引子一、 问题与主义
自老大中央帝国被强行拽入近代化100多年来，我们很大程度上还无可奈何地处在老的语境中。胡适先生1919年7月20日在《每周评论》第31期发表的《多研究些问题，少谈些主义》的立论仍很惊人地熨合现实，以至于法学界有学者著专文讨论法学界中空谈各种牌号的“主义”，殊少关注或联系“中国问题”的现象。陈瑞华： 《徘徊于问题与主义之间》，载《读书》，2004年第1期。电子版参见http: //article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=29099，访问时间： 20060706。争论、准备多年的《物权法草案》甫一冒头，“主义”与“问题”之争就浮出了水面。
按理说，“问题”派与“主义”派实际应该是两类人，两类做事风格迥异的人的差别罢了，本身应该是可以和谐共存、兼容并蓄的。问题在于两派的人都摆出一副真理在握、谁与争锋、高人一等的姿态，死掐在所难免。
回到胡适先生的语境中，被挂上“过激党”牌子的胡适在那篇文章中的立论平心而论还算公允，他也并非主张只研究问题，不谈主义。他说： 我并不是劝人不研究一切学说和一切“主义”。学理是我们研究问题的一种工具。没有学理做工具，就如同王阳明对着竹子痴坐，妄想“格物”，那是做不到的事。种种学说和主义，我们都应该研究。有了许多学理做材料，见了具体的问题，方才能寻出一个解决的方法。但是我希望中国的舆论家，把一切“主义”摆在脑背后，做参考资料，不要挂在嘴上做招牌，不要叫一知半解的人拾了这些半生不熟的主义去做口头禅。《每周评论》第31号，1919年7月20日。电子版参见http: //elearning.ncist.edu.cn/NCourse/zhgjxds/ke/ke05/05CK/0504.HTM，访问时间： 20060706。问题不在于谁要轻视“主义”，而在于空谈“主义”的投机取巧与危险，用他自己的话说，就是： 第一，空谈好听的“主义”是极容易的事，是阿猫、阿狗都能做的事，是鹦鹉和留声机器都能做的事。
第二，空谈外来进口的“主义”是没有什么用处的。一切主义都是某时某地的有心人，对于那时那地的社会需要的救济方法。我们不去实地研究我们现在的社会需要，单会高谈某某主义，好比医生单记得许多汤头歌诀，不去研究病人的症候，如何能有用呢?
第三，偏向纸上的“主义”是很危险的。这种口头禅很容易被无耻政客利用来做种种害人的事。欧洲政客和资本家利用国家主义的流毒，都是人所共知的。现在中国的政客，又要利用某种主义来欺人。同上。时间过了近100年，胡适先生的这些论点仍然犀利难挡。“问题”与“主义”之争后来演变成中国革命应该走什么道路的争论，这当然离开了本书讨论主题的范围。但胡适先生旗帜鲜明地反对空谈各种牌号的“主义”或理论的意见，仍值得我们听取。
本书尽管主要研究英格兰中世纪后期到近代法律职业的兴起与法治成长的关系，但作者仍试图将其置于中国的法律现实背景之下，这不可避免地会牵涉我们如何看待法治的基本问题，同样也牵涉问题与主义的两种不同的研究与思考进路。
1978年改革开放后，在“思想解放”的旗帜指引下，法学界的学者们纷纷摩拳擦掌，试图向这个法学元命题展开冲击。当然，思路大多还是经典“主义派”的。他们大多先从理论和学理上讨论法治的可欲性，把法治视为一个基本的理想，在这个过程中，不可避免地要在智识投资上花大力气跟“人治”和“法制”的概念加以区分甄别。时至2003年出版的《法治与人治问题讨论集》仍脱不开这个思路。参见《法治与人治问题讨论集》，北京，中国社科文献出版社，2003年。从20世纪70年代末到80年代末，学者们集中关注的就是“人治”与“法治”孰优孰劣的争论，之后差不多同样长的时间里，学者们执着于“法制”与“法治”的辨析。进入90年代中期之后，对于法治问题的讨论更为多元一些。例如，苏力： 《二十世纪中国的现代化与法治》，载《法学研究》，1998年第20卷第1期； 王家福、刘海年主编： 《依法治国，建设社会主义法治国家》，北京，中国社科文献出版社，1997年； 蒋立山： 《中国法治道路讨论》，载《中外法学》，1998年第3、4期； 公丕祥： 《中国法制现代化的意义阐释》，见《法哲学与法制现代化》，南京，南京师范大学出版社，1998年； 李步云： 《走向法治》，长沙，湖南人民出版社，1998年； 刘军宁： 《从法治国到法治》，载《公共论丛》，第3期《经济民主与经济自由》，北京，生活·读书·新知三联书店，1997年。但讨论者大多游走于价值主义与工具主义法治论之间。无论是左的还是右的，还都是主义派进路占了绝大多数。
