的一致决定。这种合伙协议既可以是书面的，也可以是口头的，还可以是合伙人之间的默示。可以说，合伙协议是处理合伙内部关系的基本法律文件，这主要表现为只有在合伙协议没有约定或约定不明时，合伙法才起补充作用。
合伙协议一经依法签订，就在合伙人之间产生法律效力。不过，与公司章程不同的是，合伙协议仅是合伙人内部之间的协议，仅对合伙人产生法律约束力，对第三人是没有约束力的。
由于我国将合伙企业也当作正规企业，根据《合伙企业法》第四条和第五条规定，合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。订立合伙协议应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。
（二） 合伙协议的内容
合伙协议是调整合伙内部关系的基本法律文件，它往往涉及合伙人的权利义务、合伙企业的管理、利润分配、损失负担等问题。各个国家和地区关于合伙协议的规定并不完全一样，但基本内容是一致的。
我国《合伙企业法》第十八条规定，合伙协议应当载明下列事项：①合伙企业的名称和主要经营场所的地点；②合伙目的和合伙经营范围；③合伙人的姓名或者名称、住所；④合伙人的出资方式、数额和缴付期限；⑤利润分配、亏损分担方式；⑥合伙事务的执行；⑦入伙与退伙；⑧争议解决办法；⑨合伙企业的解散与清算；⑩违约责任。
法律对合伙协议的内容原则上持尊重态度，合伙协议未约定或者约定不明确的事项，由合伙人协商决定；协商不成的，才依照合伙法和其他有关法律、行政法规的规定处理。但为防止合伙协议的不公平与合伙人的不负责任，有的国家和地区的合伙法规定了相应的禁止性规定。如《美国统一合伙法》第一百零三条规定，合伙协议不得变更法律规定的权利义务，不得不合理地限制合伙人的检查账簿和记录的权利，不得免除法定的忠实义务，不得排除诚信和公平交易的义务等。不过，我国合伙企业法对此没有明确规定。
[MZ(3]四、 合伙人的法律地位及其权利义务[MZ)][*4/5]
（一） 合伙人的法律地位
普通合伙企业的规模一般都比较小，人数也不是很多，他们之间常常是亲戚朋友关系，相互之间既相互了解，也容易相互控制。所以，这种企业形态采用无限连带责任形式。同时，这种责任形式反过来也促使合伙人之间亲密关系的存在，使得合伙人常常既要出资，也要参加管理。因此，合伙人与公司（特别是股份有限公司）股东的法律地位是有质的区别的。
合伙人的法律地位主要体现在三方面，即合伙人与合伙的关系、合伙人与合伙人之间的关系及合伙人与第三人的关系。
1. 合伙人与合伙的关系
合伙人与合伙之间的关系走过了一个发展的过程。
传统合伙法中，合伙人与合伙之间是一体关系，即合伙是合伙人的简单集合，无论在财产还是责任及名义上，合伙都没有属于自己的，它附属于合伙人。因此，在合伙人死亡、退伙时，合伙也解散或灭亡；涉及合伙的诉讼时，也须以合伙人的名义而非合伙的名义进行。
但现代合伙法认为，合伙是一个独立的实体甚至法人，所以，合伙人与合伙各具独立人格。尽管合伙人仍然要对合伙企业的债务承担无限连带责任，但这种责任仅在合伙企业本身无法偿还时才会发生。在正常经营状况下，合伙人与合伙在财产、责任和名义上都是各自独立的，合伙中的合伙人的死亡、退伙与入伙都不会导致合伙的终止。
不管合伙人与合伙之间的关系如何变化，普通合伙企业的所有合伙人均须对合伙企业的债务承担无限连带责任，所以，原则上，除非合伙人自愿放弃，每个合伙人均有权管理合伙，每个合伙人都是合伙的代理人；而且，无论在任何情况下，合伙人均有合伙信息的知悉权。这两项权利是合伙人的基本权利，不得通过合伙协议加以剥夺。
2. 合伙人之间的关系
合伙人之间的关系其实就是所谓的合伙关系，即基于合伙协议而在合伙人之间产生的权利义务关系。可以说，合伙人之间的关系是靠合伙协议决定的，如果合伙协议没有规定，则以合伙法确定。
在英美法系，为了实现合伙的业务目的，普通合伙企业的每个合伙人不仅被视为合伙的代理人，且相互之间都被视为代理人，其相互之间的权利义务关系适用代理法。《英国合伙法》（1890年）第五条规定：“……就合伙的业务来说，每一合伙人都是商号及其他合伙人的代理人，而身为任何商号的成员的每一成员的每一合伙人按惯常方式经营该商号所经营的业务时做出的行为，对该商号及其合伙人均有约束力。……”
3. 合伙人与第三人的关系
每一合伙人都是合伙及其他合伙人的代理人，所以，对于第三人而言，只要是与合伙有关的业务活动，每一合伙人的行为均是合伙的行为，合伙人都要对此承担无限连带责任。当然，这限于合伙人做出的有关合伙业务的行为。
对于合伙人个人的债务，则首先由其个人财产偿还，当其个人财产不足以清偿或不清偿时，根据我国合伙企业法规定，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。但是，合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。
（二） 合伙人的权利义务
合伙人的法律地位最终体现在合伙人的权利义务上。
1. 合伙人的权利
共同经营权是普通合伙企业每个合伙人都享有的基本权利，它包括管理权、信息知情权、异议监督权和重大事务共同决定权和监督权等。
首先，每个合伙人对合伙企业均有平等的管理权，即均有权代理企业从事经营活动。我国《合伙企业法》第二十六条第一款规定，合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。当然，合伙人可以委托其他合伙人或第三人执行合伙事务。根据《合伙企业法》第二十六条第二款和第二十七条规定，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。这时，其他合伙人不再执行合伙事务。
其次，每个合伙人对合伙事务及其他情况享有信息知情权。该权利对于那些平时不参与合伙事务管理的消极合伙人更有意义。我国《合伙企业法》第二十八条规定，由一个或者数个合伙人执行合伙事务的，执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。 合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况，也有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。
再次，每个合伙人对其他合伙人执行事务具有异议监督权。根据我国《合伙企业法》第二十九条的规定，合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。如果发生争议，则按照“有协议按约定，无协议按规定”的原则处理。《合伙企业法》第三十条规定，合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。
最后，除另有约定外，全体合伙人对合伙重大事务具有一致决定权，而不采简单多数决原则。哪些事务属于重大，各国和地区并不一样。根据我国《合伙企业法》第三十一条规定，除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：①改变合伙企业的名称；②改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；③处分合伙企业的不动产；④转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；⑤以合伙企业名义为他人提供担保；⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。
2. 合伙人的义务
合伙人之间及对合伙的代理关系决定了合伙人的义务主要体现在他们之间的忠实义务和勤勉义务两方面。
首先，忠实义务。这是指合伙人不得将自己的利益置于其他合伙人和合伙企业的利益之上，而应忠诚于其他合伙人和合伙企业。它主要包括禁止自利交易、竞业禁止及如果因使用合伙财产及机会获得利益时须向其他合伙人汇报等。我国《合伙企业法》第三十二条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”“除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。”“合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。”
其次，勤勉义务。这是指合伙人在处理合伙事务时，必须以一个谨慎的人在管理自己的财产时所具有的勤勉程度去管理公司的财产。它也被称为注意义务或审慎义务。忠实义务强调的是合伙人行为的目的和作出决策的出发点是否正确，是不是为了合伙企业的利益最大化；勤勉义务强调的则是合伙人行为本身和作出决策的过程尽职与否。对于勤勉义务，《美国统一合伙法》第四百零四条c款作了原则规定，即“合伙人在执行和清算合伙业务时对合伙及其他合伙人负有的勤勉义务限于：不进行严重疏忽或不计后果的行为和故意失职或故意违法行为”。我国合伙企业法没有对合伙人的勤勉义务作出明确规定。
以上忠实义务与勤勉义务主要是针对积极合伙人，即管理合伙企业者而言的。
[MZ(3]五、 合伙企业的财产[MZ)][*4/5]
（一） 合伙企业的财产的性质
合伙企业的财产是指合伙企业存续期间，由合伙人出资、经营所得及其他权益组成的财产。
与对合伙的性质认识一致，关于合伙企业财产的认识也有一个发展变化的过程。
传统合伙法将合伙视为合伙人的简单集合，相应合伙财产被视为合伙人的按份共有，即合伙人按照各自的份额分别对合伙财产享有权利和承担义务的一种共有关系。这种共有关系强调的是合伙人的个体利益，合伙人对合伙财产的处理比较自由，因而，在这种共有关系下，合伙关系具有很大的不稳定性与对合伙人个人的依附性，不利于合伙作为一个整体利益的协调与发展。
现代合伙法已经摒弃了将合伙视为合伙人之间的简单集合的看法，而认为合伙为一个实体，即有别于合伙人个人的法律实体甚至法人，相应地，合伙财产被视为有别于合伙人个人财产的共同共有，即合伙人根据共同关系，不分份额地共同享有对合伙财产的权利关系。这种共有关系强调的是合伙的整体利益，合伙人对合伙财产不能随意处分，而须经全体合伙人共同决定。因此，在这种共有关系下，合伙关系具有很大的稳定性与独立性，有利于合伙作为一个整体利益的协调与发展。
我国《合伙企业法》第二十一条规定，除了法律另有规定外，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。它意味着我国合伙企业财产的共同共有制度。
（二） 合伙企业财产的构成与认定
合伙企业的财产一般由合伙人的出资、合伙期间经营或其他（如赠与）所得，以及其他权益构成。其中，其他权益主要指合伙企业的商誉、特许权益、商业秘密等。
合伙企业的出资形式灵活多样，而且实践中，合伙人在合伙企业经营期间常常会出现个人财产与合伙财产难以区分的情况，因此，如何认定合伙财产就显得十分重要。
我国《合伙企业法》第二十条对合伙财产作了原则性界定，即“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产”。但如何认定“合伙人的出资”及“以合伙企业名义取得”并非易事。
美国的统一合伙法及实践对此有较为明确的规定与认定。根据《美国统一合伙法》第二百零四条规定：第一，以下列名义取得的财产属于合伙财产：以合伙名义，或以一个或几个合伙人名义，且在财产产权转移证书中指明了合伙人的身份或合伙的存在，但未指出合伙的名称。第二，合伙以以下方式接受转让的行为视为以合伙名义取得的财产：以合伙名义，或以一个或几个该合伙企业的合伙人名义，且在财产产权转让证书中指明了合伙的名称。第三，以合伙资产购买的财产即推定为合伙的财产，即使该财产并非以合伙名义或以一个或几个合伙人名义取得，在产权转让证书中也未指明其合伙人身份或合伙的存在。第四，以一个或几个合伙人名义取得的财产，在产权转让证书中没有指明其合伙人身份或合伙的存在，且没有使用合伙资产取得的，则推定为个人财产，即使该财产用于合伙经营的目的。但这些规定毕竟还比较原则，所以，实践中，美国法院认定一项财产是否属于合伙企业的财产时，通常还要考察合伙人的行为、交易过程、财产的使用以及该财产是否是为了合伙企业经营目的而取得的意图。其中，考察合伙人将财产投入合伙企业的意图是最主要的标准。沈四宝,张丹编著. 美国统一合伙法及典型案例分析. 北京：对外经济贸易大学出版社，2007：113.
（三） 合伙企业财产的分割与转让
合伙企业财产属于全体合伙人共同共有，原则上，合伙企业存续期间，合伙人不得要求对合伙财产进行分割。但是，如果出现合伙协议约定及法定情形，则可以要求予以分割。其中，法定情形主要指退伙、合伙人死亡等情况。
由于现代合伙法将合伙视为一个独立的法律实体，因此，合伙人可以将其合伙财产份额进行转让。其基本规则是，如果合伙协议有约定则依约定，合伙协议无约定或约定不明时，则依法。根据我国《合伙企业法》规定，除合伙协议另有约定外，如果合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。 但在合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，仅须通知其他合伙人即可。为维系合伙企业的人合性，除非合伙协议另有约定，在合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额时，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。
另外，我国《合伙企业法》第二十五条还对合伙人的合伙财产份额的出质作了规定，即“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任”。
[MZ(3]六、 合伙企业的入伙和退伙[MZ)][*4/5]
（一） 合伙企业的入伙
入伙，是指在合伙企业存续期间，原来不具有合伙人身份的民商事主体经其他合伙人同意而取得合伙人资格的法律行为。
一般情况下，入伙须经全体合伙人的同意。我国《合伙企业法》第四十三条规定，新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。在订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。
对于新入伙的合伙人是否对合伙企业以前的债务承担责任，很多国家的规定不尽一致。法国、瑞士、日本等大陆法系国家大多规定新合伙人对入伙前企业的既存债务承担连带责任，而英美法系国家则普遍主张新合伙人对入伙前债务不承担责任。《英国合伙法》（1890年）第十七条规定：“凡加入既存商行的新合伙人对其入伙前该商行所欠的债务不承担责任。”
和大陆法系国家和地区基本一致，我国《合伙企业法》第四十四条规定，新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。至于新入伙人的权利义务，原则上与原合伙人一样，除非合伙协议另有约定。
（二） 合伙企业的退伙
退伙，是指已经取得合伙人身份的人使其本人合伙人身份归于消灭的法律行为和事实。
退伙有任意退伙、法定退伙和除名三种情形。
1. 任意退伙
任意退伙也称为声明退伙，是指依合伙人自己的意思表示而决定并于适当时期告知其他合伙人发生的退伙行为。
我国《合伙企业法》第四十五条和第四十七条对任意退伙作了规定：首先，合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：①合伙协议约定的退伙事由出现，②经全体合伙人一致同意，③发生合伙人难以继续参加合伙的事由，④其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。其次，合伙协议未约定合伙企业的经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。
在一定意义上，退伙是合伙人的权利，但其行使须遵守以上的相应规则和程序。如果违反而给合伙造成损失的，须承担赔偿责任。
2. 法定退伙
法定退伙是指基于法律规定的事由而当然退伙的情形。
我国《合伙企业法》第四十八条规定，合伙人有下列情形之一的，当然退伙：①作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；②个人丧失偿债能力；③作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭撤销，或者被宣告破产；④法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；⑤合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。另外，如果合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。
3. 除名
除名一般是指合伙人因严重违反合伙协议或有其他重大不轨行为损害了合伙企业利益或威胁合伙企业的生存与发展，而被其他合伙人一致决定开除的情况。
我国《合伙企业法》第四十九条规定，合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：①未履行出资义务，②因故意或者重大过失给合伙企业造成损失，③执行合伙事务时有不正当行为，④发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。在我国，如果被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。
被除名对任何合伙人来讲均影响重大。因此，对合伙人的除名决议不仅应当经其他合伙人一致同意才可成立，且须以书面方式作出，并可由被除名合伙人依法提出异议。
退伙时须按照该退伙人退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。如果退伙时有未了结的合伙企业事务的，则待该事务了结后进行结算。退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，既可以退还货币，也可以退还实物。
需要注意的是，对于合伙企业而言，退伙并不导致企业的终止，其仍可以继续存续。对于退伙人而言，其并不因退出合伙而终止其退伙前的债务责任，而仍须承担其退伙前的合伙债务，但对退伙后形成的债务不再负责。
【案例21】甲、乙、丙成立一家普通合伙企业，经营汽车运输业务。因生意好，甲想让其弟丁参加合伙，乙同意，但丙反对。甲以多数人同意为由安排丁参与经营。后合伙经营的汽车发生交通事故，给戊造成5万元损失。戊要求甲、乙、丙、丁对该5万元损失承担连带责任，由此产生纠纷。
问题：本案应如何处理？
分析
本题涉及的主要问题是合伙人的法律责任及入伙问题。新的合伙人入伙应当经过全体合伙人的一致同意，在本案中由于合伙人丙反对，故丁没有加入合伙企业。丁不是合伙企业的合伙人，故丁不需要对合伙企业的债务承担责任。因此，普通合伙企业对外产生的5万元债务应当由其合伙人甲、乙、丙承担连带责任。
[MZ(3]七、 特殊的普通合伙企业[MZ)][*4/5]
（一） 特殊的普通合伙企业的适用范围
特殊的普通合伙企业主要适用于以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。其主要原因在于这些专业服务机构的专业服务人员是以自己的专业和知识从事活动的，而在一定意义上，这些活动具有个人性，相互之间常常并不具有共同性或统一性。特别是在这些机构合伙人人员众多时，相互之间的控制力更小。因此，这种合伙企业形式成为特殊的普通合伙企业。
根据我国《合伙企业法》第五十五条规定，以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。此外，考虑到我国合伙企业法只规范注册为企业的专业服务机构，但很多专业服务机构如律师事务所并不注册为企业，因此不适用合伙企业法的规定，不过，它们在责任形式上可以采用合伙企业法规定的特殊的普通合伙的责任形式。因此，我国新合伙企业法在附则中专门作出规定，非企业专业服务机构依据有关法律采取合伙制的，其合伙人承担责任的形式可以适用本法关于特殊的普通合伙企业合伙人承担责任的规定。
（二） 特殊的普通合伙企业的公示
由于特殊的普通合伙企业不同于普通合伙企业，较为倾向保护合伙人。因此，为了保护第三人，法律对这种合伙企业作了公示要求，即“特殊的普通合伙企业名称中应当标明‘特殊普通合伙’字样。”
（三） 特殊的普通合伙企业的责任
特殊的普通合伙企业的合伙人在特殊情形下可以承担有限的责任。但这并非说该企业是一种独立的企业形式，而仍属于普通合伙企业。换言之，合伙人对合伙债务承担无限连带责任是普通情形，只有在此基础上，才存在合伙人在特定情况下的有限责任保护。
根据我国合伙企业法规定，这主要体现在以下几点：首先，一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。其次，合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。最后，合伙企业的其他债务，即并非因执业引起的债务，全体合伙人仍须承担无限连带责任。
所以，在特殊的普通合伙企业中，并非所有合伙人都受到有限责任的保护，仅是那些在执业活动中有主观故意或重大过失造成合伙债务时的其他合伙人才受此保护。而且，如果非因合伙人的执业中的故意或重大过失引起的合伙债务，全体合伙人仍须承担无限连带责任。更重要的是，该有限责任是以其“在合伙企业中的财产份额为限”，而非以“认缴的出资额为限”。
（四） 特殊的普通合伙企业的债权人的保护
特殊的普通合伙企业有利于保护合伙人，而对债权人的保护则有所欠缺。为了保护债权人，各国法律都要求建立执业风险基金制度和职业保险制度。
我国《合伙企业法》第五十九条规定，“特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险”。“执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。具体管理办法由国务院规定。”
[MZ(2]第五节有限合伙企业[MZ)][1]
[MZ(3]一、 有限合伙企业的性质[MZ)]
在一定意义上，有限合伙企业是介于合伙与公司之间的企业形态，在组织上，其既具有合伙的灵活性，也具有公司的正式性；在责任形式上，其既具有无限责任形式，也具有有限责任形式。所以，有些国家如美国，就是直接将有限合伙法单独立法的，以示其与普通合伙的不同。在大陆法系，有限合伙企业是以两合公司的面目出现的，因而常常被视为公司的一种形式，但实际上，其是合伙的一种。可以说，不论在英美法系还是大陆法系，普遍认为，有限合伙企业是合伙的一种特殊形式，而非公司，亦即，有限合伙企业是接近于合伙而非公司的。
因此，无论在设立、经营管理和税收等方面，有限合伙企业都具有更多的灵活性与对社会投资需求的适应性。在经营管理方面，它由承担无限责任的普通合伙人集中管理，而有限合伙人仅具有一定的参与权，从而使其管理能够简单明了，提高管理效率，降低管理费用。这与公司的三权分立制度具有质的差异。在税收方面，则仅合伙人缴纳所得税，企业不再缴纳，从而避免了双重缴税。
[MZ(3]二、 有限合伙企业的设立[MZ)]
有限合伙企业非常接近公司制度，具有正规性，其中的有限责任制度使得其设立与否与第三人和社会公共利益关系重大。因此，即使是英美法系的合伙法或专门的有限合伙法都要求其设立须符合法定条件并遵守法定程序。不过，合伙企业本质上仍属于合伙，而非公司，其设立条件与程序没有公司企业那样严格。
各国对于有限合伙企业的设立条件都有所不同。根据我国《合伙企业法》的规定，设立合伙企业须符合以下条件：①除法律另有规定外，有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立；②须有显示其为“有限合伙”性质的名称；③须有符合法定要求的合伙协议；④须依法登记。
其中的合伙协议的内容除了和普通合伙企业相同的外，还应当载明下列事项：①普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所；②执行事务合伙人应具备的条件和选择程序；③执行事务合伙人权限与违约处理办法；④执行事务合伙人的除名条件和更换程序；⑤有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任；⑥有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。
设立合伙企业时，有限合伙人的出资须能够经过评估予以价值化的东西，如可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资，但不得以无法量化的如劳务出资。为维护第三人的利益，有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。所以，我国《合伙企业法》第六十六条规定：“有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。”
对于普通合伙人而言，由于其承担无限连带责任，其出资形式基本不受限制，其出资也无严格要求。即使是合伙协议有相应约定，也仅对合伙人具有约束力。
[MZ(3]三、 普通合伙人的法律地位及其权利义务[MZ)][*4/5]
（一） 普通合伙人的法律地位
普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任，也就是说，他们承担着企业最大和最后的风险。相应地，普通合伙人对合伙企业享有充分的经营管理权和控制权，处于有限合伙企业的核心。《美国统一有限合伙法》第四百零三条规定：“除非本法或合伙协议另有约定，有限合伙的普通合伙人拥有无有限合伙人的合伙的权利和权力，也受对此类权利和权力的限制。”“除非本法另有规定，一个有限合伙的普通合伙人对合伙和其他合伙人以外的人负有与没有有限合伙人的合伙的合伙人同样的责任。除非本法或合伙协议另有规定，一个有限合伙的普通合伙人负有与没有有限合伙人的合伙的合伙人对合伙和其他合伙人同样的责任。”我国《合伙企业法》第六十条关于有限合伙企业法律适用问题也有类似规定。
不过，相对于普通合伙企业，有限合伙企业的普通合伙人的权利义务具有一定的特殊性。
（二） 普通合伙人的权利义务
我国《合伙企业法》第六十七条规定：“有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。”
可以看出，在我国，有限合伙企业的普通合伙人的权利主要体现为两个方面。
1. 执行合伙事务的权力
执行合伙事务的权力即全面管理和控制合伙企业的权力，具体表现为对外的代表权与对内的管理权。当然，在普通合伙人内部，其权利义务可以由合伙协议再予以明确约定。如果没有约定，则按照合伙企业法的相关规定执行。
2. 获得报酬权
在普通合伙企业中，所有普通合伙人的风险和责任都是一样的，不存在谁给谁打工的问题，是典型的一荣俱荣，一损俱损。因此，对于普通合伙企业的普通合伙人而言，通过合伙获得报酬的意义并不大，而关键是能够共同获利。但对有限合伙企业的执行普通合伙人而言，其不仅要比有限合伙人承担更多的风险与责任，还要为此付出更多的劳动。因此，执行普通合伙人不仅应该通过合伙能够获得风险投资的最后收益，还应该能够通过一定的报酬体现其管理劳务的投入。
所以，在有限合伙企业中，普通合伙人可以要求在合伙协议中确定执行报酬及报酬的提取方式。当然，这项权利是通过合伙协议确定的，如果合伙协议没有事先约定，事后又没有另行协议，则执行合伙人与其他合伙人都是一样的，不存在获得报酬的权利。
[MZ(3]四、 有限合伙人的法律地位及权利义务[MZ)][*4/5]
（一） 有限合伙人的法律地位
在有限合伙企业里，有限合伙人仅以出资为限对合伙债务承担责任，即所谓的有限责任。也就是说，有限合伙人的责任和风险是可以预见并可以控制的。因此，有限合伙人对合伙企业仅是基于有限责任而产生相应的权利和义务，他们不能管理和控制企业，而仅可以参与企业事务并享有监督的权利。
但是，这并非说有限合伙人如同公司制企业的股东一样，其地位尽管是有限合伙人，但其参与的毕竟是一种合伙，而不是公司。因此，有限合伙人的权利义务是不同于公司的股东的，具有其特殊性。
（二） 有限合伙人的参与权及限制
我国《合伙企业法》第六十八条第一款规定：“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。”该款原则性地、消极地体现了有限合伙人在有限合伙企业中的基本法律地位，即没有权利执行合伙事务，没有对外代表权。
但有限合伙企业毕竟是一种合伙，而非公司，因此，该条第二款接着规定，有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：①参与决定普通合伙人入伙、退伙；②对企业的经营管理提出建议；③参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；④获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；⑤对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；⑥在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；⑦执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；⑧依法为本企业提供担保。
可以看出，有限合伙人的参与权是要大于公司股东的参与权的，它们既体现了有限度的参与，又体现了一定的合伙性。
但同时，有限合伙人参与合伙事务是有一定限制的，即仅限于以上几种情形。如果有限合伙人参与合伙事务走过了一定的度，即达到了控制合伙事务的程度，就会被视为普通合伙人而应承担无限连带责任。不过，为防止过多增加有限合伙人的责任而不利于投资，如果其参与合伙事务达到了执行程度，则仅对特定债权人承担无限连带责任，而非对所有债权人。我国《合伙企业法》第七十六条规定：“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。”“有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。”
（三） 有限合伙人的其他特殊权利
尽管有限合伙企业本质上属于合伙企业，其基本规则以普通合伙企业为准，但它毕竟是介于普通合伙与公司的一种企业形式。因此，除了以上关于有限合伙人的特殊的参与权外，其还有其他一些既不同于普通合伙人，又不同于公司股东的特殊权利。
1. 与本合伙企业的交易权
一般情况下，普通合伙企业的合伙人是不能与企业进行交易的，除非合伙协议另有约定或经全体合伙人同意。也就是说，在普通合伙企业，合伙人不能与企业作交易是原则，合伙协议另有约定或全体合伙人同意是例外。对于公司而言，特别是其管理层，原则上也是不允许自我交易的。
