比较法： 法院与书院——近三十五年史 第一章反思比较法的现状（Ⅰ）英雄暮年 第一章反思比较法的现状（Ⅰ） 英雄暮年 “告诉国王，精雕细刻的大厅已经坍塌。太阳神不再有木屋，不再有预言的桂冠，也不再有那个讲话的春天，甚至不再讲话了。”这是阿波罗神向闻名的叛教者拜占庭皇帝朱利安发出的最后的德尔斐的神谕，那时他就试图复活古老的异教徒而请示神谕。（H．W．帕克、D．E．W．沃姆尔： 《德尔斐神谕》，牛津，巴兹尔·布莱克韦尔，1956年，第1卷，第290页； 第2卷，第194页） （一） 穷舍与富邻 当一个人作为一位法律教师迈入职业生涯的最后阶段时，他不禁会带着相当大的自我怀疑提出这样的问题，“我常年经营的店铺（就任教学科而言），对我的产品增加了什么价值？”因为，正像蒙田明确所强调 的，“睿智却让你非但不快乐而且诚惶诚恐，这是不幸”。《论会话艺术》，载《全集》，M．A．斯克林奇翻译和编辑并附有一篇导言和解释（1991年，企鹅出版社），第1062~1063页。译文转自《蒙田随笔全集》 （下卷），陆秉慧、刘方译，182页，北京，译林出版社，1996年——译者注。对蒙田的修饰语，我要加上“沮丧”。由比较法学家的学科性质所决定，比较法学家比其他学者更注重不同制度和思想观念的历史渊源，我充分认为，必须认识到在艺术的王国里（不说科学），真正的原创是十分困难的。因此，最多只是可能修正或完善先前的观念，由于情况的变化，MC 偶然有机会更好地实行这种观念。 从70多年前由格特里奇和阿特金勋爵的来往书信中，恰好可以看到我的观点的具体说明，他们的书信由刘易斯第一次发表在其优秀的《阿特金勋爵传记》中（1983年，巴特沃斯），再印见本书后面附录一。因为他们的书信的主题有两个： 需要增强学术/法官的合作与不曾产生前者在他们的著作中以后者为对象的情况。在接近这部草稿完稿时，我想到了这封信，然后我有些困惑不解地承认我的观点同他们的观点相一致。然而，我还要探讨两种补充的事实。第一，虽然阿特金勋爵和格特里奇认为需要更多的合作，但是没有一个人提出贯彻实施合作的计划和方法； 第二，引起阿特金回应（以及后面的第三章，我的资料相应地似乎予以了证明）格特里奇的建议，如果有什么不同的话，就是“他们时间在前”。下面的第二章，我所描述的可能使得他们的问题同我们的时代真正密切相关状况改变之前，必定过去了70年。最后，我指出的是，在拉贝尔已走红之极时，格特里奇（在商业时代，一位有经验的执业律师）还正在试笔。因此，就能力和作为同代的卓越的比较法学家来看，他完全意识到了——格特里奇使用的词，不是我使用的——比较法学科的巧妙运用对一个现代法律体系所带来的“宣传”价值。我正在执掌欧洲法和比较法的大学研究所时，戈夫勋爵在给我提交给牛津大学副校长的1999/2000学年的年报所写“序言”中，得出了同样的想法，他说，（见第二章）“我相信，马克西尼斯的主张完全地得到了证明，即研究所不但正在服务于牛津大学及其教育事业，而且——通过推动类似的重大事件服务于广泛的国家利益”（重点补充）。 当然也不是所有的学者都倾向于自我怀疑。在弗朗西斯·曼讲座上，一位倡导设置较深法律课程的热情和雄辩的支持者，彼得·伯克斯教授《学者和执业律师》，载《法律研究杂志》（1998年），第18卷，第397页，引文见第408页。，并没有怀疑我的学科之一即比较法处在“穷舍”。提到我，他补充说，我已是“竭尽所能”——这是大约5年前他在莱顿大学我的英美法研究所 做的一场不同的讲座上对我的赞扬题目是《普通法及其判决与解释： 100年的变化》，重印载巴兹尔·马克西尼斯（编）： 《架通英吉利海峡： 高伟绅律师事务所讲演》，第1卷（1996年，牛津大学出版社），第135页及以下各页。