1999年，最终占据政治与意识形态主流的是类似于德国“法治国”概念的法治观，“法治”一词以“依法治国”和“法治国家”的措辞形式终于出现在宪法中。1999年的宪法修正案第13条规定宪法第5条增加一款，作为第1款，即规定： “中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”
然而，这一宪法修正案所代表的历史性成果并未因此终止学界对法治问题的讨论。即便在我们宪法中树立了法治的理想，人们还是会情不自禁地从本质主义或原教旨主义的角度探究“法治究竟是什么”夏勇： 《法治是什么？——渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》，1999年第4期； 梁治平： 《两种法治观》，电子版参见http: //www.gongfa.com/liangzpliangzhongfazhiguan.htm，访问时间： 20060713。，争论哪种牌号的法治观才是正宗的法治观。
更老的语境是19世纪下半叶洋务派开启的“体”、“用”之争，从某种意义上讲，价值观（“体”）与工具论（“用”）的法治观讨论的针锋相对，意味着我们也没有脱离这个语境。
本书力图摈弃主义派进路的立论和论证思路。作者着重分析了在英格兰的历史情境与社会背景下，法治的最终形成与稳固跟法律职业兴起的紧密关系。法律与宪政上的思想或理论，乃至理想，无论包含多少美妙的未来图景，如果只是抽象的高调，与严峻的生活现实相隔膜，有时候可能会显得苍白无力，普通人甚至可能根本不去理会，而只专注于解决手头上面临的迫在眉睫的问题。比如，对于理想的政府形式（政体）的讨论，无论在亚里士多德的时代还是我们这个时代，都是很流行的。在中世纪，跟国王进行封建斗争的封建贵族们似乎并不关心和讨论理想的政府形式的问题。他们更关注具体的问题，比如国王可以向贵族收多少税的问题（1215年《大宪章》第2条），会不会有乱摊派的问题（只有国王本人被羁押需要交纳赎金，国王的长女出嫁以及国王的长子被分封为骑士，才能向贵族收取协助金［《大宪章》第12条］），公家的人不得牵马赶牛（《大宪章》第30条）。另见William Sharp McKechnie, Magna Carta: A Commentary on the Great Charter of King John, Second Edition, James Maclehose and Sons，1914, p.5。这其实并非中世纪所独有的现象。主义派进路还暗含着企图一劳永逸地解决所有问题的不现实态度。此外，这一进路还意味着需要在政治上站队，需要考虑主流意识形态与政治正确。这种于事无补的空谈其实是成本更高的举动。
在作者看来，世俗化、专业化的法律职业将法律职业人的现实生计与法治现实捆绑在一起，以这一研究进路来讨论法治问题，与单纯地采取主义派进路相比，这更注重现实的具体问题。从某种意义上讲，更大程度上是法律人的生存和生计“问题”，以及普通人免受恣意强制的暴虐之政与苛政的恐惧这些具体“问题”，而不单纯是形形色色的法律上的“主义”造就了法治的存在与巩固，从而使得人们能实现在有限的生命旅程中获得更美好自由的生活和人生的普世愿望。
将宏大的法治问题还原为社会现实中的法律职业人的生存和生计，以及普通人的生存、生活方式的问题，尽管祛除了许多思想、理论乃至理想中的崇高、伟大或神圣因素，但更符合朴实的人性与个人生存的基本要求。
二、 假设/前提与方法
为防止一篇学术论文沦落为一些纯粹的价值观念和审美偏好与口味的堆积场，并且，为防止学术之争沦为学术偏见与口味的争锋，在作者看来，最好的办法莫过于： 事先（或公开）诚实地说明（阐明）作者立论所隐含或明示的假设/前提和取材、立论、论证所使用的方法，而不是把这些隐藏在学术生产线的光鲜台面下。这样做的一个好处是可以避免误解，免得产生无谓的争执； 直至20世纪30年代，美国的法学院只有两所，即哥大和哈佛，研究和讲授法律史。当时的法律史研究主要着眼于解决现实司法中碰到的问题。法律史主要还是由法律职业人（律师）所作的研究，专业历史学家还未进入这个领域。专业历史学家与律师在方法、思路、提出问题的前提与假设方面，包括价值观念和审美偏好方面存在很大的差异，这种差异在卢埃林对莫里斯（Richard B. Morris）的《美国法历史研究》（Studies in the History of American Law）一书的苛评中体现了出来。参见William E. Nelson & John Philip Reid, The Literature of American Legal History, Oceana Publications, Inc. 1985，pp.310~315。这实际上是出于学术背景与职业训练上的不同所产生的无谓的争执。另一个好处是还可供他人检验、比较和批判，甚至是唾弃。