但考虑到有限合伙企业的特殊性，有限合伙人可以与合伙企业进行交易，这是原则，只有在合伙协议事先有约定时才不允许。所以，我国《合伙企业法》第七十条规定：“有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；但是，合伙协议另有约定的除外。”
2. 可以与本合伙企业同业竞争
对于普通合伙企业，合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。这是普通合伙企业法的基本原则，且不允许有任何例外。对于公司，公司法也有“竞业禁止”的规定，特别是那些公司管理层也是绝对不允许自营或与他人共同经营与公司相竞争的业务。
但有限合伙企业的有限合伙人可以从事与本合伙企业相竞争的业务。我国《合伙企业法》第七十一条规定：“有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。”同样，前者是原则，后者是例外。
3. 合伙企业财产份额出质和转让权
对于普通合伙企业而言，凡是影响到企业人合性的事项，一般均须经全体合伙人一致同意，如合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质和转让，就须经其他合伙人一致同意。
但对于有限合伙企业来说，有限合伙人的合伙企业财产份额的出质与转让对于普通合伙人而言基本上没有什么影响。因此，有限合伙人可以自由地对其在企业中的财产份额进行出质与转让，其限制很少。我国《合伙企业法》第七十二条和七十三条规定：“有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。”“有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人。”也就是说，除非合伙协议事先有规定，其可以自由出质。其财产份额的转让也仅需要提前通知其他合伙人即可，而无须他们同意。
[MZ(3]五、 有限合伙企业中合伙人身份的互换[MZ)]
有限合伙企业中，如果能够明确原合伙企业的债务承担问题，有限合伙人与普通合伙人的身份可以互换。
根据我国《合伙企业法》第八十三条至八十四条的规定，除非合伙协议另有其他约定，经全体合伙人一致同意，普通合伙人可以转变为有限合伙人，有限合伙人也可以转变为普通合伙人。其中，如果有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。而普通合伙人转变为有限合伙人的，则对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。
【案例22】天泰电子科贸商行（以下简称“天泰商行”）是一家由自然人投资者和法人投资者共同组建的有限合伙制企业，全体合伙人实际认缴的总注册资本为400万元人民币。其中，法人型合伙人洪峰电子公司（以下简称“洪峰公司”）出资300万元，自然人合伙人李某和张某除以劳务出资外再各自现金出资50万元，三方的股权结构按照40％、30％、30％的比例构成。合伙协议约定，由李某和张某出面负责经营天泰商行，李某为执行合伙人；洪峰公司只负责出资300万元但不承担具体的经营责任，李某与张某承诺以每年不低于100万元的回报率向洪峰公司支付红利分配金；如果天泰商行出现亏损，由李某与张某负责清理和偿还一切债权债务，除已认缴的300万元出资外洪峰公司不承担任何亏损理赔义务；天泰商行经清算后有剩余财产的，按照三方的现金出资比例进行分配。
在天泰商行的经营过程中，三方曾多次发生争议。较严重的一次是在李某和张某不知情的情形下洪峰公司以天泰商行的名义与第三方长信信息产品经销公司（以下简称“长信公司”）签订供货合同，由于洪峰公司违约致使天泰商行遭到长信公司的索赔而产生了200余万元的损失，李某和张某要求洪峰公司承担该笔损失但遭拒。李某、张某遂将天泰商行有关真实的经营及财务信息予以掩盖，并拒绝洪峰公司的任何监督要求。洪峰公司发现李某、张某二人有账外经营行为后，遂以自身的名义行使诉权要求李某、张某二人将所获得的收益交回天泰商行。在三方发生纠纷前，洪峰公司经李某、张某同意曾与天泰商行发生过一笔交易，天泰商行对洪峰公司负有130万元的经营性债务。在洪峰公司涉诉后，李某、张某以洪峰公司与天泰商行之间存在竞业关系为由而拒绝偿付该笔债务。
由于三方纠纷频发，已经丧失了继续合伙经营的互信基础，故三方协商解散天泰商行并进行清算。
分析
本案例中，从天泰商行的三方投资人协议内容来看，其属于典型的有限合伙制企业。洪峰公司是有限合伙人，其只能以劳务之外的实物、权利或现金出资，而作为普通合伙人的李某和张某是可用“劳务”出资的。从三方的股权比例来看，“劳务”在股权的构成要素中占有重要地位。
三方合伙人所争议的事项中一个重要的问题是有限合伙人洪峰公司能否享有合伙事务的执行权和对外代表权？其能否以合伙企业的名义对外签订合同以及与长信公司的交易中所引发的法律责任到底应当如何承担等问题。
应当说，洪峰公司的对外代表权是存在法律障碍的，因为合伙企业法第六十八条明确规定有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。这是由于普通合伙人在清算机制中承担的是无限连带的兜底责任，故普通合伙人的责任实际重于有限合伙人，合伙企业经营的成败所产生的法律后果在普通合伙人一方体现得更为严重。因此，赋予普通合伙人以直接经营权符合市场经济规律，更有利于促进普通合伙人责任机制的发挥，使得其经营权能与所承担的无限责任处于相对平衡的状态。
但是，如果由于有限合伙人的不当行为导致第三人有理由相信其具备交易权能而构成表见代理的，则该有限合伙人应当承担相应的责任，该责任体系源于合同法关于表见代理的制度。合伙企业法第七十六条规定：“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任”；“有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的， 该有限合伙人应当承担赔偿责任。”
因此，当长信公司以表见代理制度为据而要求天泰商行承担责任是有法律依据的，但天泰商行对自身所受到的损失有权向洪峰公司追偿。
（资料来源：人民法院报，20090531）
一、 判断题
1. 一般地，个体工商户，既可以个人经营，也可以家庭经营。如果是个人经营的，以其个人全部财产承担民事责任；家庭经营的，则以家庭全部财产承担民事责任。（）
2. 在我国，合伙企业具有法人资格。（）
3. 普通合伙企业的合伙人对企业的债务承担无限连带责任。（）
4. 普通合伙企业中，新入伙人仅对其入伙后债务承担无限连带责任。（）
5. 有限合伙企业的合伙人都可以用劳务出资。（）
二、 单项选择题
1. 合伙人对合伙企业有关事项作出决议的表决原则为（）。
A. 法定原则
B. 自愿原则
C. 有约定按约定，无约定采一人一票原则
D. 有约定按约定，无约定按持股原则
2. 普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，（）。
A. 须经其他合伙人一致同意
B. 须经其他合伙人2/3以上同意
C. 须经其他合伙人1/2以上同意
D. 无须其他合伙人同意
3. 有限合伙人不得（）。
A. 执行合伙企业事务
B. 参与决定普通合伙人入伙、退伙
C. 对企业的经营管理提出建议
D. 参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所
4. 王某等8人成立一家普通合伙企业。合伙协议对利润分配未作规定，在分配利润时大家又不能达成一致意见。此时，则应按下列哪项办理利润分配事宜？（）
A. 由2/3以上的合伙人表决决定
B. 由合伙人平均分配
C. 由全体合伙人决定
D. 由合伙人按实缴出资比例分配，如无法确定出资比例则由合伙人平均分配
5. 有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前（）通知其他合伙人。
A. 10日
B. 15日
C. 30日
D. 60日
三、 多项选择题
1. 我国普通合伙企业的设立，应当符合下列条件（）。
A. 有二个以上合伙人
B. 有书面合伙协议
C. 有合伙人认缴或者实际缴付的出资
D. 有合伙企业的名称和生产经营场所
2. 除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意（）。
A. 改变合伙企业的名称
B. 改变企业的经营范围
C. 处分合伙企业的动产
D. 转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利
3. 有限合伙人的特殊权利有（）。
A. 企业事务执行权
B. 与本合伙企业的交易权
C. 与本合伙企业的同业竞争权
D. 合伙企业财产份额出质权
4. 2010年8月，甲、乙、丙、丁成立一家有限合伙企业从事餐饮经营，甲、乙为普通合伙人，丙、丁为有限合伙人。甲、乙各以劳务作价10万元出资，丙以40万元现金出资。某日，顾客戊在该有限合伙企业用餐时食物中毒，花去医疗费等相关费用共计10万元。关于本案，下列哪些说法是正确的? （）
A. 丁可以用现金或劳务出资
B. 若该合伙企业不能赔偿戊所受的10万元损失，则甲、乙、丙、丁应当承担连带赔偿责任
C. 丙不能执行合伙事务，也不得对外代表有限合伙企业
D. 甲、乙应当对戊的10万元损失承担连带赔偿责任
5. 甲、乙、丙成立一普通合伙企业从事商事经营活动。某日，甲、乙、丙以该合伙企业名义向丁借款12万元。甲、乙、丙约定该借款由甲、乙、丙各自负责偿还4万元。下列关于这笔债务清偿的判断中，哪些是正确的？（）
A. 丁有权直接向甲要求偿还12万元
B. 丁只能在乙、丙无力清偿的情况下要求甲偿还12万元
C. 甲有权依据已经约定的清偿份额，主张自己只承担4万元
D. 如果丁根据合伙人的实际财产情况，请求甲偿还8万元，乙、丙各偿还2万元，法院应予支持
甲、乙、丙合伙经营一普通合伙企业，取名为“郑州四季鲜水果批发有限合伙企业”，负责人为甲。甲、乙、丙约定的出资比例和分成比例均为4∶3∶3。2006年7月的一天，因丙外出，甲与乙商议后与果农丁签订了一份价值20万元的水果购买合同。因水果店流动资金不够，甲决定向银行贷款10万元，银行要求提供抵押担保，甲以水果店所有的一辆东风牌货车作抵押，但未办理登记。后因水果店无力偿还银行贷款，银行欲行使抵押权。为此发生纠纷。经查：①合伙协议约定，凡5万元以上的业务须经甲、乙、丙三人一致同意；②甲曾在一次诉讼中免除了戊对水果店的2万元债务。
问题：
（1） 该合伙企业的名称是否合法？为什么？
（2） 该合伙企业与果农丁所签合同以及与银行所签的贷款合同效力如何？为什么？
（3） 设乙、丙以甲免除戊的债务未经其同意为由主张无效，甲的免除行为效力如何？依据何在？
第三章公司法[2]
三
[MZ(1H]公司法[MZ)]
第三章公司法
【学习目标】
读者需要了解公司的含义及种类，掌握有限责任公司与股份有限公司的共同与不同之处，了解公司的设立、股东的权利、董事、监事与高级管理人员的权利义务、公司财务会计及公司的变更、终止与解散清算制度。通过学习，应当掌握公司法的基本理论与制度。
【导读案例】
2005年8月8日，原告李先生、钟某、上海某网络科技有限公司（以下简称网络公司）三方，签订被告上海某信息技术有限公司章程及股东会决议各一份。章程规定：被告公司股东为原告、钟某、网络公司；注册资本为50万元，其中原告出资245000元、钟某出资205000元、网络公司出资5万元；股东有权查阅股东会会议记录和公司财务报告；监事行使检查公司财务等职权。嗣后，股东会决议通过被告公司章程，选举原告为监事，钟某为执行董事、法定代表人兼总经理。2005年9月8日，被告公司经工商局核准登记成立。后公司股东变更，现工商登记记载被告公司股东为原告与钟某两人，其中原告认缴出资额 245000元、钟某认缴出资额255000元。
2007年12月，原告向被告以及钟某挂号邮寄通知书一份，要求被告公司向原告提供被告公司自设立时起至今的全部财务会计报表、会计账簿及凭证的原件，供原告查阅、审核。该挂号信于2007年12月7日由某物业管理公司加盖公司邮政收发专用章签收后，被告收信后未回复。
庭审过程中，原告称，其在通知书中已明确表示查阅会计原始凭证是为了解公司经营状况。被告认为，通知书中未说明合理目的，原告有不当目的，且查阅原始会计凭证无法律依据。
（资料来源：人民法院报，20080805）
[MZ(2]第一节公司法概述[MZ)][1]
[MZ(3]一、 公司的概念和特征[MZ)][*4/5]
（一） 公司的概念
公司一词，在不同的时空背景和语境中有不同的认识。
英语称公司为Company（英国）或Corporation（美国），前者通常指为经济目的而结合的社团，这种社团既可以是法人性的，也可以是非法人性的；后者是指具有法人资格的社团，这种社团既可以是市政当局、非营利性公司，也可以是商业性公司（business corporation）。德语称公司为Handelsgesellschaft，是指“数人为了共同的经济目的，主要是为了从事营利性经营而进行的组合”范健著. 德国商法：传统框架与新规则. 北京：法律出版社，2003：134.。法语中称公司为Sociéte Commerciale，依《法国民法典》第一千八百三十二条规定，意指“由两人或数人依据一项契约约定，将其财产或技艺用于共同事业，以期分享利润或获取由此可以得到的经济利益而设立”。在日语中，公司称为会社，根据《日本商法典》规定，“谓以实施商行为为目的而设立的社团”。
我国原无近现代意义上“公司”一词，该词是在19世纪从西方传播而来的，称“公司者，多数之人以共同经营营利事业之目的，凑集资本，协同劳力，互相团结之组织体也”王孝通著. 公司法. 上海：上海商务印书馆，1912：1.。我国台湾地区公司法借鉴日本商法，称公司“谓以营利为目的，依照本法组织登记成立之社团法人”。
我国大陆《公司法》（2005年）没有给公司直接加以界定，只是规定“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”，“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”
可以看出，不同国家和地区基于不同的文化背景和法政策考虑，对公司的认识是不完全一致的。但尽管如此，这些不同国家和地区对公司的认识和法律规定中有着相同或相似的地方。
首先，公司是一种联合体，这种联合将不同的人与不同的资金或技术结合在一起，从而也使得公司具有了超越于单个人存在和经营的品质。其次，公司主要是以营利为目的而存在的。虽然美国的Corporation中有非营利性社团，但其中的营利性社团是美国公司法理论对于公司的普遍认识，认为公司是以营利为目的而从事商业冒险的组织。参见孔祥俊著. 公司法要论. 北京：人民法院出版社，1997：27\|29.最后，公司是法人。尽管英国的Company中包括非法人组织，但从英国公司立法（company law）与合伙立法（partnership law）分开上以及其判例来看，其公司法理论是将公司当作法人看待的。
所以，公司是指以营利为目的而依法成立的社团法人。
（二） 公司的特征
对于公司的特征，学界争论较多，但传统法学理论一般认为公司具有三大特征：社团法人、以营利为目的和依法设立。尽管这三大特征主要是大陆法系的概括，但从英美公司法学者的有关论述中可以看出，它们大都认为一般公司亦具有这些特征。
1. 公司是社团法人
首先，公司是法人。各国公司法普遍确认，公司是具有权利能力和行为能力，并能够以自己的名义享有权利和承担义务的经济组织，其人格与出资人的人格是分立的。其次，公司是社团法人，即由两个以上的社员在投资基础上组合而成的法人团体。与社团法人相对应的是财团法人，它是指为特定目的需要而将财产集合，该财产集合依法取得法人资格。社团法人与财团法人的区别在于，前者往往有两个以上的社员，后者则常常没有社员，而只是财产的集合，如基金会。
2. 公司以营利为目的
所谓以营利为目的，是指公司的存在和运作都是以谋取经济利益为目的的。
营利性目的是公司的根本特征，它在一定意义上决定了公司存在的形式和公司法律制度的设计。首先，它决定了公司存在的形式和经营方式。从前述可以看出，公司从其前形式，即合伙和康枚达组织发展到今天以有限责任公司和股份有限责任公司的形式，都是公司的营利性决定的。正是以营利为目的决定了公司不断采取有利于该目的实现的经营方式。营利目的是公司不断创新的根本动机。其次，它决定了公司相应法律制度的设计。可以说，公司法的有关原则、制度设计和规定基本上都是围绕着如何保护和规范公司行为的营利性而进行的。
需要注意的是，作为一种以营利为目的的经营行为，其着眼点是经营行为的目标，而不是行为的最终结果是否营利。也就是说，如果行为人的目标是营利，而最后由于各种原因而没有营利，这仍然属于正常的公司经营行为。同时，公司以营利为目的不仅仅指公司为了获取利润而开展营业活动，还指公司通过从事营利活动获取利润并分配给股东。财团法人尽管也从事经营行为，但这种经营行为并非以营利为最终目的，而且，财团法人也没有分配的问题，所以，财团法人不是营利法人。
3. 公司须依法设立
公司须依法设立，又称“公司的法定性”，指公司必须依照法律规定的条件和程序设立。没有按照法律规定设立的公司，不是公司法上所称的公司，因而不适用公司法。参见范健，蒋大兴著. 公司法（上卷）. 南京：南京大学出版社，1997：34.
公司须依法设立是由现代公司形态法定主义决定的。公司不仅仅涉及投资人的经济利益，还关涉第三人和社会的公共利益，故现代各国商事法和公司法一般都要求公司的设立须依法为之。其基本内容为：一是公司设立须依照相应的专门立法成立，这里的专门立法包括公司法和相应的公司管理行政法规，如公司登记法规、特殊行业公司管理法规等；二是公司设立的内容和形式也须符合法律要求，如有的国家规定了公司形式有无限公司、两合公司、有限责任公司、股份有限公司和股份两合公司等形式及内容，我国公司法则只规定了有限责任公司和股份有限责任公司两种形式及内容。
相对而言，公司的社团法人性和营利性是公司的内在特征，它们决定了公司存在的基本内容，而公司的法定性则是公司的外在特征，它决定了公司存在的形式。内容决定形式，所以，公司的社团法人性和营利性的变化和发展也决定了公司依法设立性的相应变化和发展。也就是说，现代公司法尽管规定了公司设立的条件和程序，但随着社会经济的发展和社会对公司控制能力的提高，公司法定主义也会随之变化和调整。
公司的这三个特征是公司的基本特征，尽管现代公司也在不断的发展，如出现了一人公司而使其社团性受到挑战，但这些现象并非对公司基本特征的颠覆，而是一种例外。
[MZ(3]二、 公司的种类[MZ)]
在一定意义上，公司是一国经济、文化及相应法律发展的产物，因此，公司在许多国家和地区的表现并不完全一样，甚至有很大的差别。对于发展中国家而言，其公司大多是传来产品，是对西方发达国家和地区公司的模仿与借鉴。所以，关于公司的种类，主要国家和地区并没有一个统一的标准。当然，商人无国界，作为现代商人的最主要表现形式的各国公司在发展的过程中已经基本趋同。
（一） 大陆法系公司的种类
1. 法国立法关于公司的种类
根据《法国商法典》的规定，其公司包括合名公司、普通两合公司、有限责任公司、股份有限公司和股份两合公司。
合名公司是指所有的股东均具有商人资格，并且对公司债务承担无限连带责任的公司形式。普通两合公司是指既具有对公司债务承担无限连带责任的股东，也有对公司债务仅以出资为限承担责任的股东的公司形式，其中无限责任股东本身就具有商人身份。有限责任公司是指由一人或数人设立，股东仅以其出资额为限对公司亏损承担责任的公司形式。股份有限公司是指资本分为股份，并由仅以其出资额为限对公司亏损承担责任的不少于7人股东设立的公司形式。股份两合公司是指由一名或数名无限股东以及多名有限责任股东组成，公司资本分为股份的公司形式，其中无限责任股东具有商人身份。参见罗结珍译. 法国公司法典. 北京：中国法制出版社，2007.
在法国的这些公司形式中，合名公司与普通两合公司其实就是普通合伙与有限合伙。这主要是因为不仅法国关于公司与合伙是一个词语，且其在合伙与公司之间并无刻意地区分，恰恰是将合伙归入了公司范畴。罗结珍译. 法国公司法典. 北京：中国法制出版社，2007：4.所以，法国的商事合伙是按照公司的模式设计相应制度的。
2. 德国立法关于公司的种类
根据《德国商法典》及其股份公司法和有限责任公司法规定，其公司有无限公司、两合公司、有限责任公司、股份有限公司和股份两合公司。
无限公司是指具有以共同的商号经营营业的目的，在股东中无人对公司的债权人负有限责任的公司形式。两合公司是指具有以共同的商号经营营业的目的时，在股东中的一个或数人对公司债权人的责任限于一定的财产出资的数额，而股东中其他人的责任不受限制的公司形式。有限责任公司是指具有独立法律人格，股东仅以出资为限对公司债务承担责任的公司形式。股份有限公司是指具有独立法律人格，其资本分成等额股份，股东以其出资为限对公司债务承担责任的公司形式。股份两合公司是指具有独立法人资格的公司形式，其股东有两种，一是以其个人信用承担责任的无限责任股东，二是持有公司股份的承担有限责任的股东。
在德国的这些公司形式中，无限公司和两合公司也是普通合伙与有限合伙。其原因与法国基本相同。
3. 日本立法关于公司的种类
根据2005年《日本公司法》规定，日本的公司分为股份公司、无限公司、两合公司和合同公司四种。
其中股份公司、无限公司和两合公司的含义与前述法国、德国的认识基本一致。所谓合同公司是指具有法人资格，股东承担有限责任，但其内部关系准用公司法关于无限公司规定的公司形式。
在这之前，《日本商法典》将公司也分为无限公司、两合公司、有限责任公司和股份有限公司四种。但考虑到有限公司特别是较大型的有限公司与股份有限公司实质上没有什么区别，而较小的有限公司更加接近于无限公司或合伙，所以，在2005年制定公司法时，取消了有限公司这种公司形式，但有股份转让受限的股份公司与股份转让不受限的股份公司之分。同时，引进了合同公司形式，其实质是将较小型的有限公司管理合伙化，突出其灵活性与对社会的适应性。所以，日本是将传统的有限公司根据其大小而分别归属于股份公司与合同公司处理，从而在法律适用上具有更多的实用性。
总体上讲，大陆法系立法关于公司的种类规定基本是一致的。日本属于继受型国家，但其没有继受法国和德国的股份两合公司。
（二） 英美法系国家关于公司的种类
1. 英国立法关于公司的种类
根据《英国公司法》（2006年）的规定，英国公司首先有有限公司与无限公司之分，前者是指其成员的责任被公司宪章限定的公司，后者是指对其成员的责任没有任何限定的公司。其中，有限公司又有股份有限公司和保证有限公司，前者是指成员的责任被限定在他们所持有的认缴股份，并且以尚未缴清的股金为限的公司，后者是指成员的责任被限定在他们承诺当公司清算时向其缴纳出资的公司。
其次，英国公司有私人公司和公众公司之分，前者是指不向社会公众公开发行股份的任何公司，后者是指向社会公众公开发行股份的股份有限或保证有限公司。参见葛伟军译. 英国2006年公司法. 北京：法律出版社，2008：3.
可以看出，英国的公司分类有其特殊性，特别是其所谓的有限公司并非大陆法系一般意义上的有限责任公司，即使是私人公司也不能完全对应大陆法系的有限责任公司。
2. 美国立法关于公司的种类
尽管英国是美国的母国，其许多法律制度都和英国一样，但是，其公司法则几乎完全是美国本土的产物。
根据美国有关公司法规定，其公司首先有根据corporation law设立的公众持股公司和紧密持股公司，前者也称公众公司或开放式公司，是指向社会公众公开发行股份，股份可以自由流通的股份公司，后者也叫封闭公司或不上市公司，是指不向社会公众公开发行股份，而仅向特定的股东发行股份，且股份不可以自由流通的公司。
其次，美国还有一种根据company law设立的有限责任公司， 它是指股东既可以享受有限责任的保护，其内部管理又像合伙一样经营的新型公司形式。日本的合同公司即是借鉴美国这种公司形式的。
（三） 学理上的分类
1. 人合公司、资合公司与人合兼资合公司
这是大陆法系学界根据公司的信用基础而作的划分。
人合公司是指以股东个人的信用为基础的公司，典型的是无限公司。在这种公司中，公司的资本多少对于债权人而言并非是首要考虑的，而更多考虑股东的能力。资合公司是指以公司本身的资本为信用基础的公司，典型的是股份有限公司。在这种公司中，谁是股东对于债权人而言是没有意义的，更重要的是公司本身有多少资本。人合兼资合公司是指既以股东信用为基础，也以公司本身资本为基础而存在的公司，典型的是两合公司。在这种公司中，无限责任股东的信用和有限责任股东的出资成为债权人都要考虑的因素。
2. 母公司和子公司
这是根据公司之间的控制或从属关系而作的划分。
母公司是指通过股权或其他方式如协议而可以对其他公司加以控制的公司。子公司是指被其他公司通过股权或其他方式控制的公司。母子公司的控制是一种经营上的控制，即在人事、管理等方面的控制，但在法律上，双方互有独立人格，也各负其责。子公司具有独立的法人资格，能够独立承担民事法律责任。
3. 本公司和分公司
这是根据公司内部的管辖关系而作的区分。
本公司是指具有独立法人人格而对分公司行使管辖权的公司，即所谓的总公司。分公司是指在法律上没有独立法人人格，属于总公司直接管辖之下，但有一定独立经营权的公司分支。在法律关系上，分公司隶属于总公司，总公司要为分公司的经营行为负责。
4. 本国公司、外国公司和跨国公司
这是根据公司的国籍而作的划分。
本国公司是指根据本国法律而设立的公司，外国公司是指根据外国的法律而成立的公司，跨国公司是指以一国为基地，在其他国家和地区拥有子公司、分公司及参股公司的大型企业。尽管按照不同国家的法律成立的公司所遵守的基本法律不同，但任何外国公司和跨国公司进入其他国家和地区，均须遵守本地法律。
【案例31】泰来药业有限公司是一家注册资金为500万元的企业，泰来科技公司为其全资子公司。2003年，泰来药业公司向农行贷款100万元，到期未能偿还。农行将其诉至法院。后又申请追加泰来科技公司为共同被告，要求两家公司共同承担还款责任。
问题：泰来科技公司是否需要承担还款责任？
分析
本案涉及的主要问题是母子公司间的法律关系以及子公司的独立性。法院经审理认为，泰来科技公司虽然是泰来药业有限公司投资设立的子公司，但系独立法人，对泰来药业有限公司的贷款不应承担责任，遂驳回了对泰来科技公司的诉讼请求。
（案例来源：徐强胜，王少禹. 公司法原理精要与实务指南. 北京：人民法院出版社，2008：83，84.）
（四） 我国公司法关于公司的种类
我国属于继受型立法国家，在借鉴和比较许多国家和地区的公司立法的基础上，根据我国国情，公司法规定，我国的公司仅指有限责任公司和股份有限公司两种。其中，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。而无限公司和两合公司交由合伙企业法调整，亦即将合伙与公司完全分立开来。
有限责任公司与股份有限公司尽管只有两字之差，但二者是具有很大差异的公司形式。有限责任公司是具有很大人合性的公司形式，而股份有限公司则是典型的资合公司。所谓有限责任公司具有很大的人合性是指该种公司的股东人数有限，他们之间常常具有某种亲密关系，或家族，或朋友；而且，这种公司股东出资的转让有较大限制，不能自由转让。股份有限公司则相反，该种公司形式的股东人数没有上限，股东之间联系的纽带是股份，且股份可以自由转让，社会也专门为这种公司股份的转让建立了证券市场。因此，有限责任公司也被称为封闭公司、私公司，甚至家族公司；股份有限公司则被称为开放公司、公众公司。
有限责任公司是广大中小企业常常采用的企业形式，股份有限公司则是大型企业采用的企业形式。由于二者之间在股东人数、股东关系及股权转让上的极大差异，各国公司法对二者都专门分别规定。2005年我国《公司法》的修订的一个突出表现就是将有限责任公司与股份有限公司作了明显的区分，不再将有限责任公司当作小型的股份有限公司看待了，从而在二者之间的设立要求、治理结构、运营上等都规定了不同的规则，以体现有限责任公司与股份有限公司各自的特点。其中，鉴于有限责任公司的人合性，《公司法》特别强调了有限责任公司的自治性，公司在管理、运营上都可以通过章程自治，而不像股份有限公司那样有过多的强制性规定。
综上所述，各个国家和地区立法关于公司种类的规定并不一致，而是根据自己本国的实际情况发展起来的。但从整体上看，各国的公司立法对于公司的种类规定主要是有限责任公司和股份有限公司两种，它们代表了当今世界对于公司的基本认识，即有限责任和独立人格。但也需要注意的是，世界各国关于公司种类的认识也在不断发展，如美国有别于其封闭公司的有限责任公司和日本的合同公司。
[MZ(3]三、 公司法的概念和性质[MZ)][*4/5]
（一） 公司法的概念
公司法是规定公司的设立、内部组织和行为以及调整公司内外关系的法律规范的总称。
它有形式意义上的公司法和实质意义上的公司法之分，前者是指以公司法命名的单行法典，如我国1993年制定、2005年修改的现行《中华人民共和国公司法》；后者是指除以公司法命名的单行法典外，还包括民法、商法、刑法及其他法律规范中所有有关公司的法律规范。
（二） 公司法的性质
公司法是调整公司组织与行为的法律规范，它以调整并稳定公司内部组织关系为主要内容，以保护中小股东和债权人利益为己任。由此形成不同于其他法律，特别是不同于合同法的团体法性质。
不同的法律性质意味着研究分析相应法律规范和解决社会实践问题时的出发点及方法的不同。
公司法的性质意味着：首先，在设计公司法律制度、分析公司法律规范、适用公司法律条文时须以团体法的要求为出发点，以团体稳定和相关主体关系协调为中心进行，从而维持公司的存续，保护相关利益人。其次，公司法中关于公司行为的规定是附属于团体法，而非与团体法性质相平行的范畴。这决定了解释公司法上的行为（如有限责任公司的股权转让行为）须内置于团体法之下进行，相应民事法律行为理论的运用在此具有特殊性。再次，公司法不仅是关于公司内部组织之法，还是关于公司相应程序之法，即在一定意义上，公司法是程序法，该程序的意义甚至大于公司实体制度的规定，如公司的设立程序、股东会与董事会会议程序、公司内部决策程序、公司解散与清算程序等构成了公司法的主要内容。
[MZ(2]第二节公司的人格与股东的法律地位[MZ)][1]
[MZ(3]一、 公司的人格[MZ)][*4/5]
（一） 公司人格的含义
不同学科对于人格有不同解读，如哲学常常将人格与人的价值与尊严等同。在法律意义上，人格有三种不同的含义：一是指具有独立的法律地位的个人和组织，即将人格与独立的法律主体等同；二是指作为民商事主体必备条件的能力；三是从人格权的客体角度认识，即认为人格是一种应受法律保护的利益，如公民的人身自由、商业名称、商誉等。王利明，杨立新，姚辉著. 人格权法. 北京：法律出版社，1997：2，3.
