英国法中的实用主义与理论 第一章英国法中的实用主义与理论 第一章英国法中的实用主义与理论理论 哈姆林小姐（Emma Warburton Hamlyn）是哈姆林信托基金（Hamlyn Trust） 1 的创立者，她经常周游欧洲大陆国家，告诉我们“把关于比较法理学和文化人类学的诸多印象汇集起来”。因此，设立哈姆林讲座的目的就在于增进和扩展比较法理学和文化人类学方面的知识，使得生活在联合王国的普通人得以了解，相对于欧洲其他国家的人们来说，自己在法律法律和习惯方面享有哪些特权（privileges）。所以，哈姆林讲座的演讲人似乎必须成为一名比较法学家，至少在他的讲座期间应该如此。这对于一个从未研究过比较法和无意成为一个比较法学者的人来说，不是一件容易的差事。然而，我会尽力忠于该信托的此种精神，至少从英国法与大陆法重要区别的角度来选择自己讲座的主题，并且我会特意谈论英国法（English law），而不是如哈姆林信托基金所说的联合王国的法律法律（law of UK），因为根据 2 我所做讲座的内容来看，苏格兰有时必须被划为欧洲大陆国家。 人们曾经普遍认为，与源自罗马法的多数欧洲大陆国家的法律相比，英国的法律制度是一个更为实用主义的法律系统。此外，人们也经常认为（有些时候，英国法律人也这么认为），大陆法在法律方法上比英国法更为理论化。他们喜欢诸如法典那样的稀奇古怪的东西，他们的很大一部分灵感来自大学的氛围和在大学里工作的理论家和法学家，而不是全部来自于法官。事实事实上，法学家而非法官通常会被大陆法国家的人们视为法律权威和法律圣贤。他们信任理性理性和原理，而非先例先例。甚至他们的道德理论似乎也比英国传统的功利主义更理论也更抽象，而功利主义“长期以来被认为是对欧洲启蒙运动朴素而精巧的英国式表达”。H.L.A.Hart，Essays in Jurisprudence and Philosophy，(Oxford，1983)，p.48.杰出的苏格兰法官麦克米兰勋爵（Lord Macmillan）在他1937年的讲座中指出，大陆法和普通法普通法国家人们的思维方式的确存在一个根本的区别，这一区别也是英格兰和苏格兰的根本差别，不只在法律方面，而且也在宗教、哲学和经济方面。“Two Ways of Thinking，”in Law and Other Things(1937)，pp.76101. 今天，现代的比较法学家似乎更加怀疑上述抽象概括方法的有效性。See e.g.Lawson，A Common Lawyer Looks at the Civil Law(1953).例如，先例先例的确在德国法律制度中起到了重要的作用。即使在法国，先例也发挥了超过 3 英国人想象的作用。法典在实践实践中的作用远没有它们在理论中所具有的那种包容性见Tunc，“It is Wise not to Take the Civil Code too Seriously，”pp.7185，in Essays in Memory of Professor F.H.Lawson，(Wallington and Merkin ed.1986).，一部完美、全面而包容一切的法典理想越来越被大陆国家法律人视为一个不可能实现的乌托邦之梦。Csaba Varga，“Utpias of Rationality in the Development of the Idea of Codification，”in Law and the Future of Society，(Hutley et al.ed.A.R.S.P.，1977)，pp.2741.如此等等。但是，尽管存在这些疑问，人们仍然广泛接受下述观点： 两大法系在法律方法和法律推理法律推理方面存在重大区别，就像普通法普通法法律人与大陆法法律人的区别那样。