（但也是涉及相同学科的一场讲座）。由于他本人的学科之一，即罗马法基于不同的原因出现相同的命运，因此，他知道如何尝试扭转（显然）处于不利地位的相邻学科。然而，更为重要的是，如果关于1997年的事态，他所说不错，那么人们不禁要问，确切地说在30年前，我刚刚进入这个学科时，他又会如何描述比较法这个相邻学科呢？因此，它曾经是“切尔西”（英国伦敦的一个地区，在泰晤士河以西。19世纪及20世纪初有很多艺术家聚居于此，因而有艺术园区的名声。现在，该地区为伦敦最时尚、最高贵的居住区——译者注），还是总是“布里克斯顿”（英国伦敦南部一区，因是伦敦多文化聚焦区之一而著称，那里居住的大多为爱尔兰、非洲裔加勒比海人，还有来自欧洲、亚洲和非洲的人——译者注）？如果说比较法过去比现在所处的条件要好，那么，比较法的衰落是否可以归咎于我们这些从事30年［研究］中的某一位？他并不这样认为： 但这却是我必须问的问题。 从各方面来看，我认为20世纪60年代后期，即使不是众神，也是英雄们所栖居的黄金时代。可在1968年“五月风暴”把达维德特别喜爱的法学院已弄得四分五裂，而继他这时达到其巅峰时期之后，他躲进了艾克斯大学时，勒内·罗迪埃和安德烈·通克教授在巴黎大学担任着比较法的相关教席。康拉德·茨威格特、汉斯·施托尔教授和维尔纳·洛伦茨教授包括其他人活跃在德国； 而严谨博学的乌尔里希·德罗布尼希教授同样也是活跃的人物。意大利最优秀的思想人物吉诺·戈拉是意大利公认的最重要的学者。奥托·卡恩弗罗因德爵士正在向牛津大学法学院展示其易冲动的个性这种思想观念出自安南勋爵［尽管在（略微）不同的背景下表达］； 参见《维多利亚的知识贵族》，载J.H.普拉姆编： 《社会史研究： 向G．M．特里威廉的献礼》（1955年），第八章。，牛津大学法学院不但容忍他的个性，而且显然是喜欢他的个性呀！已故的杰克·汉森——一位具有天生的机智以及（招惹是非的）思想和独特的讲话方式（唉！几乎不动笔写）的人物——即将把接力棒交给做事温和与自我怀疑的库尔特·利普斯坦教授， 最后一位知识渊博的流亡者以希特勒式的疯狂方式把自己的知识留给了盎格鲁萨克逊世界。最后的但绝非最无足轻重的是，年轻的托尼·威尔刚刚跟巴黎大学的皮埃尔·卡塔拉教授完成学位，他曾经发表过一篇有关外国法和比较法方法论的最饶有兴趣的论文。更不用说大西洋彼岸的情景。不管人们会怎样忘掉马克斯·莱因施泰因，但是照我看来，他是最具渗透力的普通法思想的民法学家，一直在芝加哥大学执教，与此同时鲁迪·施莱辛格让连续几代康奈尔大学的法律学生着迷，他在这时刚完成其最独特的学术贡献即《各种法系的共同核心》（稍后我将会谈到）。然而，还有杰克·道森和约翰·弗莱明。弗莱明，在遇到了一些小麻烦之后，1960年已经设法转到了加利福尼亚大学伯克利分校，他赢得了天才之誉，在澳大利亚和新西兰（后来还在加拿大）也获得了这种名望； 杰克·道森是一位真正博学的比较法律史学家，而且，不论是他还是弗莱明，都主要对普通法的各种债法感兴趣。但是他们也坚持把德国的观念植入美国法，而且就学问和影响而言，按照我的看法，他们超越了大约50年前只不过是公开尝试的卡尔·卢埃林和罗斯科·庞德。因此，单纯把道森和弗莱明当成“国内的”法律家是不准确的，尽管我们将在后面的第三章进行解释，但是他们的著作引起了对某些分类的质疑。 就人物方面而论，这的确是个独一无二的时代，我很荣幸在这样的环境下成长，而且与上述多数同行，或有交往，或一起工作。