公司人格同样包括这些具有不同层级的含义，但一般意义上，公司人格是从前两方面来理解的。首先，公司人格是指公司具有独立的法律地位，即它是一个区别于公司股东、董事、债权人、雇工等的独立主体。其次，公司人格是指公司的能力，包括其权利能力、行为能力和责任能力。
与同为私法主体的自然人相比，公司的人格具有以下特征。
1. 公司人格具有拟制性
公司是通过法律的拟制而成为“法律主体”的。作为一般民事主体的自然人，其成为法律主体更多的是因自然人的“自然”资格，法律只不过确认了这一点。作为法律拟制的主体，公司从其成立、运营及终止都是由法律加以规范的。
2. 公司是区别于其成员的法律实体
作为法律拟制的主体，公司的人格体现为其是区别于成员的法律实体，即其为法人，“它是通过私法行为设立的长期存在的人的联合体或组织体，它本身是与其全体组成人员和管理人员互相分开的实体，它本身享有权利并承担义务，通过其机关的行为（在法律上是法人的行为）取得权利并履行债务，由此发挥自己的作用并参与法律交往”。［德］ 卡尔·拉伦茨著. 德国民法通论（上册）. 王晓晔等，译. 北京：法律出版社，2003：183，184.
3. 公司的能力具有特殊性
首先，公司能力以法律授权为前提，公司的权利能力与行为能力皆以法律授权为限，并以授权起止为权利存续期限。而一般民事主体的权利能力与行为能力并非法律授权，更多是确认和保护。其次，公司的权利能力与行为能力是一致的，同时产生，同时消灭。而作为民事主体的自然人的权利能力与行为能力并不统一，可以仅具有权利能力而无行为能力。再次，不同公司能力的内容具有差异性。公司须在法律授权范围内从事经营活动，因此不同的公司因其登记的营业性质和范围不同而具有不同的能力，某些从事特殊行业的公司能力受到法律限制。这与自然人具有普遍相同的民事权利能力不同。
所以，公司人格其实就是指公司在法律性质上属于法人，具有与其成员相分离而独立的人格。
具体而言，公司人格包含以下内容：①公司是法律拟制的主体；②这种拟制的法律主体具有独立于其所有人或投资人的权利义务资格；③作为法律拟制的法律主体，它可以以自己的名义占有财产、从事经营活动、起诉和应诉等。
（二） 公司人格要素
1. 公司财产
公司财产是指公司所拥有的各类有形财产和无形财产的总和。它既包括各种有形财产也包括无形财产（如知识产权和商誉等），以及公司享有和承担的债权、债务；既包括由全体股东出资组成的初始财产，也包括公司成立后生产、经营中所得的财产。
公司财产具有以下特征：①公司财产具有集合性。公司财产是各类有形财产、无形财产的集合，但它作为一个整体，相对于其他组织的财产而言是一个独立物，因而在其上可以设定具有特定内涵的财产权利。②公司财产具有统一性。在全体股东出资形成公司财产后，就不再对各个出资者的财产部分进行区分。根据经营目标和性质，公司将这些财产及后来经营所得的财产集合起来，形成公司特定的生产力要素的内部结构，使之成为一个统一的有机整体，依公司的统一意志在生产经营中加以运用。基于公司财产的这种统一性，公司应具有健全的组织机构，能够形成统一的意志，从而以独立的民商事主体资格统一支配公司财产。钱明星著. 论公司财产与公司财产所有权、股东股权. 中国人民大学学报，1998,（2）.③公司财产具有经营性。公司财产是为经营需要而存在的。在一定意义上，公司经营如何直接决定了这些财产的价值。所以，公司财产的价值是随着公司经营而变化的，相应财产具有动态性。
“无财产，无人格”，这不仅对于自然人人格具有重大意义，对于公司法人人格而言更是如此。人格独立意味着行为独立，也同时意味着责任独立，即独立人格者能够对自己的行为独立负责，而现代民商法上的独立负责已经不再是人身意义上的负责，而是以其财产负责。所以，独立的财产是公司人格中的核心要素。正是在出资者财产与公司财产相互独立的基础上，形成了出资者人格与公司人格的分离。
2. 公司机关
公司机关是指完成公司事务功能的机构，是公司法人得以完成目的事务和实际承受法律关系的执行力量。广义的公司机关，是指一切公司法人事务机构；严格意义上的公司机关，仅指具有对外执行职能的公司法人事务机构。参见龙卫球著. 民法总论. 北京：中国法制出版社，2001：412.自然人也具有机关，如五官手足，但其机关为自然机关，无须由法律规定，而公司机关须以法律和公司章程规定其组织及权限。
公司为营利性社团法人，其组织和经营不仅关系股东利益，还关系第三人和社会公共利益，所以，关于公司机关的设置是由公司法及公司章程确定的。每个国家和地区基于本国经济、文化、历史传统，对于公司机关的设置并不完全相同，但大都有意思机关、执行机关、代表机关和监督机关。意思机关是指公司法人意思形成的机关，决定公司的重大问题，又称权力机关；执行机关是指执行公司意思机关的决定和公司章程的规定事项的机关，即公司事务执行者；代表机关是指代表公司对外进行意思表示的机关；监督机关是指监督公司事务执行的机关。
可以看出，公司机关的设置要遵循分权、制衡、效率的原则。同时，考虑到不同公司形式的需要，特别是中小型公司的实际情况，相应机关的设置具有灵活性。
3. 公司名称
公司名称是指公司在商事经营中用以表彰自己，并且在营业活动中用来区别与其他企业的标志。公司名称是公司人格的要素之一。
公司是独立的法律主体，它必须具有特定化的名称以从事经营活动，因而享有相应的权利并承担相应义务。各国公司法都要求公司必须具有自己的名称，它是公司章程的绝对必要记载事项。
公司名称的法律意义在于，在商事交往中，这个名称就标志着公司的个体化，且与其成员的变更无关而标志其连续性。一个人员频繁变更的联合体，只有当它“有其名称，以此使其以被认可的方式将其成员联合为一个整体，且同时使其与其他社团区别开来时”，才能成为一个与其成员的变更无关的实体而存在。［德］卡尔·拉伦茨著. 德国民法通论（上册），王晓晔等，译. 北京：法律出版社，2003：238.
公司对其名称享有相应的名称权，这种权利首先具有人身和财产的双重属性。从人身性上来看，它是与特定公司的人格权和身份密切联系在一起的，与公司主体资格同生同灭。从财产性来看，名称权具有相应的经济价值，可以转让。其次，公司名称权具有排他效力和专用效力，即公司名称一经依法登记，就具有了排除他人使用相同或相近似名称而自己专用的效力，如果遭到不法侵害，权利人可以要求停止侵害，赔偿损失。
但同时，由于公司名称属于识别性权利，如果公司将其名称许可他人使用，使第三人误认为该他人为真正的公司名称所有人而与之进行交易的，则真正的名称所有人必须与使用名称的人就因此发生的债务负连带责任。参见谢怀栻著. 外国民商法精要. 北京：法律出版社，2002：236.
4. 公司责任
公司责任是指公司能够以自己的名义和财产对外独立承担责任。人格独立不仅体现在有独立的名义和独立的财产，还体现在对其独立行为的后果能够独立负责，即责任独立。不论是大陆法系还是英美法系国家和地区，普遍确立了公司法人独立责任制度，即公司法人对其经营行为后果以自己的名义和财产独立负责，而不涉及股东。尽管大陆法系有些国家和地区承认无限公司和两合公司，但这些公司实质上是合伙。
公司独立责任意味着公司的债权人只能针对公司的财产行使债权，而无权针对股东的财产行使债权。也就是说，股东因此享有有限责任，即对公司债务仅以自己的出资额为限。在一定意义上，公司独立责任与股东的有限责任是一个问题的两个方面，它表明了公司人格与股东人格的相互独立性。但是，公司独立责任是常态，即其从公司成立时起到公司终止时止，其承担的责任都是独立的；而股东的有限责任则只有在公司进入破产境地时才显现出来。因此，不能简单地将二者等同。
5. 公司国籍
国籍是指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格，是一个人同某一个国家的固定的法律关系。公司具有人格，它也有自己的国籍。如同自然人国籍一样，公司国籍意味着其与一个国家的法律关系，因而享有相应权利并承担相应义务。但同自然人国籍相比，公司国籍具有特殊性，如各国法律一般并不明确而具体地规定公司国籍取得的条件，而各国关于自然人国籍则常常明确规定采“血统主义”或“出生地主义”；再如，公司国籍也不像自然人国籍那样会产生许多法律效果，它不会享有公民权利与政治权利，公司的国籍主要在享有司法权力的层面上产生效果。
公司国籍的确定具有重要意义：首先，它是确定公司管辖的依据，即由哪国法律对其加以管理的依据；其次，它是确定公司法律地位的依据，即它是本国公司，还是外国公司，从而享有不同的权利；再次，它是获得不同待遇的依据，如我国曾经对外国企业采取优惠待遇原则等。
在经济全球化的今天，为充分利用全球的市场、技术、人才、管理、资金、资源，就要求全球化公司的控制权结构：股权结构、高管人员结构也必须实现全球化。于是公司的国籍也开始复杂化。全球化公司的商业决策必然要与国籍国及更多国家的政策，包括经济乃至政治政策协调，要遵守有关国家的法律。在这种背景下，全球化公司国籍的确定意义在于公司与实质的国籍国的关系比与其他国的关系更密切。一旦发生涉及这些公司的利益和法律纠纷，公司国籍国一般会在国际公法和私法范围内，在考虑本国公司利益的基础上进行协调。因此公司的国籍对公司的发展有重要意义，经营无国界，但公司有国籍。
（三） 公司能力
1. 公司的权利能力
公司的权利能力是指公司依法享有民商事权利与承担民商事义务的资格。作为法律拟制的主体，公司具有和自然人一样的法律资格，即具有相应的权利能力。该能力是公司作为法人的主体资格，是公司成为法律拟制之“人”的内容和表现。这种资格的实质是公司作为法律主体应具有的权利义务之和。
公司的权利能力是由法律赋予的，与其法人性质密切相关，因而，公司的权利能力始于依法登记领取营业执照之日，终于其解散并注销营业执照之时。
公司的权利能力如同于个人一样，是其从事相应活动的资格，但这种资格是受到一定限制的。因为同自然人的权利能力相比，公司的能力是和其性质和法律规定紧密联系在一起的。这主要表现为以下几方面：①公司法人性质的限制，即公司不能享有自然人固有的具有“自然”性质的权利，如生命权、健康权等。但并非自然人独有的名誉权、名称权等人格权，公司也可以享有。②公司目的或经营范围的限制。作为营利性法人的公司，其通常要持续地进行一定范围的经营活动，该经营范围常常是记载于公司章程的。对于记载于公司章程的经营范围是否能够约束或限制公司的权利能力，在学理上有不同的看法。一种看法认为，公司章程所记载的经营范围或其目的的限制对象为公司，公司应在其目的范围内从事经营活动，超出该范围就意味着无权利能力，这即所谓的“肯定说”；一种看法则认为，公司章程所载目的范围只是约束公司行为能力或其法人机关代表权的，而对于公司的权利能力则无限制，这即所谓的“否定说”。显然，肯定说有利于保护公司股东，使其免受公司管理层随意经营的拖累；而否定说则有利于保护公司交易相对方，有利于保护交易安全。现代公司法愈来愈认为，否定说符合实际情况，从而为各国立法和司法实践所采纳。③借贷限制。公司具有独立的法律人格，其存在的基础就是其应有的资产，而公司实行两权分离，如果允许公司管理层随意将公司资产对外借贷，势必严重损害股东和公司的利益，动摇公司独立的基础。因此，各国公司法对公司出借资金都有不同的限制。我国《公司法》第一百四十九条规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人。④担保限制。为他人提供担保，意味着被担保人一旦无法按时偿还债权人，担保人就要承担起相应责任来，其风险很大。因此，各国或地区公司法一般对公司担当保证人或以自己财产作抵押等行为加以限制或禁止。我国新公司法允许公司为他人提供担保，但也规定了相应的条件要求。《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”⑤公司转投资的限制。公司的转投资是指公司以自己的财产出资，参与另一企业的经营而成为另一企业的一员。转投资是公司经营权的表现，现代一般各国均允许公司可以向其他企业投资。但由于转投资涉及股东和债权人的利益，有的国家和地区对公司转投资有一定限制，如不得成为普通合伙人等。我国《合伙企业法》第三条规定，“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”。也就是说，一般公司可以成为合伙人。
2. 公司的行为能力
公司的行为能力是指公司以自己的意思或行为独立地取得权利、承担义务的资格。石少侠主编. 公司法教程. 北京：中国政法大学出版社，2002：61.公司是法人，既然有权利能力，也必有相应的行为能力，否则公司设立的目的就不可能实现。与自然人不同，公司的行为能力是由其代表机关实现的，也就是说，公司将其机关在职务范围内以机关身份所为的行为，作为公司自身的行为，而对其法律后果负责。
原则上，公司代表机关有权代表公司为相应法律行为、准法律行为（如通知召开股东会）、事实行为（如无因管理行为）和诉讼行为。同时，各国公司法也允许公司章程限制公司代表机关的代表权限，但为维护交易安全，对于代表机关所加的限制，不得对抗善意第三人。
3. 公司的责任能力
公司的责任能力，又称“侵权行为能力”，是指公司作为民商事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格。参见梁慧星著. 民法总论. 北京：法律出版社，1996：132.公司代表机关的行为就是公司本身的行为，因此，当公司代表机关所为行为构成侵权时，就成为公司的侵权行为，公司就应当以侵权行为人的身份对受害者负损害赔偿责任。我国《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对于它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”当公司为其代表机关或其他工作人员承担了损害赔偿责任后，它可以视情况要求对实施侵权行为的公司代表机关成员或其他工作人员作出补偿。
（四） 公司法人人格否认制度
1. 公司法人人格否认的含义
公司法人人格否认，在英美法系称为“揭开公司法人面纱”，其是指在具体的法律关系中，基于公司股东滥用公司人格的特定事由，揭开公司法人的面纱或否认公司的独立人格，将公司股东与公司视为一体，使股东与公司一起对公司债务承担连带责任的法律制度。
这种对公司法人面纱刺破或揭开的制度是公司股东有限责任的一种修正，其实质是通过个案的审查和判断预防股东滥用公司的人格，保障债权人的合法利益。也就是说，它不是对公司法人人格的全面、彻底、永久地否认。公司法人人格否认制度的法理是民事权利不得滥用，其方式是严格责任，其目标是平衡社会利益，保护第三人的利益。
2. 我国公司法关于公司法人人格否认的规定
公司法人人格否认最早由英美法系创立，以后由大陆法系国家和地区借鉴。我国2005年修订公司法时正式引入公司法人人格否认制度。该法第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
从这条规定上看，在我国，构成公司法人人格否认而承担责任的条件如下。
（1） 滥用公司法人独立地位和有限责任。公司法人人格否认制度的法理基础是禁止权利滥用，亦即股东不当地利用了其股东权，如无视或不顾公司自身利益，任意混同、处置公司财产，或利用公司制度规避法律或债务等。但需要注意的是，滥用股东权的股东只能是那些能够支配或控制公司的股东，而且这种支配或控制足以使公司人格失去其存在意义。同时，股东滥用其权利是利用了公司的法人制度，亦即股东不当操纵了公司的行为。如果股东是以自己个人或他人名义从事了有关活动，是不能适用公司法人人格否认制度的。
（2） 须有逃避债务的主观恶意。股东滥用公司法人人格和有限责任的目的是为了逃避债务，这里的债务既有合同债务、劳动债务，也包括侵权债务和税收债务等。
（3） 必须是严重损害了公司债权人的利益。股东滥用公司法人人格的行为导致了公司债务清偿能力的严重削弱，甚至使公司丧失了清偿债务的能力。也就是说，如果股东滥用公司法人人格的行为没有削弱公司的偿债能力，就不能适用公司法人人格否认制度。
3. 公司法人人格否认制度适用的情形
从各国实践上来看，公司法人人格否认制度主要适用于以下场合。
1） 公司资本不足
有限责任公司和股份有限公司的股东仅以出资为限对公司债务承担责任，公司的资本是公司对外独立承担责任的最低担保。如果公司资本显著不足，公司债权人的利益就无法得到保障。因而，公司资本显著不足就会成为法院考虑适用公司人格否认制度的情形之一。但是，公司资本显著不足并非一定要适用该制度的充分因素，实践中尚需结合其他因素综合考虑。
在判断公司资本是否显著不足时，需要注意这两个问题：一是资本不足的参照标准。公司资本不足不是指公司资本不能满足于公司法要求的最低注册资本额，而是指公司资本与公司的营业性质及经营活动所蕴涵的风险或与公司经营规模相比过低。所以，资本不足的判断标准是基于公司经营活动的需要，而不是基于法律的规定。二是衡量公司资本充足与否的时间标准。衡量公司资本不足而适用公司法人人格否认制度的时间标准是公司已经依法成立或者已经存续的公司进入新的业务领域时。一个公司仅仅因为经营失败或不力而使其资本减少不能被认为属于资本不足。但当股东不当或不法影响公司而使其资本不足（如不合理分红、不合理报酬）时，就会成为否认公司法人人格的因素。
2） 公司未履行必要的程序
相对于合伙企业和独资企业，公司属于正式企业，其设立、内部机构设置、运营等都要遵守法律规定的程式，如必须有股东（大）会、董事会或监事会，这些机构开会须遵守法定程序等。如果公司未履行必要程序，就会被法院认定为适用否定公司法人人格的重要因素。
常见的未履行公司正式程序的情形主要有：一是当公司开始经营时，公司还没有具备完整的组织结构。二是公司不召开股东会或董事会，或者有关决议没有达成合意。三是股东决策方式不是按照公司法的要求，而更多类似于合伙企业。四是股东的财产和公司的财产没有明确地区分。五是公司资金被用于支付股东个人的开支。六是股东个人费用被当作公司的费用，而且没有明确的账目记载。七是没有完整清晰的公司记录和账目等。
从逻辑上说，法院强调公司履行必要的正式程序，是将这些要式性公司行为视为公司试图获取第三人交易信任所应支付的对价。公司未履行必要的正式程序，主要适用于有限责任公司。
3） 公司与股东人格混同
股东与公司人格混同是指公司完全由股东控制或支配，使公司成为股东的工具、另一自我或代理机构。它又称公司与股东关系不清晰。一般情况下，股东与公司人格混同主要发生在一人公司和母子公司的场合。
实践中，股东与公司人格混同的表现主要有三方面：一是财产混同。它一方面可以表现为公司与股东、母子公司、关联公司的营业场所及主要设施同一；二者之间的资产混合，公司资产被股东挪作他用；公司的资产没有记录或不实记录；公司账本与股东账本同一等。另一方面可以表现为公司与股东利益一体化。二是业务混同。业务混同在公司与股东之间特别是公司集团内部各公司之间比较常见。例如，公司与股东或不同公司之间从事相同的业务活动;具体交易行为不单独进行，而是受同一控制股东或同一董事会指挥、支配、组织;公司集团内部实施大量的交易活动，交易行为、交易方式、交易价格等都以母公司或公司集团的整体利益的需要为准，根本无独立、自由竞争可言，资金也因此在公司之间随意流动;公司对业务活动无真实记录或连续记录等。三是组织机构混同，如子公司实际上是母公司的一个组成部分，如办事处、分支机构等。
【案例32】2006年2月，北京A公司将湖南B公司的“大股东、法定代表人”张三起诉到北京市某区人民法院。北京A公司认为，张三利用自己持有湖南B公司80%股权的大股东和法定代表人身份，以湖南B公司名义向北京A公司购货后，将所购货物的90%转移到了上海C公司（该公司股东也系张三及其配偶，两人各持股50%），随后在湖南退还所租店面，导致湖南B公司仅剩下一个法律空壳。湖南B公司只是名义上的购货人，实际上是货物中转仓库，上海C公司才是直接受益人。这种情况下，北京A公司如果只是状告湖南B公司，即使胜诉，法院判决也难以得到执行。因此，北京A公司请求法院依据新公司法规定的公司法人人格否认制度，判令张三对湖南B公司的债务承担连带偿还责任。
问：该案能否适用公司法人人格否定制度？
[MZ(3]二、 公司股东的法律地位[MZ)][*4/5]
（一） 股东法律地位概述
公司与出资人——股东仅是投资与被投资的关系，在法律上，公司与股东各为独立人格体。所以，股东一旦投资于公司，该投资就成为公司法人财产权而不再归属于自己，股东不能随意干预公司的经营活动。
在股东之间，相互之间根据法律和章程规定而享有权利并承担义务。一般情况下，这种权利义务关系是基于投资多少而确定的。但无论如何，股东之间不必然产生合伙企业般的代理关系，而更多的是基于自己的利益与公司共同利益的共同投资关系。
对于第三人，股东仅以出资且是以公司的名义承担法律责任的。也就是说，股东与第三人之间原则上没有直接的法律关系，除非发生揭开公司法人面纱的情形。
（二） 股东权
1. 股东权的含义
股东权，简称股权，在学理上有两种理解，一是狭义上的解释，指因股东出资而对公司享有的权利；二是广义上的解释，认为股东权除了股东因出资而对公司享有的权利之外，还包括股东作为买卖契约之债的债权人对公司所享有的债权，这时，股东的权利事实上与股东的身份是没有关系的。
但一般意义上的股东权是狭义上的股东权，是与其股东身份有关的对公司享有的权利。也就是说，股东权来源于股东对公司的出资而具有的股东身份，因此，对公司认缴出资成为投资人享有股东权的基础。
2. 股东权的种类
第一，按照股东权的内容，可以分为自益权和共益权。
这是股东权的最基本分类。前者是指股东以自己的利益为目的而行使的权利，如请求分红的权利、请求分配公司剩余财产的权利。这类权利无须其他股东的配合就可以行使。后者是指股东参与公司经营管理的权利，其尽管也是以自己的利益为目的，但其客观上是有利于公司和其他股东的，故称为共益权，如表决权、查阅权。这类权利一般需要结合其他股东一同行使。
自益权主要是财产权，共益权则主要是管理公司事务的参与权，它们共同构成完整的股东权。自益权表明了股东权的财产性和请求性，共益权则直接表明了股东权的身份性和支配性。
第二，按照股东权的性质，可以分为固有权和非固有权。
固有权是指除非得到股东的同意，不得以章程或股东会决议予以剥夺或限制的权利，它又称不可剥夺权。非固有权是指可以依照公司章程或股东会决议予以剥夺或限制的权利，又称可剥夺权。固有权往往是和股东的基本权益相关的权利，如对股份和出资的所有权、普通股的表决权，因而，这类权利常常由公司法或商法加以明确规定，以强行法形式赋予股东。
第三，按照股东权的行使方式，可以分为单独股东权和少数股东权。
单独股东权是指股东自己就可行使的权利，自益权和共益权的表决权等都是单独股东权。少数股东权是指须持有公司一定比例的股份才可以行使的权利，如我国公司法规定的只有持有公司股份10%以上的股东才享有临时股东会召集的请求权。行使少数股东权的，既可以是股东一人，也可以是数人共同为之。法律设置少数股东权的目的在于防止股份多数决的滥用，保护中小股东。为防止这些权利的滥用，有的国家对共益权中的单独股东权和少数股东权的行使规定了相应的条件，如日本规定股东持股须达一定时期（6个月），以保证与公司有一定稳定关系股东的合法权益。
另外，按照股东权利内容是否随其股份数的比例数量增减，可以分为比例性权利与非比例性权利。按照股份数的比例增减的股东权，称为比例性权利，如股息分派请求权、表决权等；而不管其所有的股份数的多少，只要拥有一股以上或一定股份数以上（即少数股东权）的，就可以平等享有的权利，称为非比例性权利，如查阅公司章程权、对公司的起诉权等。后者其实是指凡为股东，而不论其股份数如何，均可行使的权利，其权利的多少与其持有股份数是没有关系的；前者则是指权利的多少与其股份数成正比。
3. 股东权的内容
一般而言，股东权主要包括以下内容。
（1） 参与公司的经营管理权。这主要是对有限责任公司的股东而言的。有限责任公司具有极强的人合性，股东都有权参与公司的经营管理。但对股份有限公司来说，除了公司的重大经营发展事项，如公司资本的增减、解散、清算、公司的年度预算、发行债券等外，股东并无直接参与公司管理的权利，其须通过选举经营管理层间接参与。
（2） 参加股东会并行使表决权。股东会是由公司所有股东组成的机构，每个股东均有权参加股东会，并行使其表决权。同时，一般各国公司法也允许股东委托他人代理参加股东会，以保障无法亲自参加股东会的股东的合法权益。我国《公司法》第一百零七条规定，股东可以委托代理人出席股东大会会议。同时，我国《公司法》对有限责任公司给予了更多的自治，它可以通过章程确定书面投票制度。
（3） 提案权。这是少数股东权的一个重要内容，指代表公司一定股份的股东可以向股东会或董事会提出相应的公司议案。如法国《商事公司法》第一百六十条规定，代表5%以上资本或其股票在证券交易所的正规市场或二级市场登记上市的公司，且登记入册至少两年及持有至少5%表决权的股东组织的协会的一名或若干名股东有权要求将决议草案列入日程。韩国1998年修改的商法规定，持有3%股份的股东有权向董事会提出议案。我国《公司法》第一百零三条规定，单独或者合计持有股份有限公司3%以上的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。
（4） 质询权。这指股东有权在股东大会上就会议议程中的任何事项提出质询的权利，董事会或董事、监事则有义务对此作出回答。许多国家公司法规定，如果没有正当理由（如质询事项与本次会议议程无关或如果回答就会损害公司利益等）拒绝质询，股东可以申请法院裁定。我国《公司法》第九十八条规定了股份有限公司股东的质询权。
（5） 董事、监事的任免权。股东可以通过股东会表决任免董事和监事。为避免因资本多数决导致的董事、监事的任免过于集中于大股东手中，有的国家，如英、美，公司法还规定了收购投票权制度，即通过收购投票权或收购散户股份，将分散的投票权集中以达到控股比例，以能够对董事、监事进行任免。我国《公司法》没有规定收购投票权制度，但允许代理投票。
（6） 查阅权。这指股东有权查阅公司有关文件的权利，而且，这种权利是不能通过公司章程予以剥夺或限制的。当然，对于查阅对象、程序和其他要求，有关国家公司法都有相应规定，既保障股东的查阅权，又避免股东滥用查阅权而损害公司的利益。对此，我国《公司法》第三十四条和第九十八条规定了股东的查阅权。
（7） 公司增资时的优先购买权。一般情况下，不论何种公司，股东一般都有权在公司增资时优先购买。但我国《公司法》仅规定了有限责任公司的优先购买权。该法第三十五条规定，有限责任公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例或章程规定认缴出资。
（8） 优先受让出资权。这指无限公司和有限责任公司的股东对其他股东转让的出资享有的优先购买的权利。我国《公司法》规定，有限责任公司经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资享有优先购买的权利。这是由有限责任公司的人合性决定的。
（9） 转让出资或股份的权利。股东的出资或股份可以依法转让。对于有限责任公司而言，由于其具有人合性，因此，股东转让出资一般须由其他股东同意；对于股份有限公司，除了特殊股东，如股东、监事、总经理、发起人外，一般的股东都可以自由转让其股份。我国《公司法》第三章专门规定了有限责任公司的股权转让问题。
（10） 股息、红利分配权。这是股东的核心权利，但前提是公司获得盈利。因此，各国公司法一般都要求公司在盈利且弥补亏损等情况下才可以分配股息和红利。
（11） 剩余财产分配请求权。这指股东在公司终止时有权要求分配公司剩余财产的权利。
【案例33】安某系某阀业公司的股东之一。近期该公司召开了多次股东会议，增加其公司注册资本，而却未通知安某等公司小股东参加股东会议。安某起诉要求确认原告在被告初始注册资本到现有注册资本的增资扩股过程中的优先购买权。江苏省金湖县人民法院判决原告安某对在被告某阀业公司初始注册资本到现有资本增资扩股过程中，增加的注册资本中的相应股份享有优先购买权。
法院经审理查明：某阀业公司是由31名股东于2003年出资成立的。原告安某系被告的合法原始股东之一。从被告成立时起至2003年9月，原告先后在被告处共投入股金26000元。2003年，原、被告解除劳动合同后，原告是被告的股东身份没有改变。根据原告提供的金湖县工商局登记备案的相关资料反映，近年来，被告不但每年都在不定期召开股东会议，而且一直在增资扩股。从2003年5月之后，被告召开股东会议一直未通知原告参加。尤其近期原告得知被告召开了多次股东会议，并增加了公司注册资本和股东，原告安某以被告未通知原告等其他股东参加股东会议，违反了公司法和公司章程规定，侵犯了原告等其他小股东合法权益为由提起诉讼。
法院认为：原告作为被告的合法原始股东之一，依法享有公司法规定的相关权利，《公司法》第三十五条明确规定“公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资”。同时，被告在金湖县工商局登记备案的公司章程中也有股东“按其原有的股份比例优先购买新股”的明确规定。法院遂依法作出上述判决。
（资料来源：中国法院网［20090301］）
[MZ(2]第三节有限责任公司[MZ)][1]
[MZ(3]一、 有限责任公司的性质[MZ)]
从公司形式序列看，有限责任公司和两合公司介于无限公司与股份有限公司之间，其中，股份有限公司是典型的资合公司，无限公司为典型的人合公司。两合公司的经济活动主要着重于无限责任股东的个人条件，但因又有有限责任股东而为偏向于人合的中间公司，其法律制度设计和适用准用于无限公司的法律规定。有限责任公司，其股东责任为间接有限责任，因而其经济活动偏重于公司财产的多少，其有关公司会计多准用于股份有限公司的规定，相对于两合公司，其偏向于资合公司。柯芳枝著. 公司法论. 北京：中国政法大学出版社，2004：12.