例如，见Nicholas，French Law of Contract，(1982)pp.45； Markesinis，“Conceptualism，Pragmatism and Courage，”pp.5770，in Essays in Memory of Professor F.H.Lawson（如上），建议说（在第68页）： 德国法官的判决是“抽象化和概念化的，难以遵循……他们对逻辑逻辑的运用对逻辑的运用经常会走向极端……”。但也应该注意如下的论断（同上）： 德国法官可能“比人们的通常印象更少理论化的倾向、更多实用主义的倾向”。也参见Markesinis，“Tort Damages in English and German Law： A Comparison，”(1985)Studi Senesi XCVII(III Series，XXXIV)7，at pp.89.该文认为，德国法有过分讲究体系和逻辑逻辑的倾向。在本讲座中，我打算从英国法的角度来切入该问题，当然偶尔也会涉及外国法的视角。如果这还算不上是一种比较的方法，那么我希望这至少能为那些从其他方面切入该问题的比较研究提供某种素材。 在本讲座中，我会从如下颇有争议的主张开始——英国法律人不仅更倾向于实用主义方法实用主义方法进路，并以此为荣，而且还厌恶理论化的方法进路。今天仍然庆幸 4 “英国法不是一门科学”Morris R.Cohen，“Law and Scientific Method，”reprinted in Ames，Cardozo et al，Jurisprudence in Action (1953)，p.115.的法官（正如他们的一位先行者所做的那样）或许已经不是很多了，但是我相信此种情感仍然存在于法官们心中。据说英国法律人对“法理学”这个词向来是不屑一顾的Ibid.，虽然时至今日，情况已稍有改观，但是很少有人会否定这种传统的观念。在英国，有一个英国人迄今仍为之骄傲的“蹚浑水”（muddling through）的传统。特别突出的可能是量刑量刑问题。例如，见Andrew Ashworth，Sentencing and Penal Policy (1983)，p.448.在上文曾经提到的讲座中，麦克米兰勋爵曾指出，英国的特点在于“总是对理论和原理抱有强烈的厌恶和不信任”。Op.cit.at p.80. 我想不会有人质疑英国律师和法官对理论的普遍厌恶倾向。正如沃克尔（Nigel Walker）教授所言，“对于英美法官来说，‘理论’这个词不过是挡箭牌而已，相反，欧洲大陆的法官们却对理论有着更多的思考。”Punishment，Danger and Stigma (1980)，Preface (p.viii).尽管我认为沃克尔教授将英美两国的法官相提并论并不十分恰当。事实事实上很显然，之所以应当倾向于从实践实践性的方法对待法律，是因为法律基本上是一门实践性学科，人们当然也可以质疑——是否存在对法律进行理论化研究的必要性。见Jolowicz，“Utility and Elegance in Civil Law Studies，”(1949)65 L.Q.R.322，at p.322. 你们会发现，当我试图发掘英国法之精神时， 5 我已经不自觉地假定： 英国法律体系的真正代表是法官或执业律师。这说明我已经在某种程度上回避了我要讨论的问题； 我敢说，绝不只有英国的法官和执业律师（相对于学术法律人学术法律人来说）对实践的兴趣更多，对理论的兴趣更少。并且，如果学者们从更为理论化的视角研究和撰述法律，为什么不将他们也视为“法律人”呢？当然这只是我所考察的图景中的一部分，我还会回到上次讲座的内容，通过更多的细节观察学术法律人学术法律人与法律实践者之间的关系。当然我可以确信，在英格兰没有人仅仅因为有一些学者从事英国法的理论研究，就认为英国法也具有理论性的特征。但这是一种回避问题的方式。甚至还可以说——正如我曾经说过的那样——学术法律人对法律理论问题的研究恰恰表明，法律是存在于学术社会之外的东西，学术的功能就是研究其并未真正参与其中的某种东西。