我对他们中的多数还有着清晰的记忆，我比当代的多数比较法学家要更为充分地欣赏歌德在漫长生命的暮年对爱克曼所作谈话的完整意义。 而且收录在后者1824年2月25日的《歌德谈话录》中。因为它反映了对重要事件和人物的诗人式的自我剖析的价值，“他们只能从书本上学习上述那些世界大事，而那些书又是他们无法懂得的”“我出生的时代对我是个大便利，当时发生了一系列震撼世界的大事，我活得很长，看到这类大事一直在接二连三地发生。——因此我所得到的经验教训和看法是凡是现在才出生的人都不可能看到的。他们只能从书本上学习上述那些世界大事，而那些书又是他们无法懂得的。”（Insel出版社，1992年），第83页。该译文转自《歌德谈话录》，朱光潜译，第30页，北京，人民文学出版社，1991年——译者注。。这种经历显然不一样。 因此，对20世纪90年代中期，无论对伯克斯的穷舍论有什么评价，显然很清楚，穷舍论用于20世纪60年代中期存在的状况是不恰当的，因为从20世纪60年代过来的那些人能够证明。然而比较法随后开始衰落了，那是什么东西导致的呢？寻找原因，不但源于希望检验引发争论的论断的真实性，而且也源于对我任教了35年的大学体制的某些结构性弱点，这种体制可能导致了上述毋庸置疑的问题。如果有些问题能够得到证明和揭示，那么这种研究可为将来提供诸多经验教训。在本章和下一章的内容，不可避免地包含着反复引用歌德的“伟大表白的片段”歌德： 《著作集》（汉堡版），第9卷，第283页。，这些片段不但可以帮助阐明我的各种观点，而且还可以说明我们时代的比较法现状。因为这部著作的诸多主题之一的看法，准确地说，帮助型塑了作者晚年个人著作的就是这些典型的交往与背景。 （二） 衰落 让我们在三个主题下观看剧情梗概，须要记住的是三个主题所包含的思想观念不能严格地分开，事实上，人们也只有共同理解了这部著作的全部6章才能完整地领会它的全部要旨。 1. 缺乏明确的专题、发人深思的论文和 新方法论的创新 这个时期的教科书、专题或具有深远影响的专著的任何论述一定得从勒内·达维德的《当代主要法律体系》开始，尽管这比我此时作为研究起点的时间要早。这部著作产生的方式折射了它的作者： （这部著作的作者的照片同严肃的恩斯特·拉贝尔的相比所表现出的）不同寻常的充满魅力和天真的个性，而且他那吸引人的外表居然也展现了强烈的抱负。 然而，就达维德的著作整体上的独创性而论，他的著作存在诸多缺陷，我认为，随着时间的流逝，缺陷会更加明显而不是减少。首先，他的著作尝试把各种法律制度划分为法系，尽管在当时具有原创性，但是，法系过去是并且至今在边缘区域仍是模糊不清的。其次，这种分类总是让我或其他人感到存有缺陷，因为这种分类完全是以私法为基础，而忽视了按照公法作为标准可能导致的不同安排。再次，达维德的一些目标也是令人质疑的，至少我总是这样认为。譬如，对当时的苏维埃法系划分，导致了随后各版本必须进行修改的各种思想观念。就世界其他地区而论，他的分类几乎毫不掩饰地将法国法置于显赫的地位，尽管法国法具有很多优点，但是对所有的人来说，这样做仍是不容易接受的，也不可能随时间推移 而证明是正确的。这些潜在倾向使得他作为一个公民的地位遮蔽了他作为一个学者的判断。最后也是最重要的，他的著作对待比较法是在那种概论层面上，当然法院也无从引用，在课堂上也逐渐失去魅力。但是，在不久之前，即在20世纪70年代和80年代的部分时间，这部著作是教授比较法的绝大多数法学院的首选阅读推荐书目。因此，在20世纪50年代，它是极其非凡的，这部著作及其所代表的“方法”，开始从20世纪的最后20年的时候逐渐不为人重视。