所以，对于有限责任公司，许多学者认为其着重于资合性，其本质乃是“闭锁性资合公司”，而非“股东负有限责任之人合公司”。林国全著. 台湾地区有限公司法制之探讨与应有之修正方向. 见：王保树主编. 竞争体制下的公司法改革. 北京：社会科学文献出版社，2003：479.但是，有限责任公司的资合性只是从其对外关系而言的，即股东只以出资为限对公司债务承担责任；从对内关系上，有限责任公司是按照人合公司的模式处理的，其股东之间合伙性浓厚，因此有关国家和地区的法律规定和司法实践是按照合伙或无限公司的要求作出相应规定和解决问题的。参见杨建华著. 商事法要论. 台湾：三民书局，1984：7.德国联邦最高法院多次指出，有限责任公司的股东不仅在与作为团体的公司的关系上，而且在股东间的相互关系上，均须履行合伙法上的诚实义务。参见［德］卡尔·拉伦茨著. 德国民法通论（上册）. 王晓晔等，译. 北京：法律出版社，2003：190.在美国，依照判例，其所谓闭锁公司与合伙企业有许多相似之处，它只不过是“公司化或有公司章程的合伙企业”，因而，闭锁公司中，股东之间负有信托责任，其程度与合伙企业中的合伙人之间的信托责任大致相同。参见朱伟一著. 美国公司法判例解析. 北京：中国法制出版社，2000：227,228.
所以，有限责任公司既具有股份有限公司的资合性，也有无限公司的人合性。但是，其中的资合性为其形式特征，人合性则为其内在特征。由此，有限责任公司的法律设计也应该主要围绕其人合性进行，而其资合性则只是相应法律设计的一个方面。徐强胜著. 有限责任公司的性质及其规范. 见：王保树主编. 中国商法年刊. 哈尔滨：黑龙江人民出版社，2005：566.
我国1993年《公司法》是将有限责任公司当作小型的股份有限公司的，在相应制度设计上几乎完全照搬了股份有限公司的制度。为适应现代企业的发展需要，并顺应世界各国公司法的立法趋势，2005年《公司法》对此作了大幅度地修改，强化了有限责任公司的自治，在一定程度上体现了有限责任公司应有的性质。但是，从整体上看，我国公司法关于有限责任公司的规定仍更多地偏向于资合性，在人合性上体现得尚显不足。
[MZ(3]二、 有限责任公司的设立[MZ)][*4/5]
（一） 有限责任公司设立的含义和性质
1. 有限责任公司设立的含义
有限责任公司的设立，是指有限责任公司的设立人为成立有限责任公司而依法实施的法律行为。
有限责任公司的设立是设立人为成立公司而实施的法律行为，其典型行为是公司设立人共同制订公司章程和公司设立人认购和缴纳出资的行为。王保树，崔勤之著. 中国公司法原理. 北京：社会科学文献出版社，2006：59.在这个设立行为过程中，设立人须依照法律规定履行必要的程序，如共同制订公司章程、缴纳出资、申请公司设立登记等。
公司的设立与公司的成立是不同的概念。公司的设立是指发起人创建公司的一系列活动，是一个过程。而公司的成立则标志着公司取得法人资格，取得相应的民事权利能力和民事行为能力。可以说，公司设立是公司成立的前提，公司成立是公司设立的结果。
2. 有限责任公司设立的性质
设立公司是一种创设公司以取得法人资格的法律行为。当设立一人公司时，这种行为是该发起人以组建公司为目的的单独行为，他要为其创设一人公司的单独行为负责，组建失败时承担无限责任。当设立公司为两人以上的普通有限公司时，这种行为是发起人以组建公司为目的的共同行为，其实质是一种合伙协议，发起人之间要为组建失败承担无限连带责任。
（二） 有限责任公司设立的方式和原则
1. 设立方式
公司设立的方式有两种，即发起设立和募集设立，前者是指由发起人全部认购并缴纳公司的全部注册资本而成立公司；后者是指发起人只认购公司资本总额的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。
有限责任公司属于封闭性公司，所以其设立采取发起设立方式。我国《公司法》第二十六条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。亦即，有限责任公司不得向社会公开募集资本。
2. 设立原则
和世界上大多数国家一样，我国公司法原则上采用准则设立主义。《公司法》第六条规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司。但法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。
（三） 有限责任公司设立的条件
从总体上看，任何公司的设立都须具备相应的实质要件和程序要求。前者是指公司法规定的需要具备的设立公司的基本要素，如人（发起人）、物（资本）和行为（即制订公司章程）；后者是指须按照法定程序设立公司。
各个国家和地区基于经济发展情况和社会文化背景，对设立公司的条件要求并不完全相同。
我国《公司法》第二十三条规定：“设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数； （二）股东出资达到法定资本最低限额； （三）股东共同制定公司章程； （四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构； （五）有公司住所。”
依法设立的公司，由公司登记机关发给《企业法人营业执照》。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记。
[MZ(3]三、 有限责任公司的出资[MZ)][*4/5]
（一） 有限责任公司的法定最低限额
股东的出资是公司得以运营的经济基础，在一定意义上也是公司对债权人的担保。所以，许多国家和地区的公司法规定，股东的出资须达到法定资本的最低限额。所谓法定资本即公司注册资本，是公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额，该出资额是注册资本的最低限额。
我国《公司法》第二十六条第二款规定：“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”
（二） 有限责任公司的出资方式
股东的出资方式多样，既可以以货币方式出资，也可以以非货币方式出资。有限责任公司的股东仅以出资为限对公司债务承担责任，该出资须能够合理估价，否则难以确定而判断其如何以出资为限对公司债务承担责任。因此，对于无法评估的出资方式，如劳务、商誉、技艺等，一般是不可以出资于有限责任公司的。
我国《公司法》第二十七条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”
货币是主要的出资方式之一，它直接关系到公司设立后能否正常运营。《公司法》第二十七条第三款规定：“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。”
实物包括不动产和动产，如房屋、机器设备、运输工具等，它们应该是设立公司经营所必需的。
知识产权包括专利权、商标权、著作权和非专利技术等。知识产权对于现代企业的发展至关重要，甚至成为一个企业发展的源动力。
土地使用权属于用益物权。在我国，由于土地所有权属于国家或集体，以土地投资只能以土地使用权作价出资，而不能以土地所有权的名义进行。当以土地使用权出资时，须将土地使用权依法转移到公司名下。
其他非货币财产是指除以上非货币财产外，可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，如股权、债权等。但是，如果法律、法规禁止以其作价出资，如我国《公司登记管理条例》就规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。
对于以非货币财产出资的，需要评估作价，核实资产。我国《公司法》第二十七条第二款规定：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”
（三） 股东出资的缴纳
关于股东出资的缴纳，我国修订前的《公司法》实行一次性缴付资本制，即公司章程一经确认注册资本金数额，则在公司登记机关登记时，公司全体股东须一次性将该数额全部缴纳。这时，公司的注册资本就是股东的实缴资本，二者是一致的。这种制度有利于保护公司第三人，但缺陷在于刻板而可能增加公司经营成本，且实践中对公司债权人的保护效果并不明显。所以，2005年修订后的《公司法》对有限责任公司的股东出资采取了分期缴付制，该法第二十六条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。”
分期缴付制下，公司的注册资本额与股东的实际缴付额可能不一致。这种制度有利于公司减少经营成本，但是，它也可能在已经缴付出资的股东与没有缴付出资的股东之间产生不公平，并可能损害债权人的利益。对此，我国公司法采取了股东依实缴出资享有权利，依认缴的出资承担责任的原则。王保树，崔勤之著. 中国公司法原理（第三版）. 北京：社会科学文献出版社，2006：63.
《公司法》第三十五条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”但在对外承担责任上，《公司法》第三条第二款则规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任……”
在股东缴纳出资的方式中，货币出资的缴纳最为简单明了，非货币出资则需要办理相应的财产权转移手续。《公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”其中，以实物出资的，不动产需要办理不动产所有权或使用权的转移登记手续；动产则以交付为要件，办理相应的移交手续即可。以知识产权出资的，则需按照专利法、商标法、著作权法和合同法的规定办理。以股权出资的，应当按照公司法和证券法的规定将所投资的股权转移到公司名下。以债权出资的，则需办理债权转股权手续。公司设立登记时，股东或者发起人的首次出资如果是非货币财产的，应当提交已办理财产权转移手续的证明文件。公司成立后，股东或者发起人按照公司章程规定的出资时间缴纳出资，属于非货币财产的，应当在依法办理财产权转移手续后，申请办理公司实收资本的变更登记。
股东缴纳出资，应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。《公司法》第二十八条第二款规定，如果股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
为防止非货币出资估价与实际份额明显不一致而损害其他股东和债权人的利益，《公司法》第三十一条规定，在有限责任公司成立后，如发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；同时，公司设立时的其他股东要承担连带责任。需要注意的是，必须是作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额，如果仅仅是一般的差异，不适用该规定。
股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。
[MZ(3]四、 有限责任公司的机构[MZ)][*4/5]
（一） 有限责任公司的股东会
1. 有限责任公司股东会的概念
有限责任公司股东会是由全体股东组成的公司权力机构。所谓公司的权力机构是指公司的最高意思决定机构，即有限责任公司的重大事项，应由股东会以决议形式作出。
有限责任公司股东会由全体股东组成，即全体股东都有权参加股东会。作为公司的权力机构，在我国除了一人有限公司和国有独资公司外，股东会是有限责任公司的必设机关。
2. 我国有限责任公司股东会的职权
根据我国《公司法》第三十八条规定，有限责任公司股东会的职权主要有：①决定公司的经营方针和投资计划；②选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；③审议批准董事会的报告；④审议批准监事会或者监事的报告；⑤审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；⑥审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；⑦对公司增加或者减少注册资本作出决议；⑧对发行公司债券作出决议；⑨对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；⑩修改公司章程；公司章程规定的其他职权。
公司法规定的上述股东会的职权是专属于公司股东会的，公司的其他机构，包括董事会和监事会都不能擅自行使这些本应由股东会行使的权力事项，否则将要承担相应的法律责任。同时，我国公司法允许公司章程规定股东会的职权，但这些规定只能是公司法规定的前10项以外的职权。
3. 股东会会议的种类
一般地，各个国家和地区关于股东会的种类基本上都是定期会议和临时会议。我国《公司法》第四十条第一款规定，股东会会议分为定期会议和临时会议。
定期会议是指公司章程规定定期召开的会议，临时会议是指定期会议之外因发生法定情形而需要临时召开的股东会议。我国《公司法》第四十条第二款规定，定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。
4. 股东会决议
法律或公司章程规定属于股东会职权范围内的事项，均应由股东会会议以决议的方式作出。
股东会会议的决议有普通决议与特别决议之分，前者是指以表决权的简单多数通过的决议，后者是指以表决权的绝对多数通过的决议。根据我国《公司法》第四十四条第二款规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。也就是说，这些事项的决议为特别决议，其他的决议则为普通决议。
股东会会议一旦依法作出决议，就对公司、股东、董事、监事、高级管理人员产生约束力。
当然，股东会会议的程序和决议内容应符合法律、行政法规和公司章程，否则，股东会会议的决议可能被认定为无效或可撤销。
【案例34】原告张三、李四、王五及被告马六均系某省某市泰和耐火材料有限责任公司（以下简称泰和公司）职工，张三原系泰和公司法定代表人。泰和公司2009年3月2日的书面股东会决议载明：泰和公司职工A、B、C分别与马六签订股权转让协议1份，将32%股权以8万元转让于马六。决议上由张三、马六、A、B、C等10人签名。马六持该决议办理了公司股权变更登记，登记表落款时间为2009年3月1日，股东由16名变更为去掉A、B后的14名，马六现为公司法定代表人。事后，张三、李四、王五以2009年3月2日张三在住院，李四、王五未在决议上签名，泰和公司未实际召开股东会，股东会决议系虚构为由，以泰和公司和马六为被告，提起诉讼，要求确认虚构的2009年3月2日股东会决议无效。庭审中，原告提交A、B两名证人，证明未召开股东会。
法院查明，股东会实际上并未召开，而系被告虚构。
问：该公司股东会决议系无效还是未成立？
（资料来源：人民法院报，20100805）
（二） 有限责任公司的董事、董事会或执行董事
1. 有限责任公司董事的概念和性质
有限责任公司的董事是指根据公司法的规定必备而常设的业务执行机关。
公司是独立的法人，它有自己的意思形成机关与业务执行机关，前者是股东会，后者是董事和由董事组成的董事会。无论是仅由一名董事组成的有限责任公司，还是专门设立董事会的有限责任公司，董事都是公司法规定必备而常设的业务执行机关。在有董事会的有限责任公司，董事是通过董事会集体行使公司的业务执行权的。在我国，有限责任公司设董事会，其成员为3～13人；但是，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1名执行董事，不设董事会。也就是说，在一般情况下，董事是通过董事会行使业务执行权的，但在股东人数较少或规模较小的情况下，则可以仅设1名董事，即所谓的执行董事。
需要注意的是，董事是根据公司法的规定必备而常设的业务执行机关，并不意味着董事必然具有代表公司的权限。在我国，在仅有1名董事即执行董事的情况下，如果公司章程规定执行董事是法定代表人的话，则该董事具有代表权，但如果公司章程规定公司经理是公司的法定代表，则董事不具有代表权。在董事会制度下，董事长一般是公司的法定代表人，但也要视公司章程的明确规定。当然，各个国家和地区根据自己的情况规定并不完全相同，如德国就规定每名董事都有代表公司的权力。在台湾，如果没有以章程特定一人为董事长，则全体董事均有代表公司的权力。
2. 有限责任公司董事的选举和任期
董事都需要经过选举产生，但在我国，董事的选任因董事类别而不同。
一般董事由股东会选举产生。但两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。这就是说，凡是两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，公司职工有权自己选举出代表自己利益的董事，他们不需要经过股东会的选举。对于其他投资主体投资设立的公司，则不要求其董事会中必须有职工代表。
对董事的任期，大多国家和地区采取完全自治规则，如我国台湾地区公司法对于有限责任公司的董事准用无限公司有关执行业务股东的规定，并没有任期，但如果在章程中有明确规定的，按照公司章程规定办理。我国对此采取自治与强行性规定相结合的规则，即，董事的任期由公司章程规定，各个公司可以根据自己的实际情况决定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。这里的每届任期是对组成董事会的全体董事来说的。如果一个董事是在一届董事会任期当中被选举进去的，其任期和其他已经在任的董事一样，也仅到该届董事会任期结束之时。
3. 有限责任公司的董事会的概念和性质
董事会是指由全体董事组成的法定必备常设的集体业务执行机关。
作为由全体董事组成的法定必备常设的集体业务执行机关，董事会的权利是广泛的，其业务执行并非简单地将股东会的重大决策加以执行，而常常是将股东会的重大决策作出较为具体的决策，而更为具体的执行是交给经理层的。所以，董事会也是一个经营决策机关。正是如此，在现代各国公司法上，董事会通常被赋予公司领导机关的地位。
董事会是公司具有意思决定性质的业务执行机关，但它不必然是公司的代表机关。有的国家和地区以董事会为公司的代表机关，如美国、德国；有的国家和地区设一名或数名董事代表公司作为公司的代表机关，如韩国；有的国家和地区则由设立董事会的董事长或经理为章程规定的代表机关，如中国。
在我国，由于董事会不是公司的代表机关，所以，其决议对外没有直接的效力，而必须通过代表机关的董事长或总经理基于该决议对外从事相应的意思表示。
4. 有限责任公司董事会的职权
《公司法》第四十七条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制订公司的基本管理制度；（十一）公司章程规定的其他职权。”
根据规定，如果公司董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。如果董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。
5. 有限责任公司的执行董事
有限责任公司是中小企业的主要企业形态，如果有限责任公司设立董事会，其需要有一个主持会议并负责董事会基本事务的人，即董事长。但如果股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。
【案例35】张三系上海某环保科技有限公司股东，并担任总经理职务。该公司股权结构为：李四持股40%、张三持股46%、王五持股14%。三人共同组成董事会，由李四担任董事长，其余二人为公司董事。公司章程规定：董事会行使包括聘任或者解聘公司经理等权利，董事会须由三分之二以上的董事出席方为有效，董事会对所议事项作出的决定应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过方为有效。2009年7月18日，经李四电话召集，公司召开董事会，会议经李四、王五表决同意通过了“鉴于总经理张三不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大损失，现免去其总经理职务，即日生效”的决议。决议由李四、王五及监事签名，张三未在决议上签名。张三提起诉讼，要求撤销上述董事会决议。
一审法院认为，虽然本案董事会决议在召集、表决程序上与公司法及公司章程并无相悖之处，但董事会形成的罢免原告总经理职务决议所依据的“未经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股造成损失”的这一事实存在重大偏差，在该失实基础上形成的罢免总经理决议，缺乏事实及法律依据，其决议结果是失当的。故判决对董事会决议予以撤销。
二审法院认为，聘任和解聘总经理是公司董事会的法定职权，只要董事会决议在程序上不违反公司法和公司章程的规定、内容上不违反公司章程的规定，法院对解聘事由是否属实不予审查和认定，其对董事会的决议效力亦不构成影响。本案适用《公司法》第二十二条予以审查，认定系争董事会决议在召集程序、表决方式上均无任何瑕疵，不符合应予撤销的要件。2010年6月4日，法院判决：撤销原判，对张三原审诉请不予支持。
试评析本案一审、二审的判决。
（资料来源：人民法院报，20100909）
（三） 有限责任公司监事会的概念和性质
1. 有限责任公司的监事会的概念和性质
监事会是有限责任公司的监督机关。
我国《公司法》第五十二条第一款规定：“有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。”因此，在我国，有限责任公司的监事会是法定、必设并常设的监督机关。
2. 有限责任公司监事会的职权及保障措施
监事会是监督机关，我国《公司法》第五十四条明确规定了监事会的职权：①检查公司财务；②对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；③当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；④提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议； ⑤向股东会会议提出提案；⑥依照《公司法》第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；⑦公司章程规定的其他职权。
为保证监事会行使职权，我国《公司法》第五十五条、第五十七条和第一百五十一条规定了相应的措施：①列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议的权利。在董事会开会时，监事可以列席会议并对该次董事会决议事项提出质询或建议。对于监事的质询，董事会有说明的义务。②调查公司异常经营的权利。当发现公司出现异常经营时，监事可以对此予以调查。这是监事的一种事中监督权，从而可以更好地监督公司经营。③聘请会计师事务所协助调查权。在发现公司经营有问题时，监事会认为必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作。④公司承担监事会所需要经费的义务。为保证监事会正常行使权利，公司有义务承担监事会行使监督权相应的费用，包括聘请会计师事务所所需要的费用等。⑤董事、高级管理人员的协助监事会工作的义务。董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。
[MZ(3]五、 有限责任公司的股权转让[MZ)][*4/5]
（一） 有限责任公司股权转让的原则
有限责任公司具有人合性，股东之间具有很强的相互信任关系，股东之间的依赖和股东的稳定对公司有着至关重要的作用。所以，各国和地区的公司法对有限责任公司的股权转让都有一定的限制，而非如股份有限公司那样可以自由转让。
根据我国《公司法》第七十二条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让股权；如果股东向公司股东之外的人转让股权的，应当经过其他股东的过半数同意。同时，如公司章程对股权转让有其他规定的，则按照公司章程的事先规定进行。
（二） 有限责任公司股东转让的法定限制
根据我国《公司法》第七十二条规定，在公司章程没有其他规定的情况下，有限责任公司的股东之间可以相互自由转让其股权，无须征得其他股东的同意。但如果向公司股东之外的第三人转让股权，则需要经过其他股东的过半数的同意。
该规定中有两个问题需要解决，一是股东转让股权是否需要经过公司的同意？二是“其他股东的过半数”是指其他股东人数的过半数还是其他股东持股比例的过半数？
首先，股东转让股权形式上需要公司的同意。公司一经依法成立，就具有独立的利益与意志，其与股东各有其人格与利益。股东转让股权不仅关系到转让方与受让方，还关系到公司。一般情况下，由于受到内部关系的制约，公司应当服从股东会的决议。但从形式上来说，股东转让其股权仍须经过公司的同意。所以，我国《公司法》第七十四条规定，股东依法转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。
其次，由有限责任公司人合性决定，向公司股东之外的第三人转让股权需要经过其他股东的过半数同意是指其他股东人数的过半数，而非其他股东持股比例的过半数。许多情况下，有限责任公司都是由相互关系紧密的人组成的，他们组成公司常常是基于信赖与共同发展的信念，因此，有限责任公司的许多重大问题并不遵守资本多数决，而实行人数多数决。在公司章程没有其他规定的情况下，其内部事项的决定应因循人数多数决，从而维系相互之间的信赖关系与利益。而且，我国《公司法》对于需要经过资本多数决的地方都是通过明确的法律规定解决的，如该法第四十四条第二款规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”而这里的第七十二条规定，仅要求“其他股东的过半数”，而不是其他股东的持股比例过半数。
为保证股东较顺利地转让股权，避免其他股东的不当拖延和拒绝。我国《公司法》第七十二条明确规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
如果其他股东同意转让，在同等条件下，其他股东对转让的股权有优先购买权。当两个以上股东都主张行使优先购买权的，他们应当协商确定各自的购买比例。如协商不成，则应当按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
在人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。
另外，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。
（三） 有限责任公司股权转让的章程限制
有限责任公司可以通过章程限制股权的转让。这时，该章程规定优先于公司法的规定。
公司可以基于自己的实际情况与未来考虑，通过章程作出不同的规定。公司章程可以规定股权转让给某个或某几个股东，而不能转让给公司股东之外的人。由于公司章程是经过股东会同意的，即使公司章程对股东作出了区别对待，也不违反股东平等原则。公司章程也可以禁止自然人股东死亡后其继承人继承股东资格，以维持公司股东之间相互信任的纯洁性。
一般情况下，对于家族式有限责任公司，为防止外人加入，可以在章程中明确规定股权转让必须转让于其他股东或家族成员，而不得转让于外人。当然，也可以规定公司或其他股东有优先购买权，或规定受让人须承担一定义务等。
[MZ(3]六、 一人有限公司和国有独资公司[MZ)][*4/5]
（一） 一人有限公司
1. 一人有限公司的概念和法律适用
我国《公司法》第五十八条第二款规定，本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。
由于一人有限责任公司为一种特殊的有限责任公司，所以其很多规定适用于一般有限责任公司的要求。我国《公司法》第五十八条第一款规定：“一人有限责任公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。”
2. 一人有限公司的设立和组织
在我国，一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。而且，股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额，而不能采取分期缴纳制。对自然人设立一人公司的，要求一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，且该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。为表明一人公司的身份，公司法规定，一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。其章程由股东制订。
在组织方面，一人有限责任公司不设股东会。但股东作出《公司法》第三十八条第一款所列决定，即作出关于一般有限公司股东会职权时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。
3. 对债权人的保护措施
为防止一人公司的股东滥用权利，损害债权人合法权益。我国公司法规定，①一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。②一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
【案例36】2004年3月，某集团通过中国银行东莞市某分理处转账400万元给上九公司，上九公司随后向某集团出具收据，确认收取某集团借款400万元。上九公司经过股东变更，于2006年成为自然人独资有限责任公司，法定代表人为祝某。一审中，祝某提供了上九公司2006年1月至2007年1月的资产负债表、损益表、增值税纳税申报表和地税纳税申报表，以证明该公司的财产独立于祝某本人的财产，但资产负债表和损益表只加盖了公章，没有单位负责人和财务负责人的签名盖章。
一审法院认为，上九公司应当依法将借款400万元返还某集团，并支付占用该款期间的利息。根据我国公司法的相关规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任，故判决祝某对上九公司的债务承担连带责任。广东省东莞市中级人民法院近日终审判决，由于该一人有限责任公司的股东提供的证据不足以证明自己的财产独立于公司财产，故被判对公司的400万元借款的债务承担连带责任。
问：法院凭什么认为该公司的股东提供的证据不足以证明自己的财产独立于公司财产？
（资料来源：人民法院报，20081029）
（二） 国有独资公司
国有独资公司是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。国有独资公司是我国公司法规定的一种公司形态，它既有独资企业的优势，也有公司企业的优势，被认为是我国公司法的独创。同一般公司比较，国有独资公司具有自己的重要特征。
国有独资公司是一种特殊的有限责任公司，其在组织机构上具有不同于其他有限责任公司的一些特点，具体表现在以下方面。
1. 不设股东会，董事会的权利扩大
一般情况下，有限责任公司都具有两个以上的股东，故而有必要设立股东会这一体现集体意志的机构来共同行使股东的决策权。而国有独资公司只有一个股东，因此，不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增减注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。
2. 董事会成员组成和任期的特殊性
首先，国有独资公司董事会成员中除职工董事外，其他都由国有资产监督管理部门直接按照董事会的任期委派或者更换，无须经过选举程序。董事会的董事长和副董事长亦由国有资产监督管理部门直接从董事会成员中指定。
其次，国有独资公司的董事会成员中必须有一定数量的由公司职工代表大会民主选举产生的职工代表。这反映了其董事会成员构成中的民主色彩比一般有限责任公司更趋浓厚；而一般有限责任公司和股份有限公司董事会成员组成均无此规定，这是由国有资产全民所有的性质决定的。
再次，国有独资公司董事会的任期每届为3年，且不需要由公司章程对董事任期作出具体规定，《公司法》亦未规定国有独资公司董事的连任问题，应理解为，是否连任均由国有资产监督管理部门决定；而一般有限责任公司董事会的任期为不超过3年，可由公司章程具体任期年限。
最后，国有独资公司董事会的召集和董事会会议的举行，公司法未作规定，应理解为与一般有限责任公司相同。
3. 国有独资公司的监事会
根据《公司法》第七十一条规定，我国的国有独资公司设立监事会，其成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。监事会行使本法第五十四条第（一）项至第（三）项规定的职权和国务院规定的其他职权。这就是说，国有独资公司的监事会除了行使公司法规定的职权外，还可以由国务院根据经济发展需要赋予其其他职权。
4. 国有独资公司负责人的“兼职禁止”制度
一方面，公司董事会成员兼任公司经理必须经国家授权投资的机构或部门同意；另一方面，未经国家授权投资的机构或部门同意，公司的董事长、副董事长、董事、经理不得兼任其他公司或者经营组织的负责人。此种规定的目的是防止公司负责人兼职过多而疏于对国有独资公司的管理，避免对国有资产的损害。
[MZ(2]第四节股份有限公司[MZ)][1]
[MZ(3]一、 股份有限公司的性质[MZ)]
股份有限公司是典型的资合公司，其对外信用基础为公司本身的自有资本，而股东仅以出资为限对公司债务承担责任。
在股份有限公司中，资本决定一切，它不仅决定公司的信用，还决定着公司股东因出资多少而享有权利义务的不同。在有限责任公司中，因其具有人合性，公司的信用常常被股东的信用所担保，而且其内部股东的权利义务常常为公司章程约定，而不适用资本决制度。
同时，正是股份有限公司的资合性，使得公司可以并常常由职业经理人经营管理，而作为所有人的股东并不参与管理，亦即实现了所谓的“两权分离”。“两权分离”则导致公司内部管理有一个严格的形式与程序要求，即所谓的“公司治理”问题。而股东之间的联系纽带则为他们的出资——股份，因为谁是股东对于股份公司并不重要，因而股份可以自由转让，法律还为此专门设置了专业的股份转让场所。
[MZ(3]二、 股份有限公司的设立[MZ)][*4/5]
（一） 股份有限公司的设立概述
股份有限公司的设立也需要经过订立章程、确定股东、确定股东出资、设置公司机关及进行设立登记等。但相对于有限责任公司，其设立程序是比较复杂的。从订立公司章程来说，有时并非由全体股东共同订立，而常常是由发起人订立。从确定股东及股东出资而言，由于股份有限公司人数多，而且股东的地位处于流动状态，所以，不能够也不适宜在设立之初即在公司章程中确定股东及其出资，而必须在章程之外，另外按照认股的方式确定。在机关设置方面，由于股东人数众多，不可能让每一位股东都担任董事或监事，必须由发起人或创立大会进行初选。可以看出，股份有限公司的设立程序是比较复杂的，特别是那些以募集方式设立的公司更是如此。
（二） 股份有限公司的设立方式和原则
1. 设立方式
股份有限公司的设立方式有两种，即发起设立和募集设立。
发起设立是指公司设立时，第一次应发行股份均由发起人认足，不对外招募。这种设立方式比较简单。它主要适用于那些不上市的股份有限公司。
募集设立是指公司设立时，发起人不认足第一次应发行股份，将其余股份对外公开招募。这种设立方式须对外募足股份，需要召开创立大会，其设立程序是更为复杂的，因此其又称复杂设立。同时，因股东的确定不是一次性确定的，而是分次确定，所以又叫渐次设立。采取募集方式设立的公司，其股东常常人数众多，是向社会大众发行股份，因而又称大众化或公开公司。
2. 设立原则
在国际上，不分公司种类，一般均遵行准则主义设立原则。
我国也基本如此。按照《公司法》第六条规定，设立股份有限公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关登记为股份有限公司；不符合法律规定的设立条件的，不得登记为股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。这表明，我国股份有限公司的设立也基本采纳准则主义原则，但是，其他法律、法规规定设立股份有限公司需要经过批准的，应依法履行批准手续。
（三） 股份有限公司的设立条件
设立股份有限公司同样也必须有人、物和行为（制订公司章程）三个方面的条件。我国《公司法》第七十七条规定：“设立股份有限公司，应当具备下列条件：（一）发起人符合法定人数；（二）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；（六）有公司住所。”
（四） 股份有限公司设立的程序
股份有限公司因设立方式不同而其设立程序不同。
采取发起设立方式设立公司的，其程序与有限责任公司基本相同：①发起人之间以书面形式订立发起人协议。②发起人订立书面协议以后就应该按照协议的规定缴纳出资认购股份。③发起人交付全部出资以后，应当选举董事会和监事会，并由董事会向公司登记机关报送设立公司所必需的批准文件、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。
采取募集设立方式设立股份有限公司的，其程序就要复杂和严格得多。具体来说，它包括以下步骤。
（1） 发起人首先要做的是与前述的发起设立的程序中前两步相同的步骤，有所区别的是，在发起设立中，发起人要认购全部的股份，而在募集设立中，发起人只认购全部拟股份中的一部分，我国公司法规定认购数额应不少于首期发行股份数的35%。
（2） 制作招股说明书。招股说明书是向社会公众发出的认购股份的书面说明，该说明书在发出以前应当经过国务院证券管理部门的批准。如果是向特定对象募集股份的话，根据《证券法》第十条规定，其特定对象发行股票累计不得超过200人。
（3） 向国务院递交募股申请并经国务院证券监督管理机构核准。
（4） 募股申请经国务院主管部门批准以后，发起人应该公告招股说明书，并制作认股书。公告招股说明书应该根据所要募集的范围在相应的报纸杂志上予以公告。同时，发起人必须制作认股书，认股书应载明公司法所要求的内容，由认股人填写有关事项，比如认购的股数、金额、认股人的住所等。
（5） 缴纳股款并取得验资证明。认股人应按所认股数缴纳股款。认股人缴纳的股款应由发起人选定的银行代收。银行应向缴纳股款的认股人出具收款凭证。同时，发起人在股款募足以后，还必须请中立的机构或专家出具证明全部股份已经如数缴纳的文件，这一文件是申请公司注册的必备文件。
（6） 召集由认股人组成的创立大会。创立大会是股份有限公司募集设立过程中的决议机构，其工作主要是选举董事会、监事会成员，审议发起人的募股情况，并作出设立公司与否的决定。
创立大会行使下列职权：①审议发起人关于公司筹办情况的报告；②通过公司章程；③选举董事会成员；④选举监事会成员；⑤对公司的设立费用进行审核；⑥对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；⑦发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。
创立大会对上述所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。
（7） 由创立大会选举的董事会向公司登记机关报送有关文件，申请设立登记。董事会应该在创立大会结束后的法定日期内向公司的登记机关报送公司法要求的相关文件，申请设立公司。
自订立时起至设立登记完成前，也存在所谓设立中的股份有限公司问题。由于股份有限公司设立条件和程序较为复杂，它自订立章程起到设立登记完成前，可能时间更长一些，其中特别是以募集方式设立的股份公司更是如此。
现代公司法理论认为，必须把设立中的股份有限公司当作一个独立的组织形式，它也拥有暂时的权利能力。对因其法律行为产生的债务必须承担法律责任。［德］托马斯·莱塞尔，吕迪格·法伊尔著. 德国资合公司法（第3版）.高旭军等，译. 北京：法律出版社，2005：96.