然而，这一点说起来容易、做起来难。因为，撰写学术论文其实跟一般的写作并非截然不同。它同样有赖于写作冲动、压力、灵感、直觉、见识、生存状态、阅读范围、人生阅历，以及写作所带来的成就感，甚至包括想象力的丰富或贫乏。这些因素交织在一起，并非像制作豆腐的工艺，以及作为原料的大豆本身那样显得完全清晰可见，而又符合逻辑法则。我们往往是在“蓦然回首”时才突然发现自己隐忍未发的暗含前提或假定。这些有的是经验观察的结果，有的是未加批评即接受的通见，有的甚至是流行一时的常理或偏见。
不过，话说回来，撰写学术论文尽管仍属创作，但毕竟跟作诗、写小说不同。它并不意在传达某种诗的意象、意境或者某些情感、情绪，或依靠戏剧性的情节打动人，它应该摈弃文学青年般的矫情、自恋和哗众取宠； 它跟宣传和主旋律文艺作品也应该很不一样，并不意在纯粹展示作者的意识形态、价值取向和审美偏好； 它重在论理，在于阐明某些事实和观点，以及展示作者所罗列的事实与他/她所持的观点之间的关联性，从而使读者信服。一言以蔽之，它应是严谨理性的产物。
我在前文第一节已经提到，本书尽管主要是研究英格兰法律职业的兴起与法治之间的关系，但我并不满足于“为历史而历史”、“为研究而研究”，仍然试图将对这一问题的讨论置于中国的法律现实中。从逻辑上讲，这面临两个层面上的跳跃或障碍，或者说是反驳意见： 一、这个专题的研究讨论属于外国法律历史研究的范围，它所得到的经验价值未必能适用到中国法治现实中； 这面临休谟难题，即过去太阳每天从东方升起并不必然能推出明天太阳仍将从东方升起。参见休谟： 《人类理解研究》，关文运译，北京，商务印书馆，1997年，第四章。或者说守株待兔难题，农夫昨天见到一只野兔在树桩上撞死，并不意味着今天明天还能碰到更多的野兔撞死在树桩上。二、外国的经验，或者更确切地说，其中包含的知识、思想、制度、价值观能否推及适用到中国的问题。
第一个逻辑难题，我们可以一直向前推，推到所谓归纳难题的休谟问题那里，即，最终可以落脚到普遍必然的经验知识究竟是否可能，以及如何可能的问题。尽管休谟对归纳问题的深刻诘难落下了个不可知论者的名声，但从另外一个角度，归纳难题所导致的是对绝对确定的因果律的健全怀疑。现代物理学尤其是量子力学的发展指出了因果律在适用范围的有限性，提出了概率论。参见曹天元： 《上帝投掷骰子吗——量子物理史话 》，沈阳，辽宁教育出版社，2005年。电子版参见http: //book.sina.com.cn/nzt/edu/shangditouzhiguzima/，访问时间： 20060715。这并不因此得出结论认为，我们的研究或观察只能是孤立、个别的。我们仍然试图形成普遍的、一般的经验知识。休谟对归纳真理性的怀疑，只会提醒我们意识到，这些所谓一般知识在推理中所具备的必然确定性是有逻辑问题的。我们需要严格限定或修正它的真理性范围。这从另一方面告诉我们，在我们的认识中，不是逻辑推理，而是习惯和经验，甚至是类推、联想，在大体恒常的世界中具有不可或缺的重要性。按照休谟的理解，如果一个人把一块木材（显然是干木材）放进火堆里，他知道这块木材不会熄灭火，而是使火焰更大，对这种因果关系的认识，这并非出于推理，而是出于习惯和经验。参见David Hume, Enquiries Concerning the Human Understanding and Concerning the Principles of Morals, Edited by L. A. SelbyBigge, 2nd ed., Oxford: Clarendon Press, 1902, p. 54。人的理性能力可能是天生自然的，但人的理性需要后天习得。这也可以解释为什么小孩无所畏惧，不怕火或滚烫的开水。然而，一旦被火烫伤过一次，他就此习得火能加诸痛楚，但并不一定推理出其他类似的东西，比如滚烫的开水也具有同样的危险性。直到他通过自己的经验或教导（教育也是习得经验的一部分），学会这种类推。我们并不因为出现休谟难题就害怕太阳不会照常升起而疯掉。在作者看来，休谟对归纳的诘问的主要价值在于，它打掉了绝对真理观的虚妄，而对任何僭取绝对真理地位的认识论持以审慎的怀疑。