并且，我很确信这也正是大多数人——学术法律人和非学术法律人，还有非法律人——看待法律学术职业之角色的态度。但是，此种观察事物的方法本身就是我要检讨的内容，由此便又回到我的主题上来。 根据我的考察，对理论的普遍反感和对实用主义的偏爱呈现出许多不同的维度，尽管这些维度既以不同方式相互重叠，又很难清楚地相互区分。但是，对该 6 问题加以考察的努力仍是值得的，因为我们会发现许多不同的次级问题（subquestions）被包裹在一个更为广泛的对比之中。我将从很多不同的对比词汇、概念或方法开始。除了理论与实践或者理论与实用主义的通常对比之外，法律著作经常会涉及逻辑与经验的对比，还会涉及演绎推理与归纳推理、先验思维与经验思维的区分。并且，还有人会将理性理性或合理性合理性（reason or rationality）的概念或哲学思考，同实用主义和实践进行对比。有时我们还会发现，人们会将折中思想与理性、“严格逻辑严格逻辑”加以对比（我会在后面进行更多的论述），此种对比的结果昭示我们： 当理性缺失之时，有着丰富实践经验的人可以渡过难关，并找到有效的解决办法。我将这第一组对比称作逻辑与经验的区分。 我将我的第二组对比表述为以权利权利为基础的法律制度和以救济救济为基础的法律制度的区分。我们也把义务——经常与权利权利如影相随——视为一种理论建构，它与制裁（sanction）相比缺少实践上的重要意义，后者看起来更具现实性和力度。但是义务有时也会与权利相分离，被赋予更多的实用主义式的重要价值。我把第二组叫做权利与救济权利与救济的对比。 第三组对比词汇和概念是原理（principle）与先例（precedent）的对比。普通法最著名的当然是它的先例制度。这或许也是普通法之反理论或 7 反理性偏见的一个缩影，因为坚持遵循先例也就意味着对理性观点视而不见。参见边沁的相关观点，我会在第三章中谈到该内容。我曾经听哈佛大学法学院的一位教授说过这样一句话： 不给法律人设立诺贝尔奖的原因在于，普通法法律人从来就不尊重原创性思想（original thought）。他还强调，先例制度意味着，在普通法法院法院，你只要证明先前从未有人提出过对方的观点，就可以驳倒对方。毫无疑问，这是一种夸张的说法，但也确实有一定的道理。原理与先例的对比并非跟立法立法与判例法判例法的区分完全无关。这一点也经常关系到抽象与具体的对比、空想与脚踏实地的对比，以及普通法与衡平法衡平法（law and equity）、依据规则的法与根据个案情形实现正义之间的全面对比。因此，也就出现了如下对比： 有序的、系统的、科学的（如果我敢将“科学”一词用在法律上的话）与无序的、不科学的和混乱的对比。我将在下文统一称作原理与先例的对比。 第四组对比主要是前面刚刚提到过的关于法律人的对比，该对比同理论与实用主义之对比一脉相承。我们在此处对学术与实践进行了区分，与之紧密相关的是学者与实践从业者的区分。紧接着，我们还会注意到书本知识与常识常识的对比。当然，书本知识通常都是学术性的，而常识常识通常都是实践性的，或者说是明智的，甚至可以说是“健全的”知识。有些时候，我们也会遇到两种不同的学习或教育 8 风格的对比： 一方面是正式说教（formal instruction）的方法，通过学者讲授而获得书本知识； 另一方面则是学徒制度 (apprenticeship system)的非正式方法，人们的知识来自于审判和经验。我将其称为学术与实践的对比。 接下来，我将以不同的方式来描述这四种区分。 一、 逻辑与经验 我用来阐明实践与理论之区别的第一对范畴便是“逻辑与经验”。正如每一位普通法法律人所了解的那样，奥利弗·温德尔·霍姆斯在其经典名言中总结出了普通法对于经验的偏爱： “法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”The Common Law (1881)，p.1.顺便说一句，这句话并非出自霍姆斯的某一判决，而是出自其名著《普通法》的第一页。