[MZ(3]三、 股份有限公司的治理结构[MZ)][*4/5]
（一） 股东大会
1. 股东大会的概念和种类
根据《公司法》第九十九条的规定，股东大会是由全体股东组成的决定公司意思的股份有限公司的法定必备的权力机构。
股东大会分为股东大会年会和临时股东大会两种。
股东大会年会每年召开一次，其召集时间由公司章程确定。一般情况下，它都是在每一会计年度终了后的六个月内召开。临时股东大会是指在发生特定情形下而在必要时召开的临时大会。《公司法》第一百零一条规定，有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：①董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；②公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；③单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时；④董事会认为必要时；⑤监事会提议召开时；⑥公司章程规定的其他情形。
2. 股东大会的职权
我国《公司法》第一百条规定：“本法第三十八条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。”
3. 股东大会的召开
股东大会是股东表达并形成公司意思的最高权力机关，作为会议组织形式，其议事应遵循一定的规则。有的国家和地区，如我国台湾地区公司法就要求公司应订定议事规则。但我国公司法对此没有规定。从股东大会其本身性质而言，公司主动制定议事规则，显然应是其分内之事。
股东的出席是股东大会会议召开的前提。不论普通股股东，还是特别股股东，均有权出席股东大会会议。《公司法》第一百零三条第三款规定，无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开五日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。否则是不能参加股东大会会议的。对于转让的记名股票，《公司法》第一百四十条规定，转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。也就是说，只有记载于股东名册的股东才可以出席股东大会会议。但是，股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行前述股东名册的变更登记。
股东既可以亲自出席股东大会会议，也可以委托他人出席。《公司法》第一百零七条规定，股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。
4. 股东的表决权及行使
表决权是股东对于股东大会会议议决的事项参与决议的权利，从而形成公司的意思。股份有限公司实行两权分离，但股东通过表决权而最终控制着公司。
原则上，股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。它体现的是以资本联合为基础，股份平等的原则，即同股同权，而不是股东之间人与人的平等，即每人一票。所以参加股东大会会议的股东，进行表决时行使的权利是以其持有股份多少来决定权利大小的，而不是以股东人数来计算的。 但下列情形除外：①公司持有的本公司股份没有表决权；②股东大会作出为公司股东或者实际控制人提供担保的决议时，该股东和实际控制人支配的股东不参加该事项的表决。
5. 股东大会会议决议
股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。这里表明的股东大会的议事方式是采取由股东根据其所持股份多少，对股东大会的审议事项表示赞成或不赞成，最后以多数票形成肯定或否定的决议，股东大会的决议是一种共同行为。
股东大会所作出的决议分为两种，即普通决议和特别决议。普通决议，是必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过的决议；特别决议，是必须经过出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过的决议。《公司法》第一百零四条和第一百二十二条规定， 股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
6. 股东大会会议记录
股东大会会议完毕，应作相应会议记录。该记录应当对会议所议事项的决定有准确无误的记载，除了事项的本身内容外，还应对会议召开时间、地点、主持人有明确的记载，记录人的姓名也应写清楚。作出会议记录后，公司法还明确规定由出席会议的董事签名，这里所指的应当是出席会议的所有董事，董事签名是由董事对记录的真实性负责，以确定记录的证明效力，它对董事而言，是一项权力，也是法定的责任。
《公司法》第一百零八条规定：“股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。”
（二） 董事会
1. 董事会的概念和组成
董事会是股份有限公司法定必备常设的集体业务执行机关。
相对于有限责任公司，股份有限公司实行彻底的两权分离制度，因此，其董事会存在的价值和意义更大。首先，所有的股份有限公司均须设立董事会，而不管其规模大小。但股东人数较小和规模较小的有限责任公司可以不设董事会，而仅设一名执行董事。其次，股份有限公司董事会成员较多。根据规定，股份有限公司董事会由五人至十九人董事组成，而设立董事会的有限责任公司成员为三人至十三人。再次，公司法对股份有限公司董事会的组成、会议召开等要求和希望更高。
根据《公司法》第一百零九条规定，股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
2. 董事会的职权
《公司法》第一百零九条规定，公司法第四十七条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司。
3. 董事会会议
董事会是公司的会议形式机关，通过会议决定其意思，此即董事会会议。和所有会议形式的机关一样，董事会会议应当由有召集权的人按照一定的召集程序进行。欠缺相应程序的会议是不合法的。
首先，我国公司法规定，董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。董事会每年度至少召开两次会议。该种会议称为董事会例会，其每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。通知应当采取书面形式，载明开会的召集事由及议程。当出现紧急情况时，可以召开临时董事会。按照规定，代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。也就是说，只有代表十分之一以上表决权的股东和三分之一以上的董事或监事会才有临时董事会提议召开权。这时，董事长应当自接到提议后的十日内，召集和主持董事会会议。对董事会召开的临时会议，可以在章程或公司董事会会议制度中另定召集董事会的通知方式和通知时限。
其次，董事会会议应由董事本人亲自出席。这是董事会会议举行的基本原则之一。根据《公司法》第一百一十二条和第一百一十三条规定，董事会会议应有过半数的董事出席方可举行，且应由董事本人出席。如果董事因故不能出席，也可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。可以看出，即使董事本人无法亲自出席，而如果要委托他人代为出席的，必须委托其他董事，而不能是非董事人员。
最后，董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。 董事会会议记录决定着董事责任的承担。根据规定，董事应当对董事会的决议承担责任。如果董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。
4. 董事长和副董事长
在我国，董事长是股份有限公司法定必备常设的业务执行机关和章定代表机关。除了公司章程规定情况下的董事长为公司法定代表人之外，董事长的权力和职责主要表现为负责召集并主持股东会，召集董事会并主持董事会，检查董事会决议实施情况以及公司章程规定的其他职权。
《公司法》第一百一十条规定，股份有限公司董事会可以设副董事长。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务。
（三） 监事会
1. 监事会的法律地位
监事会是股份有限公司法定、必备并常设的监督机关。《公司法》第一百一十八条规定，股份有限公司设监事会。也就是说，监事会是股份有限公司必设的监督机关。其监督范围既包括公司财务，也包括公司业务的执行，其监督的人员包括公司董事和其他高级管理人员。
2. 监事会成员的选举、结构和解任
《公司法》第一百一十八条规定，股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。
其中，监事会中的股东代表由股东大会按照简单多数决表决通过；监事会中的职工代表则由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生，且不需要经过股东大会的确认程序，而直接进入监事会。
对监事会成员的罢免，其中股东选举出的监事由股东大会通过法定程序罢免；职工监事则须由职工代表大会、职工大会或者其他形式民主罢免，而不能由股东大会决定。
3. 监事的任期
同董事的任期一样，监事的任期每届为3年。任期届满，连选可以连任。如果监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应依照法律、行政法规和公司章程的规定履行监事职务。
4. 监事会的职权
根据《公司法》第一百一十九条和第五十四条的规定，监事会具有以下职权：①检查公司财务；②对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；③当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；④提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；⑤向股东会会议提出提案；⑥依法对董事、高级管理人员提起诉讼； ⑦公司章程规定的其他职权。
此外，为更好地行使监督权，监事有权列席董事会会议。
5. 监事会的议事程序和表决
根据《公司法》第一百二十条规定，监事会每六个月至少召开一次会议。监事认为需要召开临时会议的，可以提议召开临时监事会会议。
对于监事会的议事方式和表决程序，公司法有规定的，优先适用公司法规定；公司法没有规定而公司章程有规定的，则适用公司章程。
对此，公司法仅规定监事会由监事会主席召集和主持，以及规定监事会决议应当经半数以上监事通过。具体方式和程序可以由公司根据自己的实际情况作出规定。
最后，会议结束，监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，并由出席会议的监事在会议记录上签名。
[MZ(3]四、 股份有限公司股份的发行与转让[MZ)][*4/5]
（一） 股份的种类
1. 普通股与特别股
这是以股东所享有股东权的不同所作的划分。
普通股是股份有限公司发行的最基本的股份，其股东权没有任何差别待遇而一律平等。特别股是公司发行的相对普通股而言有某种特别权利、义务的股份。
特别股又可以分为优先股、劣后股和混合股。优先股是较普通股在公司盈余或剩余财产的分派上享有优先权利的股份；劣后股是就公司盈余或剩余财产的分派后于普通股的股份，亦称后配股；混合股是就公司的盈余或剩余财产的分派一部分优于普通股，一部分后于普通股的股份。
其中，分配公司盈余的优先股是指当公司分派盈余时，按照所定的分派率优先得到盈余的分配，它还可分为：①累积性优先股和非累积性优先股，前者指公司本年度可分配的盈余如不敷优先股分配时，则由下年度盈余补足；只有在历年积欠的优先股股息分配后，才能分配给普通股。后者指公司本年度盈余不足支付优先股股息时，其余额不得累积到下一年度，而仅以本年度盈余为限。②参与优先股与非参与优先股，前者指优先股除按固定比率从每年度盈余中优先分配股息外，还参与同普通股一起分配其余利润；后者则不再参与剩余利润的分配。
剩余财产分派优先股是在公司解散后清算时，如果还有剩余财产，则优先于普通股得到剩余财产的分派。
劣后股是在满足普通股股息分派要求之后才得到股息分派的股份，所以，如果发行了劣后股，变通股事实上成了优先股。该股份一般由那些前景良好、业绩优秀的公司发行，以不损害原有股东的利益。另外，政府、地方团体、母公司等对公司提供资金支持而又并非完全无偿使用的，为了不影响一般投资者认购普通股的积极性，也可发行劣后股。参见吴建斌著. 现代日本商法研究. 北京：人民出版社，2003：346.
另外，在特别股中还有一种发起人股，该股份是公司将其作为对公司设立中提供服务或转让财产的对价而发行给创办人或财产卖方的一种特别股。它常称为发起人股或经理人股。这种股份在分派公司股息方面，后于其他股份；对于其他股份分派股息后的剩余利润，则可以享受其较大部分或全部。这与劣后股是相同的，但它与劣后股不同的是，在表决权上，它往往享有较多表决权。
特别股是由公司章程规定的。我国《公司法》对此没有作出明确规定，只是在第一百三十二条中规定：“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。”
2. 表决权股与无表决权股
这是根据股份有无表决权所作的划分。
表决权股是指可以在股东大会上行使表决权，参与公司重大问题决策的股份。它又可以分为普通表决权股、复数表决权股、限制表决权股。普通表决权股指一股一票表决权的股份；复数表决权股是指一股有数表决权的股份；限制表决权股是指表决权受到公司章程限制的股份，如股东持有的股份数超过公司资本一定比例的，对其股份的表决权加以相应限制。其中，复数表决权股源于第一次世界大战后的德国，为抵制外资的侵略，乃容许德国人所有之每股享有数表决权，其后企业家又利用之以节省资本参与，达到控制公司的目的，但因该股份制度常被企业家滥用而不正当操纵公司，因此现代各国都有对其加以遏制之势。参见柯芳枝著. 公司法论. 北京：中国政法大学出版社，2004：175.限阻表决权股设置的目的是为了防止拥有一定大量股份的股东享有的表决权过多而操纵公司事务。
无表决权股是指对股东大会表决事项没有表决权的股份。根据法律或章程，可以剥夺某些股份的表决权。其中被法律剥夺表决权的股份主要是公司自有股份，根据资本维持原则，公司不得成为自身的股东，但公司为减少资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时可以取得本公司的股票，但为了防止公司经营管理者以此控制操纵公司，损害公司或其他股东利益，各国公司法一般剥夺这些股份的表决权。我国《公司法》第一百零四条规定：“公司持有的本公司的股份没有表决权。”被章程剥夺的股份主要指优先股，优先股一般都是中小股东的股份，他们常常对支配公司不感兴趣，而主要是参与公司的盈利，故公司章程可以剥夺其表决权，而通过在公司盈余或剩余财产的分派上优先予以补偿。所以，无表决权股一般都是优先股。
需要注意的是，无表决权股在一定情况下可能转化为表决权股。
3. 偿还股与非偿还股
这是根据股份是否事先预定其偿还或消除为标准所作的划分。
偿还股是指在公司章程中事先预定其偿还或消除的股份，亦称赎回股、返还股，其类似于公司债。非偿还股是不规定期限也不能由公司赎回的股份。偿还股一般是和优先股结合在一起的。优先股有利于公司方便地使用社会资金，但时间过长会增加公司的成本负担，对普通股的股东也不十分公平，特别是在发行累积的参加优先股时更是如此，因此，通过设置偿还期限予以赎回。公司发行的偿还股应以公司盈余或发行新股所得的股款收回。
4. 转换股与非转换股
这是根据股份是否可以转换同一公司发行的其他种股份为标准所作的划分。
转换股是指按照公司章程的规定，股东可以要求公司将其股份转换为公司发行的其他种类股份的股份。非转换股则是不能转换的股份。如非参加性优先股可以转换成普通股，在公司收益很少时，作为优先股可以得到稳定的盈余分配，而公司收益较高，普通股得到的盈余更多时，可以转换成普通股，这样会达到投机和投资的双重目的，容易募集资本。发行转换股份时，公司应在章程中规定转换股份的内容。
（二） 股份发行
股份改行有设立发行与新股发行之分，前者是指在公司设立过程中发行股票。由股份有限公司设立方式，即发起设立和募集设立决定，股票的设立发行有不同特点。在发起设立场合，公司发行的股票须由发起人全部认购，不再向社会公众发行。后者是指公司在成立后再次发行股票。
我国《证券法》第十三条规定，公司公开发行新股，应当符合下列条件：①具备健全且运行良好的组织机构；②具有持续盈利能力，财务状况良好；③最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；④经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。
公开发行须遵守以下程序：①股东大会作出决议；②报送募股申请，经证监会核准；③制作招股说明书、签订承销协议和代收股款协议；④公告有关文件，公开发行新股。
根据《证券法》第二十六条规定，如果国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任。
（三） 股份转让
股份可以自由转让。是股份有限公司股权转让的基本原则。但对于某些股东，由于其地位特殊，如发起人、作为股东的董事、监事和其他高级管理人员等，其自由转让股份可能会损害其他股东的利益，因此需要加以相应限制。股份的转让涉及国家金融秩序甚至经济安全，所以，股份转让的地点也有必要加以限制。对于公司因某种原因而回购股份，显然会影响到债权人和普通股东的利益，也是需要限制的。如《公司法》第一百四十二条第二款规定，公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。
原则上，公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：①减少公司注册资本；②与持有本公司股份的其他公司合并；③将股份奖励给本公司职工；④股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。
[MZ(2]第五节董事、监事和高级管理人员的资格与义务[MZ)][1]
[MZ(3]一、 董事、监事与高级管理人员的资格[MZ)][*4/5]
（一） 董事、监事、高级管理人员资格的含义
董事、监事、高级管理人员的资格是指担任董事、监事、高级管理人员的条件。
鉴于董事和监事的重要性，原来世界各国和地区主要对担任董事和监事的任职条件作出相应规定，如董事和监事必须是股东，或要求必须是本国人，或要求其相应年龄限制（如法国规定已经超过70岁的董事的人数不能超过董事会成员的1/3）。但随着世界经济的一体化和人才竞争程度的提高，各国和地区的公司法对此主要持开放态度，对担任董事、监事的条件已经大大放松，除了要求董事、监事必须具有行为能力外，对其他所谓的积极条件已不再或少要求，而仅仅规定其消极条件，即规定哪些人不能担任董事、监事等。
（二） 我国对董事、监事、高级管理人员资格的规定
我国公司法统一规定了不得担任董事、监事和高级管理人员的要求。而对于公司（特别是有限责任公司）是否要求其他任职资格条件，交由公司章程自己确定。
根据《公司法》第一百四十七条规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。
（1） 无民事行为能力或者限制民事行为能力。
（2） 因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年。
（3） 担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年。
（4） 担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年。
（5） 个人所负数额较大的债务到期未清偿。
如果公司违反上述规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任是无效的。
董事、监事是由公司股东会或股东大会选举并作出决议的，一人公司或国有独资公司虽由一人股东或国有资产监管机构作出决定，也应适用股东会决议的规则。高级管理人员是由董事会作出决议而聘任的，因此，选举、委派董事、监事或聘任高级管理人员无效应适用公司法关于股东会或股东大会、董事会决议无效的规定。该选举、委派或者聘任行为无效，被选任的董事、监事和被聘任的高级管理人员应自始就不是公司的董事、监事或高级管理人员，其行为对公司不发生效力。但是，被选任的董事、被聘任的高级管理人员代表公司或代理公司执行业务，鉴于公司登记中已登记为公司的董事、高级管理人员，为维护交易安全，保护第三人基于外观主义的信赖，其已经发生的交易对公司是有效的。而且，公司应就上述变化及时在登记机关进行变更登记，该登记可以对抗第三人。不进行变更登记，其解除职务不能对抗第三人。
当董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述所列情形时，公司应当解除其职务。解除职务的决议应从该决议作出之日起发生效力，即解除职务的决议作出之前，董事、监事、高级管理人员的行为仍对公司具有效力，但被解除后，其行为对公司是没有效力的。但是，对解除公司董事、监事等事项，公司应进行工商变更登记，由此才可以对抗第三人。
另外，根据《公司法》第五十二条和第一百一十八条的规定，董事、高级管理人员不得担任公司监事。
[MZ(3]二、 董事、监事和高级管理人员的义务[MZ)]
《公司法》第一百四十八条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
（一） 勤勉义务
勤勉义务又称注意义务或善管注意义务，是指董事、监事、高级管理人员履行职责时，应当为公司的最佳利益，具有一个善良管理人的细心，尽一个普通谨慎之人的合理注意。
对于如何判断勤勉义务，有的国家法律作出了规定，如《德国股份法》第九十三条规定：“董事会的成员应在其执行义务时，尽通常及认真的业务执行人的注意。对于其因其在董事会内的活动所知悉的机密事项和秘密，特别是营业和业务的秘密，其应保持缄默。”在美国，其大多数州也颁布了公司董事和高级主管有关的勤勉义务的成文法律。根据美国法律研究院通过并颁布的《公司治理原则：分析与建议》，应结合以下标准判断董事和高级主管的注意义务。
（a）一名高级主管或董事在履行其高级主管或董事的职能时对公司负有诚信义务。其方式是他或她合理地相信是为了公司的利益，并且是以一个普通的审慎的人在相同的地位、相似的情况下，合理相信所应当给予的。在（c）款（即商业判断规则）的规定可以适用的情况下，本（a）款的内容从其规定。
（1） （a）款中所规定的职责包括且仅包括一定情况的出现，迫使一个理性的高级主管或董事产生警觉，认为有必要对该情况进行调查或使之受到调查。作出这类调查的限度可以是，比方说高级主管或董事有合理理由认为该类调查是必要的。
（2） 高级主管或董事有权依据在§4.02和§4.03（信赖于董事、高级主管、职员、专家、其他个人以及董事会的专门委员会）中所规定的材料和人员来履行任何一项职责（以怨报德监督职责）。
（b） 除非法律或公司的标准［§1.36］另有规定，并且在其监管义务的最大限度内，董事会在履行职能（包括监督职能）时可以通过正当的手续正式或非正式地将任何一项职能（包括确认某些问题是否应当提交董事会的注意）委派给董事会下属的专门委员会或者董事、高级主管、职员、专家及其他人员。董事在履行本节所述的委派职能时，也可以信赖这些委员会和个人，只要这种信赖是基于§4.02和§4.03发生的。
（c） 高级主管或董事在作出一项商业判断时符合下述条件的，即履行了本节中规定的诚信义务。
（1） 与该商业判断的有关事项没有利益关系［§1.23］；
（2） 所知悉的有关商业判断的事项的范围是高级主管或董事在当时情况下合理相信是恰当的；
（3） 理性地相信该商业判断是为公司最佳利益作出的。
（d） 本节中，对高级主管或董事的行为提出质疑的人应当承担证明其违反注意义务的举证责任。此类举证包括：在履行（b）款或（c）款所规定的义务时，上述条款的不适用性；在损害赔偿诉讼中，则须举证该违反义务的行为是公司所受损害的法律原因。美国法律研究院. 公司治理原则：分析与建议（上卷）. 楼建波等，译. 北京：法律出版社，2006：159，160.