因为在20世纪50年代，达维德也意识到了该著作所产生的缺陷，并试图弥补缺陷。在其非凡自传著作《不幸的比较法学家》中（1982年，引文见第144页及以下各页），他讲述了其生平。30年以后，这部著作成为新思维的障碍，尤其在法国，达维德的名望当时在其本国如此不可动摇，以至于没有人有胆敢反对。甚至我的导师与朋友安德烈·通克，在当时特别成熟地奠定了其在交通事故法中的伟大斗争的基础，当他到巴黎第一大学教授比较法总论课程时，也忘了他本人的计划。因为，尽管他本人在具体问题的研究上，熟练地利用了详细的外国法和跨学科的资料，但是20世纪80年代初期，我作为访问教授在巴黎工作时，我热心参加他给学生讲的主要课程中，实质上，他仍然追随着达维德的方法。然而，至少就达维德最著名的著作而论，令人欣慰的是它展现了外国法的“大轮廓”，主要赋予比较法学科以“教化使命”——不过情况也只能如此。 这些观点传播到了普通法世界。这是无法避免的，因为长时间以来，没有别的著作推荐给学生，从而能够并愿意培养普通法的学生对外国法的兴趣。20世纪80年代中期，该著作由达维·布赖尔利译成英文版在加拿大出版后，甚至一段时间内，这种吸引力得到了加强。因此，在伯克斯所作其穷舍发言之前，30年的期间里，英国的学生（以及比较高级的法律家）几乎无法得到出自英国人手笔的比较法著作作为参考，正像我们解释的，尽管不缺少伟大的名人。 除了达维德的著作，事实上还有其他三部概论著作。第一部著作是由莫里斯·阿莫斯先生和F.P.沃尔顿撰写并冠名的《法国法》。第二部是由已故的恩斯特·约瑟夫·科恩——一位德国人而不是英国人——撰写并冠名的《德国法引论》。 第2版以两卷本分别于1968年和1971年出版。人们不会忘记科恩是以一本手册开始其职业生涯的，就是用来帮助战后时期击败德国的盟军占领的一本稍厚的小册子。科恩的著作具有较为明显的“特殊性”。这种特殊性在当时很少有人知道，而且现在几乎没有人知道。因为，这部著作包括他用化名撰写的东德法的一章，科恩杜撰个化名是因为他不希望人们知道他是该章的作者（但是我从未发现其中原因）。这两部著作都是上乘之作，按照我的观点，后者比前者更具洞察力，只是过于粗略，而不具有任何真正的实用价值。此外，没有一部著作是真正地与比较法“方法论”有关的著作，这两部著作都只是满足于提供两种主要的外国法律制度的可读性的叙述，偶尔参考一下英国法。实际上，通过反思可见，这两部著作和这一时期大量的期刊文献给人的深刻印象是，法国的“比较法”（droit comparé）术语比德国的准确的“法律比较”（rechtsvergleichung）术语更为流行。因为，实际情况是，这两部著作和这一时期绝大多数文章根本不是比较法的著作，而是对两种外国法律制度即法国法和德国法之一描述的简明教科书和文集。因此，比较法只是一种提供外国法基础知识的媒介，似乎给人印象仅此而已。过去与现在仍然存在着比较法至多只不过是个术语名词而已的观点，由此，在这个国家过去乃至现在的比较法学科的研究、教学以及运用方面必然反映了这种观念所产生的影响。因此，在这个时期让我回想到的唯一的真正的比较法教科书，就是威廉·巴克兰和麦克奈尔勋爵的《罗马法和普通法》。这部著作的最新版由英格兰最著名的比较法学家、已故的哈里·劳森修订绝不是偶然的。因此，茨威格特和克茨的开创性著作《比较法导论》在它的祖国仍未出版前直到1977年普通法世界才方便看到，对此要感谢威尔精湛的译本。，我这一代的普通法法律家没有比较法的论著。 跨越大西洋彼岸的美国，情况稍有不同，因为，美国这边的德国流亡者所传播的比较法学科与在英国的流亡者所传播的有别。