但如果稍稍考虑一下波普尔的立场，干脆完全取消归纳问题，把结论看做是一个假设或猜想，用证伪的酸液来冲刷和考验这一假设的金属板，也许值得一试。这并不减损理性的严谨性。因为新的考核标准是认识形成结论过程中所包含的信息量，而不再是以虚妄的决定论和因果律中不可质疑的确定性为转移。它不以绝对真理作为终极目标，而是强调开放状态下的信息流。这也是本书此项研究和作者投入法治辩论的价值所在。
不是去比审美口味和价值偏好，不是去占领学术制高点（绝对真理在握），而是为中国法律现实下的法治问题提供了更多有意义、甚至是有趣的信息。这样说，也许不那么激昂，不那么振奋人心，不那么高调，但的确更平实，更真实。
从这个意义上讲，这种普适推广并非传统意义上的客观真理的逻辑推论与适用，而更多地看做是一个大胆的假设，看做是一个可以证伪的审慎观察的结果。
第二个问题是一个见仁见智的问题，在我看来： 
第一，对国外法律制度与历史传统的研究，不应该降格为透过西洋镜看西洋景的娱乐秀。我们从历史和智识上分析与讨论国外法律制度，并非是为了图个新鲜、看个热闹、瞧个新风景。或者，作为批判他人聊以自慰的阿Q精神胜利法。透过法律，我们对他人在法律制度下生存状态的考察应该有更严肃的目的。它使得我们能静下心来反思我们在自己版本的法律与法治下（或曰缺失法律与法治下）的生存状态。
第二，我们还得追问种种国情说、本土特色论、文化相对主义背后是否有薄弱的认识论依据，或不妥当的意识形态或价值观背景，或病态、不健全的文化传统与审美情趣存在。以沿袭千年的传统中国的妇女裹脚为例，是为陋习？或为本土特色、国粹？抑或为博大精深的传统文化？可谓一个硬币的两面，前人跟今人从同一件事情看到了截然不同的两个方面。历史不过百年的天足、放足运动的产生与成功，与其说是我们受外来文化影响观念发生改变的结果，不如说是我们对人，或者说对女性的地位与角色，包括对女性美的审美观，在外来文化刺激下，我们自己重新审视与观念转换的结果。在另一方面，在“中”与“外”的区分、“古”与“今”的对立中，我们看到更多的不是纠缠于认识本身，而是把这种区分与对立，将历史或本土国情看做是争取话语霸权的武器，或是维护某些既得利益或权力地位的依据，或纯粹是不自觉地因袭长久以来自恋、自大、自闭心态的结果。再者，因为这种认识具有因应之策、便宜之举的性质，我们无法避免看到的是，无论是学界还是威权机构方面，均存在的两面派做法，即，在“体”的层面，在意识形态和制度的层面，大搞国情说、本土特色论或文化相对主义，固步自封，但在“用”的层面，则照单全收、全盘西化，传统尽失。这不得不令人对这些民族自尊高调背后的真诚和逻辑上的自洽性生疑。
第三，我们在理解和认识无论西方人还是先人的生活经验历史时，一个基本的前提假设就是，我们假定他们跟我们一样有发展健全的心智和同样的情感或喜恶。霍姆斯在《普通法》第一讲一开头就批驳了对待古今（历史）的两种谬见，本书下文导论中的历史观即部分援引了他的观点。这里也可以用来评述中外差异，我在此较为详尽地援引原文： ...I shall use the history of our law so far as it is necessary to explain a conception or to interpret a rule, but no further. In doing so there are two errors equally to be avoided both by writer and reader. One is that of supposing, because an idea seems very familiar and natural to us, that it has always been so. Many things which we take for  granted have had to be laboriously fought out or thought out in past times. The other mistake is the opposite one of asking too much of history. We start with man full grown. It may be assumed that the earliest barbarian whose practices are to be considered, had a good many of the same feelings and passions as ourselves. 