《普通法》一书是对霍姆斯相关主题系列讲座的整编，也正是由于该讲座的巨大影响力，霍姆斯才被哈佛法学院邀请前去执教。在我看来，霍姆斯的上述名言俨然已经成为普通法法律人不信任理论的一个绝好象征，因为还能有什么东西能比纯粹逻辑更“理论”呢？ 许多英国法官经常引用霍姆斯的上述名言，还有很多人对霍姆斯的观点做出积极的回应。海斯伯利勋爵（Lord Halsbury）对“遵循先例”原则的评论就是一个很好的例子： “每个案件都只对它实际判决的问题有约束力。我觉得，并不能将其适用于依逻辑推演而得出来的主张中……法律根本就不总是讲究逻辑的。”Quinn v.Leatham （1901）A.C.459，at 506.见Cross，Precedent in English Law，3rd ed.(1977)，pp.5960中的讨论。 9 相当令人吃惊的是，甚至麦克米兰勋爵（他的观点我已经在上文提及）也在1947年的Read v.Lyons案（1947）A.C.156.中引用了霍姆斯的上述至理名言，并另外增加了一句： “你的权威地位并不必然有助于英格兰法的合理化。”At p.175.此时的麦克米兰勋爵，大概正戴着他作为上议院法官（law lord）的帽子在审理一件英国上诉案件，因此便虔诚地采取了一种优于其出生地苏格兰的英格兰方法。其中，他或许引用了自己有关“两种思维方式”的讲座中的一些话，对此我在上文已有所提及： “只要你愿意，你完全可以包容和认可非逻辑性（illogicality），英国法有这样的宽容（tolerance）、度量（magnanimity）和倾向（readiness）。也正是英国思想的此种典型特征，才使英国一直保持自己的影响和力量。”Op.cit. at p.100. 假设Read v.Lyons一案是一个苏格兰上诉案件，麦克米兰勋爵就不会如此热情地拥抱法律的非理性因素了。 现任爱丁堡大学Regius公法教授似乎就赞同麦克米兰勋爵的观点，他说： “总体说来，（他说）英国律师和学者认为不讲逻辑几乎是一个优点，并且将这一优点直接归功于他们的法律； ‘讲究逻辑’是一个古怪的大陆法实践，注 10 重常识的英国人是不会冒险沉湎于‘讲究逻辑’这样的大陆法实践的。”MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory (1978)，p.40. 另外，我们也时不时地听到反对上述观点的声音。例如，德夫林勋爵（Lord Devlin）在Hedley Byrne案（1964）A.C.464，at p.516.中说道： “普通法包含了很多非逻辑的东西，尤其在表面上更是如此。但是如果完全不讲逻辑，任何法律系统都不可能有效运转。” 不幸的是，德夫林勋爵来自Hedley Byrne案的这句话是为了说明，法律不应该区分身体损害责任和金钱损失责任； 但不管Hedley Byrne案当时做出了什么样的判决，现在非常清楚的一点是，它并没有废除上述两种责任的区分。See e.g.Candlewood Navigation Ltd.v.Mitsui Lines Ltd.（1986）A.C.1.而且，这一区分还在实践中存续了下来，特别是因为如下问题的产生： 即为不确定数量的原告创设一个实质上并不确定的责任种类。因此，寻求逻辑帮助的努力似乎是失败了，但它同时也表明普通法对经验的坚持是多么的明智。 另一个诉诸逻辑但最终同样失败的情形，出现于海尔斯汉姆勋爵（Lord Hailsham）在D.P.P.v.Morgan案中的评论。（1976）A.C.182.在涉及强奸罪之犯罪意图犯罪意图（mens rea）的问题时，海尔斯汉姆勋爵坚持认为，一旦认定强奸罪所禁止的行为是未经同意的性行为，且犯罪的主观状态是有实施该行为的意图，那么依据“无情逻辑”（1976）A.C.182 at p.214. 11 所得出的结论便是，检察官必须证明被告人拥有上述必要的犯罪意图犯罪意图。