为了当下目的，解释必须从施莱辛格开始。在“现实的世界”里，施莱辛格同拉贝尔具有共同的兴趣（稍后将详细介绍拉贝尔）。这是他被迫面对命定的最为幸运的偏爱，这是因于他定居在“新世界”的犹太人背景。美国法律课程表的职业性质（按照我的看法，并不尽如此）极不轻易地容忍在课程中高谈阔论与泛泛而谈。施莱辛格极有洞察力地赋予其学科实用取向。尽管著作名称为《比较法》现在由教授汉斯·巴德、彼得·赫佐格和爱德华·怀斯撰写了该著作的第6版。，但是实际上，他的著作事实是而且也主要是有关在美国法院起诉和适用外国法的著作，总体上，不是一部论述比较法“理论性的”或“哲学性的”著作，也不是 一部有关比较法方法论的完全成熟的论著。这些特性使得《比较法》属于教科书式课程表里的判例教科书的一类。在某些方面，该著作具有人格魅力的作者能够吸引成群结队的学生涌进教室，这在美国是其他比较法教师（或者说在这方面，英国的比较法教师也无法企及的）从来所不曾达到的。不过，该著作的力量也正是其缺点。因为，总体来说，它几乎对英国教师没有一点用处我在剑桥、牛津以及伦敦的35年教学经历中，像在美国一样作为基本的教学工具，我从来不曾见到该著作列在比较法阅读参考书目中单独使用。，甚至更少对英国的（非美国的）执业律师或法院有用。因此，当它进一步向东方移动进入欧洲大陆，其现实意义也就变得微乎其微。人们普遍认为这部著作在英国比在欧洲大陆具有较大的影响后来，尽管施莱辛格似乎受到了某些当代意大利的学者的追捧。对此，参见乌戈·马太教授吹捧性的传记，《施莱辛格和萨科的比较法学： 一种法律影响的研究》，载赖斯（编）： 《反思比较法的大师》（2001年），第238页及以下各页。，但比这部著作在其主场的美国影响要小得多。后面第三章给出的数据，证明了这一点。 尽管人们在这里必须使用一种更为细微的方法，但是，关于施莱辛格的其他毫无疑问的重要项目，即他的《合同成立： 各种法系的共同核心研究》两卷本，1968年出版。，我认为要说的与上述评价别无二致。召集组成一个杰出的外国法专家小组，以某种方式全面讨论各种法律体系、阐明贯穿在不同法律体系的共同线索、详述共同的事实情况的想法再次巧妙地被设想出且计划周密地予以实施。然而，尽管因为这部著作的许多创新理所当然地引以为豪，但是，同它对普通法法律家们相比，对不习惯通过涉及局限于事实情况的判例而表述法律的欧洲人来讲，一种以事实为目标的分析的基本前提体现了更多的新意。在当时，其他人，“不甚重要之人”，主要是法国的评论家用各种反对理由公开指责了这部著作。例如塔隆： 《合同成立： 各种法系共同核心研究、反思康奈尔大学法学院方案 》，载《国际比较法杂志》，（1968年），第4卷，第729页。不过，按照我的看法，迄今，尽管该著作通过详细的起草和以事实为目标的调查表汇集并提供了庞大而有用的资料，但是它的最大弱点是这样的事实： 该计划检验它的主要假设从未超出合同法最简单的部分，即要约和承诺。因为该著作回避了参加了该计划的洛伦茨，告诉我这个决定是在反复讨论后作出的。极力去解决真正地把普通法和民法的合同分割开的某些学说的噩梦般的问题（诸如约因、信赖、过失和违约）。由雷多冯·萨科教授先前的弟子们激活，并极大地借鉴了施莱辛格研究方法，即所谓的后来的特伦托计划显现了他（部分地）建立的方法论如何宽广和有用。但是，按照我本人的观点，施莱辛格的“共同核心”的著作在美国课堂（和期刊文献）上的影响几乎是微乎其微，老实说，就像它在法院的影响一样近乎于零，我认为我在后面第三章提供的统计资料支持了这一观点。