我国有关董事、监事、高级管理人员的勤勉义务的规定是散见于公司法和有关部门规章中的。
首先，对于董事而言：①《公司法》第一百四十八条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程。②《公司法》第一百一十三条和《上市公司治理准则》第三十五条规定，董事应以认真负责的态度出席董事会会议，仅在有特殊原因时委托其他董事代为出席。对于决议事项，应表达明确的意见并审慎行使表决权，并要对董事会决议承担责任。③《上市公司治理准则》第三十四条规定，董事应保证有足够的时间和精力履行其应尽的职责。④《上市公司治理准则》第三十八条规定，董事应积极参加有关培训，以了解作为董事的权利、义务和责任，熟悉有关法律、法规，掌握作为董事应具备的相关知识。
其次，对于监事而言：①《公司法》第五十六条和第一百二十条规定，监事应出席监事会会议，审慎行使表决权。②《上市公司治理准则》第五十九条规定，公司监事会应向全体股东负责，对公司财务以及公司董事、经理和其他高级管理人员履行职责的合法合规性进行监督，维护公司及股东的合法权益。③《上市公司治理准则》第六十条规定，监事在监督中了解的公司经营情况，应承担相应的保密义务。④《公司法》第五十五条规定，监事列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。
最后，对于经理而言，《公司法》第五十条规定，经理应对董事会负责，并应列席董事会会议。
另外，应股东会或股东大会的要求，董事、监事、高级管理人员应列席会议并接受规定的质询。
需要指出的是，这些规则都是一般的法律标准，它们需要结合现实进行个案分析。
（二） 忠实义务
忠实义务是指董事、监事、高级管理人员不得将自己的利益置于公司利益之上，不得利用职权谋取私利。
忠实义务与勤勉义务相互联系，相互区别。二者均属于信义义务，其结合有利于促使董事为公司利益最大化努力工作，勤勉义务中豁免董事责任的规定确保董事不过分保守，适当从事风险项目，适应竞争需要。二者的区别在于：①前者对董事的要求严于后者。这由前者涉及董事及相关人利益的特点所决定。如前者要求董事对任何涉及其自身利益的交易予以充分披露，并经非利害关系股东或董事批准，否则负证明交易公正性的义务。②前者的标准往往是一致的；后者是主观的标准，取决于董事的能力与知识。③内容上前者要求董事在自身利益与公司利益发生冲突时选择后者；后者要求董事尽到充分的善良管理人义务。④前者无豁免董事责任的规定；后者为鼓励董事进行合理风险运作，规定董事对判断上的错误免责。⑤违反前者，可能承担赔偿公司损失或被没收所得的责任；违反后者只承担赔偿公司损失的责任。
关于董事等的忠实义务，主要体现在以下方面。
1. 自我交易
自我交易是指董事、经理在为公司实施行为时知道他或者其关联人是该交易的另一方当事人或者与该交易存在着经济利益或者与该交易存在着密切的关系，并且使人们有理由相信该种利益的存在将会对该董事、经理的判断产生影响。施天涛著. 公司法论. 北京：法律出版社，2005：482.
一般地，自我交易的形式主要有：①公司和董事之间进行交易；②公司和其他人的交易，但是，公司董事从参与交易的其他人那里可以获得个人利益或可以从交易中获得间接利益；③公司同其董事在其中有直接或间接的重大财产利益的经营实体之间的交易。
在这种交易中，董事或经理代表交易双方进行决策，由于其在个人方面具有重大的利益关系，所以存在着牺牲公司利益的巨大风险。
早期的外国法，对董事的自我交易是严格禁止的。即无论董事与公司之间的交易是否有利于公司，一律归于无效或可撤销，公司或股东均可提起无效之诉或撤销之诉。其理由是：董事作为代理人，其行为必须以实现公司最佳利益为目的。如果允许董事与公司进行交易，在其个人利益与公司利益发生冲突的情况下，难以避免董事为了自己的利益而损害公司利益进而损害股东利益，所以严格禁止董事的自我交易。
但随着经济的发展，这种严格禁止规则却成为公司拓展业务的障碍，因为这会使公司丧失对其有利的商机。董事的自我交易至少可以在节约交易成本方面对公司有利，有时董事可能是某一特定交易唯一或较有利的来源。 比如，对于资金短缺又缺乏融资渠道的公司来讲，董事以适当的利率对公司提供贷款无疑对公司有利。为此，各国公司法对自我交易的规制经历了从完全禁止到有条件许可的演变，即要求这种交易须遵守相应程序，要求董事、经理对有关自我交易的行为予以披露和要求无利益的董事和股东对自我交易进行批准，或者由独立的实体对自我交易进行公平性审查。
第一，信息披露。披露是对管理者机会主义行为的揭露。及时、准确地披露有损公司利益的行为，是完善公司治理的一个基本要求。在董事自我交易中，信息披露有两方面的内容：一是实质性披露，即对交易行为本身的披露，该披露不对董事责任产生影响；二是作为预防目的的披露，即可以免除董事责任的程序条款——程序的披露。
实质性披露的意义在于：①像其他信息披露要求一样，借助资本市场的有效性（即通过资本市场的价格变化）反映自我交易的事实；②给市场提供信息以形成对管理者公正的评价；③对自我交易的披露使股东掌握信息以使质疑不公平交易的成本降低。
大多数国家均对董事自我交易作出了披露的要求。如美国要求董事披露标的超过6万美元的自我交易；英国规定董事有对董事会和股东披露自我交易的义务，对未予披露的自我交易，公司有权选择交易是否无效，并对不履行披露义务的董事予以罚款处罚；法国规定董事应就自我交易告知董事会并经其同意，内部监事还必须向股东大会报告；德国规定董事有义务对其同事或监事会披露完全的信息等。
第二，非利害关系董事（股东）的批准和赞同。非利害关系董事或股东是指与发生争议的交易不存在直接或间接利益关系人的董事或股东。因为他们与交易不存在利益关系，所以，人们有理由相信董事会或股东会的决策是正确的。当然，董事批准的有效性在很大程度上依赖于公司中无利益董事（特别是外部独立董事）占董事会席位的多少。这是通过对公司内部决议设置限制以减少公司诉讼成本的一种有效途径。
要求董事会批准的目的在于，非利害关系董事作为交易的有效协商者，可以反对有损公司利益的自我交易行为的发生。除英国等少数国家外，各国均对此作出了相应的规定。如德国公司法规定，要使特别的自我交易（即董事的自我交易或特殊第三方的信用交易）有效必须经过监事会的赞同或批准，有利害关系的董事有义务揭露其在交易中的利益，并且不能进行表决投票；意大利和法国均规定，自我交易应经过法定人数的非利害关系董事的批准，且有利害关系的董事禁止投票；美国虽然不要求董事会的同意，但缺乏董事会批准这一程序将使在有异议董事或股东起诉时，举证责任从原告转向被告，评判的标准也更严格。
要求股东批准比要求董事批准更耗费成本和更具风险，主要适用于以下场合：①没有非利害关系董事时；②他们不愿为任何理由批准该合同时；③或者为了推卸责任，董事作为一个整体为自我交易寻求格外的或更大的合法性时。
第三，公平性标准。当所有董事都与交易有利害关系，而寻求股东批准又成本高昂且无实际意义时；或达成交易时就存在冲突，且由于疏漏而没有予以适当的披露和批准时，必须采用公平性标准。采用公平性标准的作用是：①无论是否充分披露了自我交易中的利害关系或事前批准该合同，有利害关系的当事人都应能够主张交易是公平的，从而可为自我交易受到的自动无效性的指控进行辩护；②即使符合披露和批准的要求，但是考虑到无利益董事和股东批准可能会受到外部因素影响，因此对程序的满足不能作为董事免责的必然条件。故各国一般都赋予了股东派生诉讼的权利，通过法院对自我交易的介入、运用公平性标准以质疑不公平的自我交易。
美国法院广泛运用公平标准，包括首先对自我交易程序是否公正进行评判。若没有程序上的公正，被告就要承担证明义务；如果程序公正得到认可，原告就有义务证明交易在实际结果上对公司是不公正的。这一规则所规定的以特定的程序作为评判程序公正的标准，不妨碍对实体公平的判断，防止了只要被法律要求的程序得以满足后，法院就单纯地判定交易有效的危险。
2. 公司机会
所谓公司机会是指应当属于公司的商业机会不能由董事和管理人员自己利用。
董事、经理等基于其所居职位，可以接触到大量的商业信息，对该等信息，董事应将其提供给公司，以促进公司利益的发展，不得置公司利益于不顾，而谋取私利。这一关于公司机会的理论，首先发展于美国，而在英国和大陆法系的德国也并有之。关于什么是公司机会，美国法律研究院通过并颁布的《公司治理原则：分析与建议》中指出，公司机会是指：“（1）为公司高级主管或董事所知晓的从事一项商业活动的任何机会，而该高级主管或董事得知这种机会或者（A）因为履行高级主管或董事的职责，或在当时的情形下，该高级主管或董事有理由相信提供机会的人意图将这个机会提供给公司，或者（B）通过使用公司的信息或财产，如果有理由相信该高级主管或董事能预见到所得机会符合公司的得益；或者（2）为公司高级主管或董事所知晓的从事一项商业活动的任何机会，而该高级主管或董事与该项公司正在从事的商业活动具有密切关联。”美国法律研究院. 公司治理原则：分析与建议（上卷）. 楼建波等，译. 北京：法律出版社，2006：329.
关于公司机会的认定，英美主要有以下观点。
一是利益和期待标准。在1900年Lagard v. Aniston Line &Stone Co.一案中，法官认为董事、官员从第三人处购买财产并未利用公司机会，除非“公司已经在财产上存在了一个利益，或从已有权利中成长出来的一个期待，或官员的干预在一定程度上阻碍了公司的目的”。 使用该标准时，法院倾向于较弹性地定义公司是否对机会有利益或期待性。同时，在该标准下，公司机会也被限定在公司对其有积极的商业利益或期待性的情形。这里的“利益”一般是指公司对该机会存在现存的契约权利;而期待性是指现在的权利人对未来进行的契约具有权利的情形，如明示的契约权利；但公司与固定客户间的相关契约，如果具有周期性的延长情形，即使没有明示，也可以合理地认为公司对其有期待性。
二是经营范围标准。此标准由特拉华州法院在Guth v.Ioft一案中进行了阐述，然后迅速成为检验公司机会的最重要的标准。该标准认为，“公司机会原则要求，如果公司对该种机会享有实际利益或者对已经开始在寻求的机会享有期待利益，或者如果公司对该种机会无实际利益或期待利益，但是，如果公司因为其既存的经营范围而有理由认为可能会对该种机会有利害关系，那么，受信托人必须在他自己利用这些机会之前将该种机会呈报公司”。通常认为，经营范围包含以下三个部分：①明示的经营范围之内；②和公司已经或将要从事的活动密切相关；③合理地附属于公司已经或将要从事的活动。依据这一标准，当公司从事一种特定营业时，一个给它的机会是它有基本知识、实践经验和能力去追求一个活动。这个活动，从逻辑上讲，在考虑了其财政能力后与其营业相适应，并且与公司扩展的合理需要与愿望相一致。这时，可以适应地说，机会就是公司的经营范围。
三是公平检验法。即机会的真正基础不应当在期待和利益原则方面去寻找，应当在公司的利益需要保护时，董事利用机会所出现的不公平中去寻找。该标准其实是指对公司机会的判断需要以公平和公正的道德标尺加以衡量。美国法律学者Ballantine认为， 公司机会原则的真正基础是被信任者的行为违反公平原则，从而法院需要根据具体案件使用道德标准来保护公司利益，这种观点被马萨诸塞州法院在Durfee v. Durfee & Canning Co.一案中采用。
四是权力滥用理论。该理论认为，当董事获得某种商业机会，无论该机会是否能够被公司获得，如果董事被证明在事实上通过职务关系而获得该机会，除非他能够证明其并非通过权力的滥用而取得该商业机会，否则，他就应当向公司承担法律责任。法官在运用此种理论的具体做法是，首先考虑董事所实际享有的权力范围，然后观察董事所利用的商业机会的性质和过程，在此基础上确定董事的权力是否是该商业机会利用的前提和原因；如果得到肯定的答案，那么该商业机会的利用和董事权力的滥用之间的因果关系就被推定存在；如果董事不能提供证据证明二者并无因果关系，那么就必须承担篡夺公司机会的法律责任。
五是两步分析法。1974年明尼苏达州法院通过米勒一案（Miller v. Miller）提出了两步分析法。第一步是确定案件中的商业机会是否属于公司，判断标准是“经营范围标准”的更宽松的适用，即综合考虑公司对该商业机会是否有现实或者期待的利益，商业机会与公司目的以及目前经营阶段之间的关系，机会是否是公司能够轻易扩展到的经营领域，商业机会的竞争性质，公司是否具备利用该商业机会的必要知识、经验、设备和人员等。第二步是篡夺机会的董事是否违背了作为受信托人对公司应尽的忠诚义务。公司对第一步骤负有举证的责任，而董事对于第二个步骤负有举证的责任。 以上资料参见唐江山著. 试论英美法中公司机会的认定标准. http：//www.fatianxia.com/paper_list.asp?id=23122［2007\|11\|11］.
按照上述标准被认定为公司的商业机会未必都属于公司机会。在英美判例中，下列三种情况为公司机会的例外：①公司放弃，即公司拒绝利用某次商业机会时，但公司拒绝公司机会的决定须经正当程序作出。如果属于董事，则应取得非利害关系董事或股东同意；如果是低级雇员，则由董事会或高一级管理人员决定，并需要进行披露。②公司不能，即公司没有能力利用该机会，这种不能既包括事实上的不能，如没有财力；也包括法律上的不能，如法律禁止。③第三人拒绝，即商业机会中的对方拒绝与公司进行交易。
我国新《公司法》第一百四十九条第一款规定了包括自我交易和公司机会的有关董事、高级管理人员的义务。根据该条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。”
可以看出，在我国，关于自我交易，如果董事、高级管理人员与本公司订立合同或者进行交易，必须经过股东会或股东大会的同意。对于公司机会，也必须在经过股东会或股东大会的同意下，才能利用。
[MZ(3]三、 董事、监事、高级管理人员违反义务的法律后果[MZ)]
董事、监事、高级管理人员违反义务时的法律后果主要体现为两点。
一是因违反忠实义务的所得应当归公司所有。《公司法》第一百四十九条第二款规定：“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”
二是如果违反义务给公司造成损失的，还要赔偿公司因此造成的损失。《公司法》第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
在国外，由于董事等违反义务时给第三人造成损失时，他还要对该第三人承担责任。但我国现行公司法没有规定。
【案例37】新华网沈阳6月27日专电（记者陈梦阳）沈阳娃哈哈饮料有限公司（以下简称“沈阳娃哈哈”）小股东起诉达能方董事秦鹏一案，日前由沈阳市中级人民法院作出一审判决，秦鹏被判违反董事应尽的忠实义务，应承担法律责任。
在沈阳市中级人民法院6月25日下达的判决书中，法官根据《中华人民共和国公司法》，判决秦鹏停止在沈阳娃哈哈担任董事职务，其在担任其他竞业公司职务期间所得收入20万元人民币归沈阳娃哈哈所有，并另需赔偿沈阳娃哈哈经济损失20万元人民币。
沈阳娃哈哈成立于1997年，达能和娃哈哈集团的合资公司——杭州娃哈哈饮料有限公司持股95％，沈阳陵东实业发展总公司持股5％。2007年7月初，沈阳陵东实业发展总公司以原告的身份将沈阳娃哈哈达能方的派出董事秦鹏告上法庭，沈阳娃哈哈作为第三人同时出现在诉讼中。原告认为，秦鹏违反竞业禁止规定，违规在与沈阳娃哈哈有竞争关系的其他公司中担任职务，给沈阳娃哈哈造成损失。原告据此要求，秦鹏停止在其他竞业公司中担任职务，停止担任沈阳娃哈哈董事，并向原告和沈阳娃哈哈支付各种款项500万元。2007年7月6日，沈阳市中级人民法院依法受理此案。
法院经审理查明，秦鹏1997年开始先后担任上海达能酸乳酪有限公司、中山乐百氏食品有限公司等25家公司的董事和董事长职务，2007年以后，秦鹏先后辞去上述部分公司的职务，但现在除在沈阳娃哈哈担任董事以外，仍保留在中山乐百氏食品有限公司、中国汇源果汁集团有限公司、达能食品贸易（中国）有限公司、达能亚太（上海）有限公司的职务。而这些公司与沈阳娃哈哈的生产经营范围均为饮料产品。在此期间，秦鹏既参与沈阳娃哈哈的经营管理与决策，同时又在乐百氏的系列公司及其他公司任职并参与经营管理，掌握各公司的经营战略和重要信息。而沈阳娃哈哈的利润和市场占有率近年来却呈下降趋势。
法院认为，本案为侵权之诉，秦鹏虽为法国籍公民，但被控的侵权行为在中国，因此应以中华人民共和国法律作为审理依据。按照查明的事实，法院认为秦鹏违反了《中华人民共和国公司法》中关于竞业禁止的规定，因此作出了上述判决。
（案例来源：http：//business.sohu.com/20080627/n257793294.shtml）
[MZ(2]第六节公司财务与会计[MZ)][1]
[MZ(3]一、 公司财务会计制度概述[MZ)][*4/5]
（一） 公司财务会计制度的概念
公司财务、会计制度是利用货币价值形式反映公司财务状况和经营成果，加强内部经营管理，提高公司经济效益的一项重要制度。它是公司利用价值形式组织生产和进行分配、交换的必要手段，是对存在于法律、行业通行规则和公司章程之中的公司财务会计处理规则的总称。
与一般企业财务会计制度相比较，公司的财务会计制度有其特殊之处，即具有规范化和统一化的显著特征。规范化既是为了保护股东和公司债权人利益的需要，也是为了方便国家的税收征收和使公司的财务活动以及各种报表具有可理解性。统一化则是由公司的资合性特点所决定的，也是市场经济平等竞争法则的客观要求。具体包括会计处理方法的统一、会计报表的编制程序和用语的统一以及利润分配原则的统一。
鉴于股份有限公司与有限责任公司在财务、会计制度方面有许多相同之处，公司法对其作了统一规定。我国《公司法》第一百六十四条规定：“公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。”其中，“法律、行政法规”主要指公司法、会计法及其配套法规，“国务院财政主管部门的规定”主要指财政部于2006年2月15日通过的《企业会计准则——基本准则》和财政部于2006年12月4日通过的《企业财务通则》（2006年修订）。
（二） 公司财务会计的一般要求
1. 企业财务的一般要求
公司财务管理的一般要求是，确定内部财务管理体制，建立、健全财务管理制度，控制财务风险。
企业财务管理应当按照制订的财务战略，合理筹集资金，有效营运资产，控制成本费用，规范收益分配及重组清算财务行为，加强财务监督和财务信息管理。
2. 公司会计的一般要求
根据《企业会计准则——基本准则》有关规定，公司会计的一般要求为：①企业应当编制财务会计报告。财务会计报告的目标是向财务会计报告使用者提供与企业财务状况、经营成果和现金流量等有关的会计信息，反映企业管理层受托责任的履行情况，有助于财务会计报告使用者作出经济决策。财务会计报告使用者包括投资者、债权人、政府及其有关部门和社会公众等。②企业应当对其本身发生的交易或者事项进行会计确认、计量和报告。③企业会计确认、计量和报告应当以持续经营为前提。④企业应当划分会计期间，分期结算账目和编制财务会计报告。会计期间分为年度和中期。中期是指短于一个完整的会计年度的报告期间。⑤企业会计应当以货币计量。根据会计法规定，会计核算以人民币为记账本位币。业务收入以人民币以外的货币为主单位的，可以选定其中的一种货币为记账本位币，但编制的财务会计报告应当折合为人民币记账。⑥企业应当以权责发生制为基础进行会计确认、计量和报告。 所谓权责发生制是指，凡属于本期应该实现的收入和支出，不论款项是否实际收付都应作为本期收入和支出处理；凡不属于本期的收入和支出，即使款项已在本期收付，也不应作为本期的收入和支出。⑦企业应当按照交易或者事项的经济特征确定会计要素。会计要素包括资产、负债、所有者权益、收入、费用和利润。⑧企业应当采用借贷记账法记账。所谓借贷记账法是以“借”、“贷”为记账符号，记录经济业务的复式记账法。借贷记账法是复式记账法的一种，通常又全称为借贷复式记账法。它是以“资产=负债+所有者权益”为理论依据，以“借”和“贷”为记账符号，以“有借必有贷，借贷必相等”为记账规则的一种复式记账法。
[MZ(3]二、 财务会计报告[MZ)][*4/5]
（一） 财务会计报告的概念和种类
财务会计报告是指企业对外提供的反映企业某一特定日期的财务状况和某一会计期间的经营成果、现金流量等会计信息的文件。
根据《公司法》第一百六十五条规定，公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告。
公司财务会计报告包括以下种类。
1. 财务会计报表
（1） 资产负债表。资产负债表是指反映企业在某一特定日期的财务状况的会计报表。例如，公历每年12月31日的财务状况，由于它反映的是某一时点的情况，所以，又称为静态报表。资产负债表根据资产、负债、所有者权益（或股东权益）之间的钩稽关系，按照一定的分类标准和顺序，把企业一定日期的资产、负债和所有者权益各项目予以适当排列。它反映的是企业资产、负责、所有者权益的总体规模和结构。即，资产有多少；资产中，流动资产、固定资产各有多少；流动资产中，货币资金有多少，应收账款有多少，存货有多少等。盈余公积所有者权益有多少；所有者权益中，实收资本（或股本，下同）有多少，资本公积有多少，盈余公积有多少，未分配利润有多少等。 在资产负债表中，企业通常按资产、负债、所有者权益分类分项反映。也就是说，资产按流动性大小进行列示，具体分为流动资产、长期投资、固定资产、无形资产及其他资产；负债也按流动性大小进行列示，具体分为流动负债、长期负债等；所有者权益则按实收资本、资本公积、盈余公积、未分配利润等项目分项列示。
资产负债表主要提供有关企业财务状况方面的信息。通过资产负债表，可以提供某一日期资产的总额及其结构，表明企业拥有或控制的资源及其分布情况，即，有多少资源是流动资产、有多少资源是长期投资、有多少资源是固定资产等；可以提供某一日期的负债总额及其结构，表明企业未来需要用多少资产或劳务清偿债务以及清偿时间，即，流动负债有多少、长期负债有多少、长期负债中有多少需要用当期流动资金进行偿还等；可以反映所有者所拥有的权益，据以判断资本保值、增值的情况以及对负债的保障程度。资产负债表流动比率还可以提供进行财务分析的基本资料，如将流动资产与流动负债进行比较，计算出流动比率；将速动资产与流动负债进行比较，计算出速动比率等，可以表明企业的变现能力、偿债能力和资金周转能力，从而有助于会计报表使用者作出经济决策。
（2） 利润表。利润表是指反映企业在一定会计期间的经营成果的会计报表。利润表 应当按照各项收入、费用以及构成利润的各个项目分类分项列示。其中，收入、费用和利润的定义及列示应当遵循下列规定：收入，是指企业在销售商品、提供劳务及让渡资产使用权等日常活动中所形成的经济利益的总流入。收入不包括为第三方或者客户代收的款项。在利润表上，收入应当按照其性质分项列示。费用，是指企业为销售商品、提供劳务等日常活动所发生的经济利益的流出。在利润表上，费用应当按照其性质分项列示。利润，是指企业在一定会计期间的经营成果。在利润表上，利润应当按照营业利润和净利润等利润的构成分类分项列示。利润表是一种动态报表，它可以向人们提供公司利润计划完成情况，以使人们正确地分析公司利润增减变化的原因，评价公司的经营成果和投资的价值，预测公司收益能力和收益发展趋势。
（3） 现金流量表。现金流量表是反映企业一定会计期间现金和现金等价物（以下简称现金）流入和流出的报表。它又称财务状况变动表。现金流量表应当按照经营活动、投资活动和筹资活动的定义以及列示应当遵循下列规定：经营活动，是指企业投资活动和筹资活动以外的所有交易和事项。在现金流量表上，经营活动的现金流量应当按照其经营活动的现金流入和流出的性质分项列示；银行、保险公司和非银行金融机构的经营活动按照其经营活动特点分项列示。 投资活动，是指企业长期资产的购建和不包括在现金等价物范围内的投资及其处置活动。在现金流量表上，投资活动的现金流量应当按照其投资活动的现金流入和流出的性质分项列示。筹资活动，是指导致企业资本及债务规模和构成发生变化的活动。在现金流量表上，筹资活动的现金流量应当按照其筹资活动的现金流入和流出的性质分项列示。
现金流量表以现金的流入和流出反映公司在一定期间内的经营活动、投资活动和筹资活动的动态情况，反映公司现金流入和流出的全貌。现金流量表的主要作用有，首先，现金流量表可以提供公司的现金流量信息，从而对公司整体财务状况作出客观评价。其次，现金流量表能够说明公司一定期间内现金流入和流出的原因，能全面说明公司的偿债能力和支付能力。再次，通过现金流量表能够分析公司未来获取现金的能力，并可预测公司未来财务状况的发展情况。最后，现金流量表能够提供不涉及现金的投资和筹资活动的信息。
2. 财务会计附属明细表
（1） 财务情况说明书。财务情况说明书是以文字形式记载公司年度内的营业概况，并就全年度的经营情况加以说明、分析、总结。财务情况说明书的内容包括：公司的生产经营情况，盈亏情况及利润分配情况，资金周转情况，股本结构及其变动情况，主要税费的交纳情况，会计核算和会计报告方法的变更，资产承诺事项和年度结账后至报表报出前发生的重要事项，其他财务会计方面需要说明的问题。财务情况说明书要求全面、详细，内容上有情况、有分析、有建议。
（2） 利润分配表。利润分配表是反映企业一定会计期间对实现净利润以及以前年度未分配利润的分配或者亏损弥补的报表。利润分配表应当按照利润分配各个项目分类分项列示。其构成为：当年税后利润，可供股东分配的利润，公司累计尚未分配的利润。它可以使人们获得应交所得税、公司积累、股利分配及未分配利润等会计信息。
公司根据需要，还可以编制法律未要求的会计报表附表。
3. 财务会计报表附注
会计报表附注是为便于会计报表的编制基础、编制依据、编制原则和方法及主要项目所作的解释。会计报表附注至少应当包括下列内容：不符合基本会计架设的说明;重要会计政策和会计估计及其变更情况、变更原因及其对财务状况和经营成果的影响；或有关事项和资产负债表日后事项的说明；关联方关系及其交易说明；重要资产的转让及其出售情况；企业合并、分立；重大投资、融资活动；会计报表中重要项目的明细资料；有助于理解和分析会计报表需要说明的其他事项。
（二） 财务会计报告的制作和审计
《公司法》第一百六十五条规定，公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。
1. 财务会计报告的制作人
财务报告的制作人是指领导制作财务会计报告的工作，并对财务会计报告的真实性负有责任的人。公司财务会计报告由谁制作，各国公司法的通常做法是以个别或主体董事为公司会计表册编制人。我国公司法对此并未明确，但一般认为，由于制作财务会计报告属于公司业务执行范围，而董事会是公司业务执行机关，所以，可以认为董事会是公司财务会计报告的制作负责人。根据《公司法》第五十条规定，董事会可以依照授权公司经理直接负责财务会计报告的制作工作，由公司经理直接领导和组织公司的相关工作人员完成财务会计报告的编制。需要明确的是，公司财务人员不是公司财务报告的制作人，他只是为制作财务会计报告而承担会计事务的人员。
2. 财务会计报告的制作时期
所谓财务会计报告的制作时期，是指制作并完成财务会计报告的时期。按照《公司法》第一百六十五条规定，公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告。但是，此“会计年度终了时”并非每一会计年度的12月31日。财务会计报告必须在结束后制作，如此才能全面真实地反映公司财务状况和经营状况。所以，财务会计报告的制作时期为一个期间，即每一个会计年度终了后的若干日内。根据我国《公司法》第四十二条和第一百零三条的规定，它最迟必须在公司股东会召开15日前或股东大会召开20日内以前，以方便股东查阅。
3. 财务会计报告须依法制作
《中华人民共和国会计法》（1999年修订）（简称《会计法》）第三条规定，各单位必须依法设置会计账簿，并保证其真实、完整。所以，会计报表必须真实、完整，清晰明了，便于理解和利用；财务会计报告应当全面反映企业的财务状况和经营成果。对于重要的经济业务，应当单独反映。
根据《会计法》第二十条和第二十一条的规定，财务会计报告应当根据经过审核的会计账簿记录和有关资料编制，并符合会计法和国家统一的会计制度关于财务会计报告的编制要求、提供对象和提供期限的规定；其他法律、行政法规另有规定的，从其规定。向不同的会计资料使用者提供的财务会计报告，其编制依据应当一致。有关法律、行政法规规定会计报表、会计报表附注和财务情况说明书须经注册会计师审计的，注册会计师及其所在的会计师事务所出具的审计报告应当随同财务会计报告一并提供。同时，财务会计报告应当由单位负责人和主管会计工作的负责人、会计机构负责人（会计主管人员）签名并盖章；设置总会计师的单位，还须由总会计师签名并盖章。单位负责人应当保证财务会计报告真实、完整。
4. 财务会计报告的审计
《公司法》第一百六十五条规定，财务会计报告须依法经会计师事务所审计。这时，公司应当向受委托的会计师事务所如实提供会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料以及有关情况。任何单位或者个人不得以任何方式要求或者示意注册会计师及其所在的会计师事务所出具不实或者不当的审计报告。
目前，法律规定上市公司的财务会计报告和一人公司年终的财务会计报告必须进行审计。
（三） 财务会计报告的公示