参见Oliver Wendell Holmes，The Common Law, Little, Brown Boston，1881, Lecture I Early Forms of Liability, p.2。电子版参见http: //www.law.harvard.edu/library/collections/special/onlinecollections/common_law/Contents.php.访问时间： 20060714。这是我们建立理解、沟通与讨论之桥的前提，也是我们能够衡量或采纳古人或外人的生活经验的一个重要依据。尽管不同种族或肤色的族群之间可能拥有不同的地理气候环境，有着不同的文化传统，存在不同的生活方式，但不可否认，大家彼此存在同样的生存压力，以及对生活、生命、人生的价值存有大体一致的观念。大英帝国在统治印度大陆时，对很多当地习俗都予以维持，但对于印度妇女殉夫火葬，早在1829年即立法予以禁止。不能以国情说、本土特色论、文化相对主义来反驳英国人这一政策的正当性。这甚至需要我们去追问： 某些价值观是否真的只是西方才会有的价值观。
本书并非基于对原始一手档案材料研究的成果，大部分取自二手材料，取自西人或国人的著述。但有少部分，如亨利一世的加冕誓词（自由宪章）、1215年《大宪章》以及中世纪时期部分其他相关的法律文献，则参照援用了原始材料，其中一部分放入书后附录。考虑到每一个作者对同一历史文献或历史事件的解读和观点，因其个人学术背景、价值观与意识形态、研究方法乃至个人识见的不同而可能存在差异（这是自然正常的事情），本书作者尽力进行辨析而加以取舍。在无力辨析之处，则尽量并列各家之言，不妄作蒙蔽之语。
本书在叙述历史时，既没有采取同情辩护的立场，亦没有采取苛责批判的立场，而是采取了较为中立、超然的立场。这种超然中立的立场并非要求以灰槁之心淡然看待纷扰的人与事，相反，需要作者尽力在没有脸孔、缺乏感情的机构与制度背后，看到活跃其中的人的情感与理性，看到人们的心思、机巧、恐惧、贪婪、期望与野心，并把这一切看做是人的生活与存在的一部分。这种立场与方法实际要求作者本人投射自己的心灵，挥霍自己的人生阅历与阅读所积累的对人性的理解力资源。坦率地说，这对作者人生历练的丰富与否以及心智的成熟与否都是考验。
需要特别指出的是，本书作者在这里更主要从生活史、制度史的层面讨论了法律职业与法治之间的关系（虽然在第七章和第八章也讨论了一些观念史），从整体上抛开了思想观念史。一定程度地放弃观念和思想史的进路，并不意味着作者认为观念和思想的力量在制度建构与演进中无关紧要，相反，正如作者在本书下文第五章开头部分提到的，最具有革命性和魅力的正是人们的观念和思想。以代步工具是驴还是马，是四轮马车还是四轮轿车，以是否享有空调和热水卫浴，并不足以判断人的生存状况的优劣。中世纪封建时代的居住状况普遍糟糕，主仆甚至封建主与仆从群居一室并不罕见，毫无后世意义上的空间尊严与隐私可言。但身处现代社会也并不一定强过许多，这取决我们是否具有并珍惜个人隐私及相应的权利，并予以保护。比如，现代通信电子工具在提供便利的同时，也会因政治或商业权威的存在同样导致人的自由和隐私的更大丧失。奥威尔的小说《1984》中“老大哥在盯着你”已经不是梦魇，而是现实。如果我们仍处在主子文化和奴才文化的观念中，居住在服务完善的塔楼公寓，一不小心就变成了“黑铁公寓”（借用王小波的一篇小说名）。那样的话，享受现代化生活的一切便利，并不意味着我们比100年前、200年前，甚至是2000年前、3000年前的古人的生存境遇更好。西欧文艺复兴的伟大之处并不只在于伟大的建筑、绘画、文学等有形成就，更在于新的思想与观念闪电般地刺破了阴霾低沉的中世纪天空，把人从罗马教会所圈定的卑微位置中解放了出来。我没有任何理由低估伟大的思想、观念、理论的力量。
囿于本书的研究主题与篇幅以及相应的研究方法，因而，我只能有所取舍。而且，我认为，社会现实和生活现实本身可能包含了思想和观念运动的结果。讨论、争辩那些跟严峻的社会现实和生活现实相脱离的思想、观念乃至理论等主义，容易陷入经院哲学中有人讨论一根针尖站几个天使般的无意义之中。