因此，只要被告人本人认为上述性行为得到了受害人同意，即使她事实上并没有同意，则被告人也会被认定为无罪，至于被告人的过错是不是一个理性人所应该犯的错误，倒不重要了。海尔斯汉姆勋爵还补充说，他不会因良心而改变这种判决，这是根据英国法之逻辑得出的结论，如果司法司法机关不能正确地进行逻辑推导，其判决就不应得到遵循。（1976）A.C.182 at p.213.但就在一年之后，上议院上议院（House of Lords）在非常相似的D.P.P.v.Majewski案中毅然拒绝了诉诸纯粹逻辑的判决思路。（1976）A.C.443.该案判决明确指出，如果一个人不具备某一犯罪意图是因为他喝得烂醉如泥以致根本无法形成其犯意，那么尽管此人不具备实行此项犯罪的意图，他仍将是有罪的。上议院上议院的多位法官都承认，在做出此项判决时，他们偏离了严格逻辑的严格逻辑轨迹，但他们并没有因此感到惊慌不安。西芒勋爵说，即使法律不符合严格逻辑，它还是符合“正义、伦理和常识”。（1976）A.C.443 at p.484.很多人（可能包括多数上议院法官）都认为，该判决不仅“反逻辑”，而且也“反学术”，这是因为有如此多的刑法学者都对Majewski案中的法律问题持有不同观点。当然，并非所有学者都如此，see e.g.Ashworth，“Reason，Logic and Criminal Liability”(1975)，91 L.Q.R.102. 英国法官对“严格逻辑”的厌恶似乎比对普通逻辑的厌恶更甚。对过去10年英国判例法判例法的一 12 个粗略的统计（Lexis数据库奇迹使这一统计成为可能）表明，法官们每次提及“严格逻辑”时，法院法院都将否定依“严格逻辑”所得出的结论。然而，对于普通逻辑或不那么严格的逻辑，英国法官们的反对之声就不会那么强烈，相反法官们还时不时地依靠普通逻辑来做出判决。事实上，作为20世纪最著名审判之一的Donoghue v.Stevenson案（1932）A.C.562，at p.580.就是依赖普通逻辑或非严格逻辑的典范。该案中，阿特肯勋爵（Lord Atkin）说，法院所认可的各种过失责任在逻辑上必须以一个更为一般的原则为基础。另外，在涉及“要约—承诺”规则的Brinkibon案中(1983)2 A.C.34.，法官们在拒绝“严格”逻辑的同时，也在利用“普通”逻辑进行断案。威尔伯福斯勋爵（Lord Wilberforce）说，由于“要约人收到承诺时，合同合同成立”是合同合同法的一般规则，照此逻辑，要约人收到承诺的地点就是合同成立的地点。(1983)2 A.C.34 at p.41.尽管为了避免让人们以为这是一个机械的结论，威尔伯福斯勋爵也表达了一种不满，他觉得不应该将合同缔约地视为法律目的中至关重要的东西。威尔伯福斯勋爵还认为，由于一个邮寄的承诺在交付邮寄时便已完成，因此得出“承诺被邮寄的地点即是承诺完成的地点”这一结论也是符合逻辑的。Ibid.at p.41.另一方面，弗莱泽勋爵（Lord Fraser）指出，“从严格逻辑的角度来说”，将邮寄规则（postal rule）适用于电报通信并将电报通信视为有效的传输方式，是值得探讨的一个问题。Ibid.at p.43.弗莱泽勋爵拒绝上述依据严格逻辑而进行的推理方式。他站在更加实用主义的立场上，支持Entores案(1955)2 Q.B.327.的观点。该案的判决认为，以电 13 报方式做出的承诺只有在要约人收到时才会生效。弗莱泽勋爵之所以这么做，主要是因为Entores案所确立的规则一直没有遇到过任何严重的困难或抱怨。因此，如果“逻辑”有时还算是一个好东西的话，“严格逻辑”则肯定不算。另一个例子，参见上议院在一个重要的专利案件中的判决，Beecham Group Ltd.，v.Bristol Laboratories Ltd. (1978)R.P.C.153，esp.at p.204 per Lord Simon。