公司财务会计报告的公示是指公司依照法律的规定向股东及相关的社会公众公开其制作的公司财务会计报告。公司的财务会计报告是公司股东了解公司资产及生产经营情况的工具，只有掌握了这些情况，股东才可以在股东会上对公司的生产经营等诸方面有针对性地发表见解，提出建议。所以公司法针对有限责任公司及股份有限公司的特点，对公司财务会计报告的公示方式作了不同规定。《公司法》第一百六十六条规定，有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的二十日以前置备于本公司，供股东查阅；公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。
（1） 有限责任公司应当按照公司章程规定的期限，将财务会计报告送交各股东。依公司法规定，有限责任公司的股东在50人以下，人数较少，所以公司法要求有限责任公司要将财务会计报告送交各股东。至于送交的期限，法律未作强制性规定，要求按照公司章程的规定执行。所以，有限责任公司的章程应当规定在股东会召开前的多少日内将财务会计报告送交各股东。这个期限不能太短，以使股东有合理的时间去研究、分析。
（2） 股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的二十日前置备于本公司，供股东查阅。由于股份有限公司规模大，股东人数众多，不可能像有限责任公司那样将财务会计报告一一送交各股东，所以公司法要求股份有限公司要将财务会计报告在召开股东大会年会的二十日前置备于本公司，以便供股东查阅。
（3） 以公开发行股票方式设立的股份有限公司必须公告其财务会计报告。依公司法规定，股份有限公司可以采取发起设立或者募集设立的方式。以募集方式设立的公司相对于以发起方式设立的公司，股东的范围更加广泛，遍布于整个社会。因此，公司法对募集设立的股份有限公司的财务会计报告的公示提出了更高的要求，特别规定募集设立的股份有限公司不仅要将财务会计报告置备于本公司，而且还要公告其财务会计报告，借助于新闻媒介，以尽可能地使广大股东看到公司的财务会计报告。
（四） 财务会计报告的承认
所谓财务会计报告的承认是指公司制作的财务会计报告须经过股东会或股东大会的承认的制度。对此，我国公司法并未明确规定。但按照《公司法》第三十八条和第一百条的规定，审议批准董事会的报告是股东会或股东大会的职权，其中，所谓董事会的报告应当包括董事会或经其授权经理制作的财务会计报告。
[MZ(3]三、 公积金制度[MZ)][*4/5]
（一） 公积金的概念
公积金又称储备金，是公司为巩固公司财产基础、增强公司信用、弥补意外亏损、扩大业务规模等目的而于资本额外所保留的一部分金额。公积金往往被称为附加资本，于资产负债表上列入负债项下，仅为计算上的一种数额，其结果是致使公司盈余分派于股东之金额减少，而公司财产因之增加。公积金的建立对公司的存在和发展具有重要意义，各国公司法几乎都规定了公积金制度，表现了国家对经济组织活动的积极干预，通过维持公司的存在和发展，进而维护社会经济秩序的稳定。
（二） 公积金的种类
依据公积金的来源，可以将公积金分为盈余公积金和资本公积金。
1. 盈余公积金
盈余公积金是从公司的税后利润中提取的公积金，分为法定公积金和任意公积金。法定公积金是依照法律规定必须提取的，任意公积金是由公司章程规定或经股东大会决议提取的，又称任意盈余公积金。由于二者的强制性不同，我国《公司法》第一百六十七条对法定公积金和任意公积金的提取分别作了规定。
（1） 公司必须从税后利润中提取１０％的法定公积金。这是对法定公积金提取的强制性规定，直至公司法定公积金累计额为公司注册资本的50％以上时，可不再提取。
（2） 公司提取法定公积金后，经股东会决议，可以提取任意公积金。任意公积金的提取不具有强制性，属于公司内部事务。许多国家的公司法都未作规定。公司法进行规定的目的是让公司知悉这项公积金，如果提取，必须在提取法定公积金之后才能进行。至于是否提取，提取的比例，均由公司股东会作出决议，公司法未作任何限制。
2. 资本公积金
资本公积金是直接由资本或资产以及其他原因所形成的。《公司法》第一百六十八条对资本公积金的构成作了如下规定。
（1） 股份有限公司按照超过股票面额的发行价格发行股份所得的溢价款。
（2） 国务院财政主管部门规定列入资本公积金的其他收入。这是一种概括式的规定。具体包括：公司接受的赠与、公司资产增值所得的财产价额。因公司合并而接受其他公司资产减去负债后的金额等，法律不可能一一列举，故概括作了规定。
3. 盈余公积金与资本公积金的主要区别
（1） 来源不同：盈余公积金必须是在公司税后有利润时才能提取，而资本公积金不是由公司的生产经营而产生，它是由资本、资产本身及其他原因形成的，所以不取决于公司是否有税后利润。
（2） 适用范围不同：盈余公积金适用于有限责任公司和股份有限公司，资本公积金适用于股份有限公司。
（3） 提取的数量限制不同：依公司法规定，法定盈余公积金累计相当于公司注册资本的５０％时，可以不再提取。而公司法对资本公积金未作这方面的规定，只要符合资本公积金的构成，均要列入资本公积金。
（三） 公积金的用途
参照国际惯例，并结合我国实际，我国公司法对公积金的用途作了以下规定。
1. 弥补公司亏损
规定法定公积金的目的，就是为了使公司在盈利年度作些储备，一旦公司发生亏损，可以及时弥补，以使公司正常、稳定和持续发展。根据《公司法》第一百六十七条规定，公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。
但资本公积金不得用于弥补亏损。这是因为资本公积金不同于盈余公积金，其来源是公司股票发行的溢价款等，而非公司利润。
2. 扩大公司生产经营和增加公司注册资本
《公司法》第一百六十九条规定，公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。但法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。
根据公司法规定，转增公司资本的方案由董事会制订，并由股东会或股东大会作出决议，其决议适用特别决议程序。转增公司资本的方法有两个，一是按股东原有股份比例分派送新股；二是增加每股面值。但为保护债权人利益，法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。
任意公积金是公司在法定公积金之外，经股东会或者股东大会决议而从税后利润中提取的公积金。任意公积金由于并非法律强制规定要求提取的，因此对其提取比例、用途等公司法均未作出规定，而是交由章程或者股东会决议作出明确规定。
[MZ(3]四、 公司利润分配[MZ)][*4/5]
（一） 公司利润分配的原则
1. 合法性原则
合法性原则要求公司在制定利润分配政策时，应严格遵守《公司法》、《中华人民共和国企业所得税法》（简称《企业所得税法》）、《企业财务通则》等有关法律、法规的规定，利润分配政策中的有关内容，如股利支付比率的确定、利润分配方式的选择等不能与法律、法规的有关规定相冲突。
2. 适应性原则
适应性原则要求公司管理当局在制定利润分配政策时，必须全面考虑公司所处的外部环境和内部条件，以适应公司在不同发展时期的生产经营情况和财务状况。公司在制定税后利润分配政策时必须予以考虑的因素主要有债务因素、筹资成本、资产的流动性、投资机会等。
3. 稳定性原则
稳定性原则要求公司的利润分配政策一经制定并颁布实施，应保持相对的稳定性，不能随意更改。同时，前后各期利润分配政策之间应保持一定的连续性，如在股利支付比率方面，不能时高时低，应与公司盈利的多少密切结合。否则，会影响投资者和社会公众对公司未来的信心，影响公司的价值和股票价格。
4. “无盈不分，无利不分；多盈多分，少盈少分”原则
从各国公司法来看，在利润分配的规定上，一般贯彻“无盈不分，无利不分；多盈多分，少盈少分”原则，即公司当年无盈利时，原则上不得分配股利，利润分配一般应与盈利状况相一致。如前所述，利润分配来源于公司的净利润，原则上讲只有当公司有盈余时方能分配利润。该原则要求公司管理当局在制定利润分配政策时，应将利润分配与盈利的多少有机地结合起来，一般情况下应尽量避免在公司出现亏损，甚至是出现连续亏损的情况下，也分配股利等事项的发生。公司的利润分配应是对其所实现利润的分配，它要求进行利润分配的公司当年必须要有可确认的利润，或有历年未分配利润结余及留存收益。我国《公司法》明确规定公司只有在弥补亏损，提取法定公积金和法定公益金之后有剩余利润时，才可向股东分配股利。否则，不得分配股利，已分配的要退还公司。
5. 本公司股份不得分配利润原则
《公司法》第一百六十七条第六款规定，公司持有的本公司股份不得分配利润。
（二） 公司当年税后利润分配的决定机关
根据《公司法》第三十八条和第一百条规定，公司当年税后利润的分配应由公司权力机关决定，即股东会或股东大会。
1. 董事会提出方案
根据《公司法》第四十七条和第一百零九条规定，有限责任公司和股份有限公司均由董事会制订税后利润分配和弥补亏损方案。董事会提出该方案，既是其权利，也是其义务。
2. 股东会或股东大会批准
根据规定，董事会提出方案并提交股东会或股东大会后，由股东会或股东大会审议并批准。其批准方法适用普通决议程序。
（三） 公司利润的分配顺序和方式
1. 公司利润的分配顺序
1） 弥补亏损
为了保护公司债权人利益和社会公益，贯彻资本充实原则，公司在本年度有盈利时，应首先检查上一年度是否有亏损。如果公司尚有以前年度的亏损未予弥补的，应按公司法规定用法定公积金进行弥补，这是提取法定公积金的重要目的。当法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损的，依规定应当先用当年利润进行弥补，在此之前不应分配当年的利润。由此可见，公司可以用公积金和利润两种方法弥补亏损。
2） 提取法定公积金
公积金是公司为了巩固自身的财产基础，提高公司的信用和预防意外亏损依照法律和公司章程的规定，在公司资本以外积存的资金。依据公积金的提取是否基于法律的强制性规定，公积金分为法定公积金和任意公积金。法定公积金是依照法律规定必须提取的。公司法规定在公司当年利润弥补亏损后，如果还有剩余利润，应从税后利润中提取１０％的法定公积金，公司法定公积金累计额为公司注册资本的50％以上时，可不再提取。
3） 提取任意公积金
公司法规定公司提取法定公积金后，经股东会决议，可以提取任意公积金。
4） 向股东分配利润
向投资者分配利润。企业以前年度未分配的利润，并入本年度利润，在充分考虑现金流量状况后，可以向投资者分配。
根据《公司法》第一百六十七条第四款规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。
2. 公司利润分配方式
我国公司法并未对公司利润的分配方式作出规定。但一般地，是通过支付现金或票据的方式进行的。对于股份有限公司，它还可以通过股份分派（即配股）方式进行。公司以股份分派方式分配股利，应经股东大会作出决议。由于我国并未采用授权资本制，发行新股即意味着增加资本，须修改公司章程，适用特别决议程序。
（四） 违法分配的后果
公司利润分配的规定属于强制性法律规范，任何人不得违反。
《公司法》第一百六十七条第五款规定，股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。因为弥补亏损、提取法定公积金和法定公益金直接关系到公司的经济实力和发展前景，直接涉及债权人和职工的利益，所以必须要保证这些制度的实现，违法分配的，必须退回。根据《民法通则》，这种返还在性质上属于不当得利返还。法律没有区分善意取得和恶意取得，只要是不当分配，接受分配的股东均应返还。
对此，可以通过提起董事会决议、股东会决议或股东大会决议无效之诉确认公司违法分配决议无效。
董事会应否对违法分配承担责任。根据《公司法》第一百一十三条规定，董事应对董事会决议承担责任。如果董事会决议违反法律、行政法规或公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但是，如果经证明在表决时曾表明异议并记载于公司会议记录的，该董事可以免除责任。
[MZ(2]第七节公司的合并、分立与变更[MZ)][1]
[MZ(3]一、 公司合并[MZ)][*4/5]
（一） 公司合并概述
1. 公司合并的概念
所谓公司合并是指两个或两个以上公司依照法定程序组成一个公司的法律行为。
根据公司合并后原来的公司是否继续存在作为标准，各国公司法大都把合并分为新设合并和吸收合并两类。我国《公司法》第一百七十三条规定，公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。
2. 公司合并的特征
公司合并具有以下法律特征。
（1） 公司合并的主体是公司，公司合并是两个以上公司通过订立合并协议而归并为一个公司的行为。合并的当事人是公司本身，而非股东个人或公司的管理者。公司是公司合并的决定者、实施者，也是公司合并效力的承担者。
（2） 公司合并是公司间的一种法律行为。公司合并是一种法律行为，需要由合并各方在自主自愿的基础上意思表示达成一致，任何公司之外的主体都无权强迫一公司与别的公司合并。
（3） 公司合并必须履行法定程序、遵守法定要求。公司合并涉及公司股东、公司债权人、公司职工等各方主体的利益，所以公司合并必须履行法定程序、遵守法定要求。只有履行了法定程序、遵守了法定要求，才能产生公司合并的效果。
（4） 合并发生合并一方或各方解散，其权利义务概括转移的法律后果。公司合并发生公司实体变化，导致合并一方或各方解散，解散公司的权利义务由合并后存续或新设的公司承受。权利义务的概括转移是合并的法律效力，是自动发生的，不需要通过权利或义务个别的移转协议来转移。
（5） 公司合并是一种无须通过解散、清算程序即可消灭和变更公司的行为。公司合并可以在不进行清算的前提下改变公司的存在、财产结构和股权结构等。
3. 公司合并与相关概念的区别
公司合并与公司兼并、资产收购、股权收购等相关概念是不同的。
1） 公司合并与公司兼并
二者之间有密切联系又有严格区别。公司兼并有多种形式，不能简单地等同于公司合并。若兼并不导致被兼并公司解散，只是形成控股关系，即母子公司关系，那么此种兼并不是公司法上的公司合并；若因兼并导致被兼并公司解散，如被兼并公司有股东加入了兼并公司，则此种兼并实质上是公司法的吸收合并，如被兼并公司的股东未被兼并公司接收，此种兼并实质上是资产收购的一种。
2） 公司合并与资产收购
资产收购，又称营业转让，指一个公司购买另一个公司部分或全部资产的法律行为。公司合并与资产收购都采用合同形式，产生相同的经济效果，都可能导致企业集中，但两者是不同的。
其一，法律性质不同。公司合并是主体法的问题，而资产收购是行为法的问题。公司合并的效力适用公司法的规定。如公司合并并经登记而发生效力者，公司股东等法律规定的特定主体在一定的期间内可提起主张合并无效的诉讼。资产转让合同的效力，适用合同法的规定。
其二，权利义务转移方式不同。在公司合并情况下，被合并的公司消灭，其权利义务由合并后存续或新设的企业当然概括承受，不得采取个别权利转移和选择承担债务的手续。在资产收购中，被收购公司的权利义务只有在采取了个别转移的方式才转移给收购方。
其三，股东地位不同。公司合并时，因合并而解散的公司的股东由存续或新设公司接受，而资产收购不发生股东接受的问题。
其四，职工地位不同。公司合并时，被合并公司与职工间的劳动关系由合并公司承受，而资产收购中被收购公司与职工间的劳动关系并不当然由收购公司承受。
其五，法律后果不同。公司合并必然导致一方或双方解散，被解散公司的权利义务由存续公司或新设公司承受，而资产收购并不必然导致被收购公司解散。
其六，公司合并要履行法定程序，遵守法定要求才发生合并效力，而资产收购的程序与内容原则上由当事人双方自主决定，不必履行特别的法定程序、遵守特别的法定要求。
3） 公司合并与股权收购
股权收购，是指收购人通过购买目标公司的股份，以达到控制目标公司目的的行为。
公司合并与股权收购有重大区别。
其一，两者法律性质不同。公司合并是主体法上的问题，其本质是公司人格的合并，股权收购是行为法上的问题，其本质是股权的转让行为。
其二，主体不同。公司合并行为的当事人是公司，行为主体是参加合并的各公司。公司合并需要参加合并的各公司作出决议，并由合并各方签订合并协议。股权收购是收购人与目标公司股东间的股权转让行为，行为主体是收购人与目标公司股东。
其三，程序不同。公司合并要严格履行公司法规定的程序，包括由合并各方签订合并协议、由股东大会作出合并决议、实施债权人保护程序、办理合并登记等。股权收购不需要履行上述程序，不需要目标公司股东大会作出决议，不需要实施债权人保护程序。上市公司股权收购主要履行证券法规定的有关程序。采取协议收购方式的，收购人依照法律规定同被收购公司的股东签订股权转让协议，向证券管理部门及证券交易所报告并予以公告后，履行收购协议。采取要约收购方式的，收购方持有被收购公司一定股份时，应当进行报告和公告，持有股份超过30％继续收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购要约，在收购要约期限内完成收购。非上市公司之间的收购属于股东转让出资、股份的行为，适用公司股东转让出资、股份的规定。
其四，法律后果不同。公司合并使合并各方主体资格发生变化，可导致公司消灭、公司变更和公司设立三种后果。吸收合并中被合并公司解散，并入存续公司；新设合并中，合并各方解散，设立新公司；因合并而解散的公司的权利义务由合并后存续或新设公司概括承受。而股权收购是目标公司股东发生变化，目标公司本身的主体资格仍然存续，其权利义务应由其自身承担。
（二） 公司合并的程序
一般而言，公司的合并程序包括公司合并决议的作出，公司债权人的法律保护，程序的实行，公司持异议的公司小股东的法律保护，程序的发动，公司合并的注册登记等程序。
1. 有关公司董事会和股东会对公司合并计划的批准
无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，公司合并的第一个程序都是由公司董事会制订公司合并计划并通过此种计划。然后，公司董事会将该合并方案提交给股东会或股东大会决议，由公司股东会或股东大会以特别决议的方式通过。在公司向股东发出的决议公司合并方案的通知中，必须载明此种会议的目的或目的之一是为了讨论公司的合并计划。
在我国，一般地，国有独资公司的合并，必须由国有资产监督管理机构决定。一人有限公司的合并，由该股东决定。其他有限责任公司和股份有限公司的合并，先由董事会拟订公司合并方案，再由股东会或股东大会对公司合并作出决议，有限责任公司必须经代表2/3以上表决权的股东通过；股份有限公司必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
为保护中小股东的合法权益，根据我国《公司法》第七十五条和第一百四十三条的规定，对公司合并有异议的股东，可以要求公司回购其股权或股份。
另外，根据《公司法》第六十七条规定，国务院确定了重要的国有独资公司的合并，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。
2. 签订合并协议
公司合并，应由合并各方签订书面的合并协议。对此，我国公司法并没有明确规定。但一般地，合并协议应包括下列主要内容：①合并各方的名称、住所；②合并后存续公司或新设公司的名称、住所；③合并各方的资产状况及其处理办法；④合并各方的债权债务的处理办法；⑤合并各方认为需要载明的其他事项等。
3. 编制表册
公司合并，应当编制资产负债表和财产清单。编制资产负债表和财产清单主要是为了明晰因合并而消灭的公司的财产、债权及债务状况。
4. 公司债权人的法律保护程序
公司合并交易是对公司重大组织结构予以变更的交易，对公司债权人具有重大影响。因此，各国公司法都要求公司在从事合并交易时遵守公司法的强制性规定，注重对公司债权人的法律保护。我国《公司法》第一百七十四条对此问题有明确规定：公司合并后，应当自合并决议作出之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人在接到通知以后的30日内，未接到通知书的债权人自公告之日起45日内，有权要求公司清偿其债务或提供相应的担保。
如果公司在合并时不履行这样的程序，公司债权人事后发现公司已经合并，公司债权人是否有权采取行动，要求法庭阻止公司之间的合并？我国公司法没有规定。一般认为，在此种情况下，公司债权人不得采取这种行动，而仅能要求吸收公司对被吸收公司的债务承担责任。
5. 公司合并的登记
根据我国《公司法》第一百八十条规定，公司合并，登记事项发生变更的，应当依法向登记机关办理变更登记，公司解散的，应当依法办理公司注销登记。
对此，我国《公司登记管理条例》作了进一步具体的规定。它要求，自公司合并公告之日起45日后向工商行政管理机关提出申请，并提交下列文件：①合并协议；②合并决议或者决定；③公司在报纸上登载公司合并公告的有关证明；④债务清偿或债务担保情况的说明；⑤法律、行政法规或国务院决定规定公司合并必须报经批准的，还应当提交有关批准文件；⑥国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
我国《公司法》第一百七十五条规定，公司合并时，合并各方的债权、债务应当由合并后的存续公司或新设的公司承继。这就是所谓的债权和债务的概括性承受。
（三） 公司合并的限制与无效
1. 公司合并的限制
广义上公司合并的限制包括公司法在程序上对公司合并的限制，及对不同种类公司之间合并的限制和反垄断法对公司合并的限制。我国现行公司法对此没有作出明确规定，但2007年新通过的《中华人民共和国反垄断法》（简称《反垄断法》）对此作出了规定。
1） 反垄断法对公司合并的限制
反垄断法是市场经济国家的重要法律，对于规制合并中可能出现的垄断，维护正常的竞争秩序有重要作用。
我国反垄断法对公司合并作出了如下规定。
第一，公司合并的申报制度。
公司合并属于经营者集中，当经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。
《反垄断法》第二十三条规定，经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料：申报书；集中对相关市场竞争状况影响的说明；集中协议；参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项。
如果经营者提交的文件、资料不完备的，应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文件、资料。经营者逾期未补交文件、资料的，视为未申报。
对于应申报而未申报的，根据《反垄断法》第四十八条规定，可以由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。
第二，公司合并的审查制度。
国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。如果国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。
审查经营者集中，应当考虑下列因素：参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；相关市场的市场集中度；经营者集中对市场进入、技术进步的影响；经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；经营者集中对国民经济发展的影响；国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。
如果经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。
2） 不同种类公司之间合并的限制
我国《公司法》第九条规定，有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。
2. 公司合并的无效
根据我国《公司法》、《反垄断法》、《合同法》等规定，在下列情况下，公司合并应是无效的。
（1） 违反公司法关于公司合并需要经过股东会或股东大会决议的规定。根据我国《公司法》第三十八条和第一百条的规定，对公司合并作出决议是股东会或股东大会的权限。如果公司合并未经过股东会或股东大会的决议，该合并就是无效的。当然，尽管事先没有经过股东会或股东大会的决议，但事后得到股东会或股东大会的决议的，应认为有效。
如果仅是股东会或股东大会会议程序不合法，应结合《公司法》第二十二条关于公司股东会或股东大会的无效和可撤销规定来认定相应公司合并的问题。根据该条规定，如果公司股东会或股东大会关于公司合并的决议内容违反法律、行政法规的，则为无效。如果股东会或股东大会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东只能依法请求人民法院撤销。
（2） 对国有独资公司合并事宜应由国有资产监督管理机构决定，重要的国有独资公司的合并还须由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。这时，如果没有经过该程序，该合并无效。
（3） 合并程序违反反垄断法要求的。我国《反垄断法》第四十八条规定，经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。
（4） 合并协议无效。我国《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共得益；⑤违反法律、行政法规的强制性规定。
如果公司合并协议出现以上情形的，应认定为无效。
合并无效的法律效果：首先，合并各方应恢复到合并前的法律状态，在吸收合并中，消灭公司应从存续公司中分离，存续公司进行变更；在新设合并中，新设公司解散，恢复被消灭的公司。其次，合并各方进行资产分离，合并前各自的债权债务在合并后未消灭的，应由合并各方享有与履行。但对合并后存续的公司或新设的公司与第三人发生的法律关系，第三人主观上为善意的，不知也不应知公司合并存在无效原因的，合并无效的判决对此无溯及力，此法律关系仍有效，由合并各方对第三人享有连带债权，承担连带债务。
[MZ(3]二、 公司分立[MZ)][*4/5]
（一） 公司分立概述
1. 公司分立的概念
公司分立是指不经过清算程序，从一个公司中分出另一个或几个公司或一个公司分解为两个以上公司的法律行为。
公司分立主要具有以下法律特征。
（1） 公司分立是一个公司分成两个或两个以上公司的行为，是公司主体资格的变化，且分立后存续或新设的公司都具有独立的法人资格。
（2） 公司分立时，原公司的权利义务由分立后的公司根据分立协议分别承担，其财产的分割和债务的分摊必须公正合理。
（3） 公司分立必须依法定条件和程序进行。公司分立是在不经历清算程序的情形下，原公司解散与新公司设立同时进行的行为，公司分立发生资产转移、责任主体变更等重大变动，关系到公司、股东、债权人乃至雇员等的切身利益，因此必须依照法定条件与程序进行，以保护相关利益主体的利益。
2. 公司分立的种类
公司分立可以采取派生分立与新设分立两种形式。
派生分立，是指原公司继续存在，从原公司中分出一个或一个以上的公司。
新设分立，是指原公司解散，分立成两个或两个以上的新公司。
（二） 公司分立的程序
公司分立须履行法定程序，根据我国公司法，公司分立的程序如下。
1. 作出分立决定或决议
作出分立决定、决议是股东会或股东大会的职权。国有独资公司的分立，必须由国有资产监督管理机构决定。一人有限公司由股东决定。其他有限责任公司和股份有限公司的分立，先由董事会拟订公司分立方案，提交股东会或股东大会讨论，并由股东会或股东大会作出决议。其中，有限责任公司必须经代表2/3以上表决权的股东通过；股份有限公司必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
根据《公司法》第六十七条规定，重要的国有独资公司的分立，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。
2. 签订分立协议
公司分立时，应由分立各方签订分立协议，分立协议中应明确划分分立各方的财产、营业范围、债权债务等。
3. 分割财产，编制表册
公司分立，其财产作相应的分割，还应当编制资产负债表和财产清单。
4. 通知或公告债权人
公司分立也会对债权人产生重要影响，所以也须履行债权人保护程序。我国《公司法》第一百七十六条规定：“公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。”若公司分立未履行告知义务，或债权人提出异议时公司未清偿债务或提供担保即分立的，债权人可要求分立后的公司承担连带清偿义务。
5. 办理分立登记
公司分立应当依照《公司登记管理条例》的规定办理分立登记。自公司分立公告之日起45日后向工商行政管理机关提出申请，并提交下列文件：①分立决议或者决定；②公司在报纸上登载公司分立公告的有关证明；③债务清偿或债务担保情况的廉明；④法律、行政法规或国务院决定公司分立必须报经批准的，还应当提交有关批准文件；⑤国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
需要注意的是，因分立而存续的公司，其登记事项发生变化的，应当申请变更登记；因分立而解散的公司，应当申请注销登记；因分立而新设立的公司，应当申请设立登记。
（三） 公司分立的法律后果
1. 公司的变更、设立和解散
在派生分立中，原公司登记事项变更，并产生新的公司。在新设分立中，原公司解散，分立为新的公司。
2. 股东和股权的变动
公司的分立会导致股东地位和股权的变化。在派生分立中，原公司的股东对原公司的股权减少，相应地获得对新公司的股权；在新设分立中，原公司的股东对原公司的股权因公司的解散而消灭，相应地获得对新公司的股权。
3. 债权、债务的承受
公司分立前的债权债务按照分立协议由分立后的公司承受。公司分立对公司债务人利益影响不大，履行通知义务即可对债务人生效。但分立协议对公司债务的分配会导致债务人发生变动，对公司债权人利益影响甚大，是否需公司债权人同意才发生效力？一般地，如果公司分立协议已对债务分配作出约定，公司履行了通知或告知义务，债权人未提出异议或提出异议后公司清偿了债务或提供了担保，那么债务分配协议就是有效的。因为债权人未提出异议可视为对分立协议的同意，债权人提出异议而公司清偿了债务或提供了担保，那么债权人的利益就已得到了保障。如果公司没有履行通知或告知义务，或债权人提出异议时未清偿债务或提供担保即分立的，那么分立协议中债务分配的内容需经债权人同意才生效。以避免分立协议约定由资产相当少的公司承担转移的债务以逃避债务。债权人不同意时，相应债务要由分立后存续与新设的公司承担连带清偿义务。若分立协议中未对债务分配作出约定也应由分立后存续与新设的公司承担连带清偿义务。在分立后公司对原公司债务承担连带清偿义务时，其内部份额根据公司分立时的资产比例划分。
【案例38】2006年7月，甲公司将一部分资产分出，另成立一家乙公司，乙公司的股东仍然为原来甲公司的股东。同年8月，甲公司趁丙公司增资之机，投资1000万元于丙公司。2007年1月，甲公司于2006年1月欠丁公司买卖合同货款100万元，现履行期至，丁公司向甲公司要求清偿，甲公司以种种理由拖延偿还，丁公司遂要求乙、丙公司偿还，乙、丙公司均主张：自己并非合同当事人，没有义务替他人清偿债务。
问题：乙、丙公司的主张能否成立？
分析
本案中，甲公司将一部分资产分出而另成立一家乙公司的行为，属于公司的派生分立。尽管乙公司并非当初的合同当事人，但是，它仍然要为派生它的公司在分立之前的债务承担连带清偿责任。故乙公司的主张不能成立。
甲公司投资于丙公司，以货币出资，相应地获得了股权，是一种转投资行为，不同于公司的分立。因此，丁公司不能要求丙公司清偿甲公司的债务。
（案例来源：隋彭生. 公司法. 北京：中国人民大学出版社，2007：179.）
[MZ(3]三、 公司的增资与减资[MZ)][*4/5]
（一） 公司的增资
公司增资是指公司增加注册资本的行为。
由于公司增资对第三人有利，所以，各国公司法对于公司增资基本上没有什么限制，其程序要求比较简单。
在我国，国有独资公司增加资本，须由国有资产监督管理机构决定。一人有限公司增加资本，则由该股东决定。其他有限责任公司和股份有限公司增加资本，应由公司董事会制订方案，提交股东会或股东大会讨论并作出决议。有限责任公司必须经代表2/3以上表决权的股东通过；股份有限公司必须经出席股东大会会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
根据《公司法》第一百七十九条规定，有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照公司法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照公司法关于设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。
（二） 公司的减资
1. 公司减资概述
公司减资是指公司基于某种情况或需要，依照法定条件和程序，减少公司的注册资本的行为。
一般情况下，公司减资有以下两种情况：一是原有公司资本过多，形式资本过剩，再保持资本不变会导致资本在公司中的闲置和浪费，不利于发挥资本效能，另外也增加了分红的负担。二是公司严重亏损，资本总额与其实有资产悬殊过大，公司资本已失去应有的证明公司资信状况的法律意义，股东也因公司连年亏损得不到应有的回报。
公司减资不仅意味着减少了公司资本的变化，而且还意味着减少了对外的担保，直接关系到第三人的切身利益，所以，各国和地区的公司法对于公司减资都有严格的程序要求。
2. 公司减资的程序
根据我国《公司法》有关规定，公司减资须遵守下列程序。
一是作出决定或决议。
国有独资公司减少资本，必须由国有资产监督管理机构决定。一人有限公司减少资本由该公司股东作出决定。
其他有限责任公司和股份有限公司减少注册资本，先由董事会制订减少资本方案，提交股东会或股东大会讨论，由股东会或股东大会作出决议。有限责任公司必须经代表2/3以上表决权的股东通过；股份有限公司必须经出席股东大会会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
其中决议内容应包括：①减资后的公司注册资本；②减资后的股东利益、债权人利益安排；③有关修改章程的事项；④股东出资及其比例的变化等。
公司作出减资决议时，应注意公司减少资本后的注册资本不得低于法定的最低限额。根据公司法规定，有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元，股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元，法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。
二是编制资本负债表及财产清单。
《公司法》第一百七十八条规定，公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。
三是通知和公告债权人。
《公司法》规定，公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
（三） 公司增资和减资的变更登记
注册资本是公司章程的绝对必要记载事项，同时又是公司设立必须登记的事项。所以，公司增资或减资都须修改公司章程，并向登记机关申请变更登记。
公司申请注册资本变更登记，应向登记机关提交下列文件：①公司法定代表人签署的变更注册资本登记申请书；②依照公司法作出的变更注册资本的决议或决定；③由公司法定代表人签署的修改后的公司章程；④由依法设立的验资机构出具的验资证明；⑤国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
此外，公司因增加注册资本，申请变更登记时，如公司法定公积金转增注册资本的，其验资证明应当载明留存的该项公积金不少于转增前公司注册资本的25%；如股份有限公司以公开发行新股方式或者上市公司以非公开发行新股方式增加注册资本的，应当提交证监会核准的文件。公司因减少注册资本，申请变更登记，应当自公告之日起45日后进行，并应当提交公司在报纸上登载公司减少注册资本公告的有关证明和公司债务清偿或者债务担保情况的说明。
[MZ(3]四、 公司组织变更[MZ)][*4/5]
（一） 公司组织变更的概念和特征
公司组织变更是指公司无须经过解散，通过变更程序，将公司从一种组织形式变更为另一种组织形式的行为。
公司组织变更的特征主要如下。
（1） 公司股东责任发生变更。公司的组织形式往往根据责任性质划分，公司若由一种组织形式转变为另一种组织形式，股东承担的责任性质或形式就会发生变化。例如从无限责任变为有限责任。即使在有限责任公司与股份有限公司的转换中，两者的股东都承担有限责任，但前者股东仅就其出资额负责，后者股东仅就其所认购的股份负责，因此股东责任仍有变更。
（2） 不中断公司的营业与法人资格。组织变更会导致公司内部组织和股东责任的变动，事实上包含着公司解散、清算、设立的程序，但法律规定的组织变更程序使公司在变更组织时得以继续保持法人资格，无须中断营业，无须清算，其债权债务也不因组织变更而受影响。
（3） 公司组织变更必须遵守法定条件、履行法定程序。公司组织变更对公司自身、公司股东、公司债权人会产生一定影响，而且组织变更又无须对公司进行清算，若不依法进行，势必损害利害群体的利益，同时变更工作也会杂乱无章，难以顺利开展。所以各国公司法都规定组织变更必须遵守法定条件、履行法定程序，否则不发生法律效力。
（二） 公司组织变更的程序
1. 作出决定或决议
在我国，对于国有独资公司变更为股份有限公司的，我国公司法并未将其列入必须由国有资产监督管理机构决定的事项，所以，应由国有独资公司的董事会作出决定。一人有限公司变更为股份有限公司的，由该公司股东决定。除此之外的其他有限责任公司和股份有限公司相互变更的，由股东会或股东大会作出决议。其中，有限责任公司须由全体股东的代表2/3以上有表决权的股东通过；股份有限公司则由出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
2. 符合拟变更的公司类型的设立条件
有限责任公司变更为股份有限公司的，须符合公司法关于股份有限公司设立的条件。股份有限公司变更为有限责任公司的，应符合公司法关于有限责任公司设立条件的要求。
3. 办理变更登记
有限责任公司变更为股份有限公司的，或股份有限公司变更为有限责任公司的，都应当在规定的期限内向公司原登记管理机关申请变更登记，并提交有关文件，办理变更登记。
4. 原公司债权、债务的承担
根据《公司法》第九条第二款的规定，有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。即均为概括承受。
[MZ(2]第八节公司的解散与清算[MZ)][1]
[MZ(3]一、 公司解散的概念与特征[MZ)]
公司解散是指公司因发生法律或章程规定的事由而停止业务活动，并引起公司清算的法律行为。
公司解散具有以下几个特征。
（1） 公司解散是已经依法成立的公司的解散。未依法成立的公司、设立失败或无效的公司都是不存在所谓的解散问题的。
（2） 公司解散是公司法人资格消灭的原因，但公司解散并不意味着法人资格当然消灭。对于清算中的公司来说，其公司法人资格是依然存续的，只是其业务范围被严格限制在对欲解散的公司的债权债务的清理、处理与清算有关的公司未了结的业务及剩余财产的处置等以清算为目的的必要的民事行为，而不得再开展新的商业活动。
（3） 公司解散须依法进行清算。对于有限责任公司和股份有限公司，其财产是对公司债权人的担保，因此，除因公司合并、分立的事由不需清算外，公司出现其他类型的解散事由后，为保护债权人利益，应当组成清算组织进行清算。未依法清算的，债权人可以请求人民法院裁决清算义务人进行清算，或者请求人民法院指定有关人员组成清算组织进行清算。清算必须严格依照法律规定的程序进行。
各国公司立法一般规定，公司解散分为自愿解散和强制解散两种情况。
[MZ(3]二、 自愿解散[MZ)]
自愿解散，也称任意解散，是指依据公司章程或股东会决议而解散。这种解散与外在意志无关，而取决于公司股东的意志，股东可以选择解散或者不解散公司，所以称为自愿解散。但是，自愿解散不等于解散的程序是任意的，其解散程序仍须依法进行。自愿解散是公司自治的重要体现。
公司自愿解散又包括以下情形。
（一） 公司章程规定的营业期限届满
有一些国家（如法国、意大利、比利时等国）的公司法规定，公司的营业期限是公司章程的必要记载事项。如果营业期限届满而又未依法申请延长的，公司即应解散，无须股东会另行作出解散决议。大多数国家的公司法并无上述要求，但如果在公司章程中有公司营业期限的记载，在公司营业期限届满时，股东会又未作出继续营业的决议，则公司即应解散。
我国公司法未对公司营业期限作出规定。是否规定营业期限是公司章程中的任意记载事项。如果公司章程中规定了营业期限，营业期限届满，公司即可解散。当然，股东会也可以形成延长营业期限的决议。根据《公司法》第一百八十一条和第一百八十二条规定，公司可以因公司章程规定的营业期限届满而解散。在出现这种情形时，公司也可以通过修改公司章程而存续。
但是，我国《中外合资经营企业法》中，根据合营企业的不同情况，对合营企业的合营期限作出了不同规定，即有的行业的合营企业应当约定合营期限；有的行业的合营企业可以约定合营期限，也可以不约定合营期限。约定合营期限的合营企业，合营各方同意延长合营期限的，应在合营期满6个月前向审批机关提出延长合营期限的申请，审批机关应自接到申请之日起1个月内决定是否批准。合营各方约定了合营期限，期满前又未提出延长申请的，合营期限届满则公司自应解散。
（二） 公司章程规定的其他解散事由出现
各国公司法为了体现股东的意思自治，在不违背法律的前提下，均允许在章程中载明公司的解散事由。根据我国《公司法》第一百八十一条的规定，公司可以因公司章程规定的其他解散事由出现而解散。所以，当章程规定的解散事由出现时，即可解散公司，而无须股东会另行作出解散决议。
（三） 股东会或股东大会决议解散公司
虽无法定或章程规定的解散事由出现，但公司在经营中认为必要时，经股东会或股东大会决议可以解散公司。根据《公司法》第一百八十一条规定，公司股东会或者股东大会可以决议解散。
这时，依相关规定，国有独资公司的解散必须由国有资产监督管理机构决定。一人有限公司由股东决定。其他有限责任公司和股份有限公司的解散决议，其中，有限责任公司必须经代表2/3以上表决权的股东通过；股份有限公司必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
（四） 公司合并或分立
公司经股东会决议可以合并或分立，公司的合并和分立也可导致公司的解散。在公司吸收合并时，除存续公司外，其他被吸收的公司解散；在公司新设合并时，所有参与合并的公司均告解散。在公司新设分立时，原公司解散；在公司派生分立时，因原公司仍然存在，故不存在公司解散问题。公司无论因合并抑或分立而导致解散时，解散公司的权利义务均由合并或分立后的公司概括承受，故公司无论因合并或分立而解散，均无须进行清算。这是与其他原因造成的公司解散的重要区别。
[MZ(3]三、 强制解散[MZ)][*4/5]
（一） 强制解散概述
强制解散，也称被迫解散，是指因政府有关机关决定或法院判决等而发生的解散。强制解散系非因公司自身的意愿，而是由于外在力量的干预而导致的解散。
由于各国司法体制的不同，对于公司设立的目的和行为违反法律强制性规定或违背善良风俗时，各国强制其解散的方式不同。有的国家是通过法院裁决强制其解散，如日本和韩国是通过法院的命令解散制度强制其解散；有的是通过有关行政主管机关依法撤销或者关闭公司的方式强制其解散；也有的是两种方式并存，如我国现行公司法的规定。
（二） 行政解散
根据我国《公司法》第一百八十一条规定，公司依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销的，应当解散。这种解散属于行政处罚方式。一般地，在公司经营严重违反了工商、税收、劳动、资源和环境保护等对公司行为进行规制的法律、法规和行政规章时，为了维护社会秩序，保护社会公共利益，工商管理机关可以自己或依主管机关或政府的有关事项要求作出决定解散公司，以终止该公司的主体资格。
根据《公司法》和《公司登记管理条例》的有关规定，出现下列情况可以吊销公司的营业执照：①虚报注册资本，取得公司登记，情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。②提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记，情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。③公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。④公司登记事项发生变更时，未依法办理有关变更登记，且变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照。⑤公司不按照规定接受年度检验的，由公司登记机关处以相应罚款，并限期接受年度检验；逾期仍不接受年度检验的，吊销营业执照。年度检验中隐瞒真实情况、弄虚作假，情节严重的，吊销营业执照。⑥伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照，情节严重的，吊销营业执照。⑦承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料或因过失提供有重大遗漏的报告的，可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。⑧利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照。
除了以上规定，如果公司违反其他有关法律、行政法规，情节严重的，也可以由工商管理机关吊销公司的营业执照，如《中华人民共和国产品质量法》（简称《产品质量法》）规定在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品，情节严重的，吊销营业执照。
（三） 司法解散
司法解散，又称法院判决解散，是指公司的目的和行为违反法律、公共秩序和善良风俗的，可依法命令其解散；或者公司经营出现显著困难、重大损害或董事、股东之间出现僵局时，依据股东的申请，裁判解散公司。
司法解散包括两种情形，一是因公司的目的和行为违反法律、公共秩序和善良风俗，法院可依法裁决解散公司。如瑞士民法典规定，社团的宗旨违法或违背善良风俗时，法官须依照主管官厅或利害关系人的起诉，宣告其解散；二是因公司经营出现显著困难、重大损害或董事、股东之间出现僵局无法继续经营时，依据股东的申请，法院裁判解散公司。
我国《公司法》第一百八十三条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。
可以看出，在我国，可以提起司法解散的条件如下。
（1） 须是公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的。
该条件蕴涵了两个前提：一是公司经营管理发生严重困难，继续存在会使股东利益受到重大损失；二是通过其他途径不能解决的。
首先，如何理解“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”。该表述可谓十分抽象，它须由法院结合个案具体分析和认定。一般地，在我国，当公司陷入表决僵局或经营僵局，股东会或董事会长期无法召开或虽召开但无法形成决议；股东或董事滥用权利，严重剥夺其他股东的合法利益；公司财产的管理或处分显著失当，危及公司的存在；公司的目的发生重大变更，股东合作基础丧失等情形时，属于“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”。
其次，如何理解“通过其他途径不能解决的”。
根据我国公司法及其他有关法律规定，提起公司司法解散的诉讼须先通过命令变更公司章程、判令公司决议无效可撤销、发动股东代表诉讼、强制公司回购股权等。只有在通过这些方法仍不能解决公司僵局时，才可以提起司法解散的诉讼。
（2） 提起诉讼的是股东，且其须持有公司全部股东表决权的10%以上。
各国公司法一般规定，有权提起司法解散诉讼的只能是股东，有的国家还规定了该股东须持有公司股份的一定比例。如日本《公司法》第八百三十三条规定须是拥有全体股东表决权的1/10以上表决权的股东或有已发行股份的1/10以上的股份的股东。我国的这个规定与西方的规定基本上是一致的。
司法解散诉讼的被告应为公司。相应司法管辖、举证责任等应适用民事诉讼法的一般原理和规定。
[MZ(3]四、 公司解散的法律后果[MZ)][*4/5]
（一） 进入清算程序，成立清算组织
公司除因合并或分立而解散外，公司解散后均应进入清算程序并依法成立清算组织。此后，公司原来的代表及业务执行机关即丧失权利，由清算组取而代之，清算组代表公司为一切行为。但是，公司的股东会及监事会仍然存在，必要时可行使法律或章程规定的职权。我国《公司法》第一百八十四条规定，公司解散后应当在15日内成立清算组。自此，公司即进入清算程序，公司便成为清算中的公司。
（二） 权利能力受限，营业活动停止
公司宣告解散后，其权利能力受到法律的特别限制，即仅限于公司以清算为目的的业务范围内。除为实现清算目的由清算组代表公司处理未了结业务外，公司不得开展新的经营活动。
需要指出的是，国外公司立法，尤其是大陆法系的国家，大多设置了公司解散登记制度，以确认公司存续期间业务性质和人格、地位的上述变化，以利于限制清算中公司的权利能力，保护债权人的利益，维护社会经济秩序的稳定和交易的安全。我国公司法没有规定公司的解散登记制度。
一、 判断题
1. 有限责任公司是指公司对外承担有限责任的公司。（）
2. 有限公司是典型的资合公司。（）
3. 在我国，一人公司仅指一人出资形成的有限责任公司，不包括一人股份有限公司。（）
4. 在我国，公司自营业执照签发之日起成立。（）
5. 公司股东的权利基本上是与其出资比例成正比的。（）
6. 股东会是公司的最高权力机构，它可以决定公司的一切事务。（）
7. 董事会是公司的执行机构，其只能执行股东会的决议。（）
8. 监事会是公司的监督机构，其在任何情况下均无代表公司的权利。（）
9. 股份有限公司的设立既可以采取发起设立方式，也可以采取募集设立方式。（）
10. 股份有限公司的创立大会由发起人、认股人组成。（）
11. 在我国，股份有限公司的发起人最多不超过200人。 （）
12. 董事会决议由出席董事会的全体董事过半数通过即可。（）
13. 我国公司法规定，发起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起一年内不得转让。（）
14. 股份有限公司为减少注册资本，可以回购本公司的股份。（）
15. 在我国，因贪污而被判处刑罚的，一律不得担任公司高级管理人员。（）
16. 在我国，如将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保，须按照公司章程的规定，经股东会、股东大会或者董事会同意。 （）
17. 公司持有的本公司股份也可以分配利润。 （）
18. 公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。（）
19. 公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。 （）
20. 公司清算期间，不得从事经营活动。（）
二、 单项选择题
1. 下列哪一说法是正确的？（）
A. 子公司不具有法人资格
B. 分公司不具有法人资格
C. 总公司和分公司都具有法人资格
D. 分公司能够独立承担民事责任
2. 甲、乙、丙为某有限责任公司的股东。现甲欲对外转让其股权，下列哪一判断是正确的？（）
A. 甲必须就此事书面通知乙、丙并征求其同意
B. 在任何情况下，乙、丙均享有优先购买权
C. 在符合对外转让条件的情况下，受让人应当将股权转让款支付给公司
D. 未经工商变更登记，受让人不能取得公司股东资格
3. 甲、乙等六位股东各出资30万元于2004年2月设立一有限责任公司，五年来公司效益一直不错，但为了扩大再生产一直未向股东分配利润。2009年股东会上，乙提议进行利润分配，但股东会仍然作出不分配利润的决议。对此，下列哪个表述是正确的？（）
A. 该股东会决议无效
B. 乙可请求法院撤销该股东会决议
C. 乙有权请求公司以合理价格收购其股权
D. 乙可不经其他股东同意而将其股份转让给第三人
4. 某股份有限公司于2011年召开董事会会议，董事长甲及乙、丙、丁、戊共五位董事出席，董事会中其余4名成员未出席。董事会表决之前，丁因意见与众人不合，中途退席，但董事会经与会董事一致通过，最后仍作出决议。下列哪一选项是正确的？（）
A. 该决议有效，因其已由出席会议董事的过半数通过
B. 该决议无效，因丁退席使董事的同意票不足全体董事表决票的二分之一
C. 该决议是否有效取决于公司股东会的最终意见
D. 该决议是否有效取决于公司监事会的审查意见
5. 下列关于一人有限责任公司的表述中，哪一项是正确的？（）
A. 一个法人只能投资设立一个一人有限责任公司
B. 一人有限责任公司的股东可以分期缴付公司章程规定的出资
C. 一人有限责任公司的注册资本不得少于人民币3万元，并且股东只能够以货币出资
D. 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任
6. 甲、乙、丙分别出资7万元、8万元、35万元成立宛南食品有限公司。其中，甲、乙以现金出资，丙以房产作价出资。公司成立后，又吸收丁出资10万元现金入股。半年后，该公司因经营不善，拖欠巨额债务。法院在执行中查明，公司成立时丙作为出资的房产仅值15万元。又查明，丙的现有可供执行的财产仅有10万元。依照公司法的规定，本案应当如何处理？（）
A. 丙以现有财产补交差额，不足部分待有财产时再行补足
B. 丙以现有财产补交差额，不足部分由甲、乙、丁补足
C. 丙以现有财产补交差额，不足部分由甲、乙补足
D. 甲、乙、丙、丁均不承担补交差额的责任
三、 多项选择题
1. 刘某是甲有限责任公司的董事长兼总经理。任职期间，多次利用职务之便，指示公司会计将资金借贷给一家主要由刘某的儿子投资设立的乙公司。对此，持有公司股权0.5%的股东王某认为甲公司应该起诉乙公司还款，但公司不可能起诉，王某便自行直接向法院对乙公司提起股东派生诉讼。下列哪些选项是正确的？（）
A. 王某持有公司股权不足1%，不具有提起股东代表诉讼的资格
B. 王某不能直接提起诉讼，必须先向董事会提出请求
C. 王某应以甲公司的名义起诉，但无须甲公司盖章或刘某签字
D. 王某应以自己的名义起诉，但诉讼请求应是将借款返还给甲公司
2. 公司的资本公积金可以用于下列哪些项目？（）
A. 扩大公司生产经营
B. 转增公司资本
C. 改善职工福利
D. 弥补公司亏损
3. 关于有限责任公司和股份有限公司，下列哪些表述是正确的？（）
A. 有限责任公司体现更多的人合性，股份有限公司体现更多的资合性
B. 有限责任公司具有更多的强制性规范，股份有限公司通过公司章程享有更多的意思自治
C. 有限责任公司和股份有限公司的注册资本都可以在公司成立后分期缴纳，但发起设立的股份有限公司除外
D. 有限责任公司和股份有限公司的股东在例外情况下都有可能对公司债务承担连带责任
4. 甲为某有限公司股东，持有该公司15％的表决权股。甲与公司的另外两个股东长期意见不合，已两年未开成公司股东会，公司经营管理出现困难，甲与其他股东多次协商未果。在此情况下，甲可以采取下列哪些措施解决问题？（）
A. 请求法院解散公司
B. 请求公司以合理的价格收购其股权
C. 将股权转让给另外两个股东退出公司
D. 经另外两个股东同意撤回出资以退出公司
5. 下列哪些选项属于股份有限公司股东查阅权的范围？（）
A. 公司章程
B. 股东大会会议记录
C. 财务会计报告
D. 公司会计账簿
6. 2011年，王某一个人出资100万元创办了南阳辣爽爽食品有限责任公司。公司存续期间，王某实施的下列哪些行为符合公司法的规定？（）
A. 决定由其本人担任公司执行董事兼公司经理
B. 决定公司不设立监事会，仅由其亲戚张某担任公司监事
C. 决定由南阳辣爽爽食品有限责任公司出资20万元成立南阳辣的红有限公司，为了便于管理公司，南阳辣的红有限公司的股东仅为南阳辣爽爽食品有限责任公司
D. 未召开任何会议，以书面方式自作主张作出了增加公司注册资本的决定，王某还在该书面决定上签上了自己的名字
2010年5月初，甲、乙、丙拟共同出资600万元在郑州设立一家科技发展有限责任公司（以下简称公司），于是共同制订了公司章程草案。出于对风险的防范，三人带着章程草案到郑州的某律师事务所进行了咨询。其中，该公司章程草案的部分要点如下。
（1） 公司注册资本总额为600万元。各方出资数额、出资方式以及缴付出资的时间分别为：甲出资180万元，其中货币出资70万元、计算机软件作价出资110万元，首次货币出资20万元，其余货币出资和计算机软件出资自公司成立之日起1年内缴足；乙出资150万元，其中机器设备作价出资100万元、特许经营权出资50万元，自公司成立之日起6个月内一次缴足；丙以货币270万元出资，首次货币出资90万元，其余出资自公司成立之日起2年内缴付100万元，第3年缴付剩余的80万元。
（2） 公司的董事长由甲委派，副董事长由乙委派，经理由丙提名并经董事会聘任，经理作为公司的法定代表人。在公司召开股东会会议时，出资各方行使表决权的比例为：甲按照注册资本30％的比例行使表决权；乙、丙分别按照注册资本35％的比例行使表决权。
（3） 公司增资时，出资各方按照在股东会行使表决权的比例优先认缴出资；公司分配红利时，出资各方依照以下比例进行分配：甲享有红利25％的分配权，乙享有红利40％的分配权，丙享有红利35％的分配权。
问题：
（1） 该公司的股东出资存在哪些违反公司法之处？请一一指出，并简要说明理由。
（2） 该公司的法定代表人由经理担任是否符合公司法的规定？为什么？
（3） 公司章程规定的出资各方在公司股东会会议上行使表决权的比例是否符合公司法的规定？为什么？
（4） 公司章程规定增加注册资本时，不按照出资比例优先认缴出资是否符合公司法的规定？为什么？
（5） 公司章程规定的出资各方分红比例是否符合公司法的有关规定？为什么？
