第一章  保险概述
 【内容提要】
商法意义上的保险是指人们基于自愿原则，通过支付少量的保险费，以应付意外事故所致损失的一种风险预防和补救机制。关于保险的性质，存在损失说、非损失说和二元说三种学说。保险不同于储蓄、救济、赌博和保证。保险应具备三个要素：特定的危险、多数人的互助共济、对危险事故所致损失进行补偿。在现代社会，保险具有经济补偿、资金融通和社会管理三大基本功能。根据不同的标准，保险也有不同的分类，比较常见的分类有：财产保险和人身保险；社会保险与商业保险；强制保险与自愿保险等。
 【重点问题】
?	保险与类似概念的区别
?	保险的构成要素
?	保险的常见分类
第一节  保险的定义
一、保险的概念
保险（insurance）一词，源自于14世纪意大利的商业用语，本义为一种商业上的风险损失分散制度或行为，后随着保险制度的不断演进，逐步成为一个专有名词，并为各国所采用。
关于保险的概念，各国学界并无统一的界定。美国学者格林（Mark R. Green）和特里许曼（James S. Trieshmen）在其合著的《危险与保险》（1981年版）中指出：“保险可以从两个主要含义上来阐述，一是作为解决补偿职能的社会经济制度来考虑；二是作为当事人双方之间拟定的合法补偿合同。定义不能片面强调上述两个含义中的一个。”此说法不无道理。根据《现代汉语词典》的解释，保险是指“集中分散的社会资金，补偿因自然灾害、意外事故或人身伤亡而造成的损失的方法。” 根据《元照英美法词典》的解释，保险，是指“双方约定，一方即被保险人（insured）给予另一方即保险人（insurer）一定的补偿或对价（保险费），而由保险人承诺赔偿被保险人将来可能遭受的某种损失的一种契约关系。” 
一般而言，对保险的定义有广义和狭义两种方式。广义上的保险是指为了偿付自然灾害和意外事故所致损失、保障社会安定、建立专门用途的后备基金的一种经济活动方式。通常包括社会保险、商业保险和互助保险。狭义上的保险，仅指商业保险，是指人们基于自愿原则，通过向专业保险组织支付少量的保险费，来应付意外事故所致损失的一种风险预防和补救措施。从法律角度讲，保险主要是一种合同或基于合同产生的权利义务关系。作为一种特殊的商事法律关系，保险关系涉及投保人、保险人、被保险人、受益人等诸多法律关系主体，具有一定的技术性色彩和相当的复杂性。商法中的保险一般是指狭义上的保险。本书下文中所称保险，除非另有特别说明，也仅指狭义上的保险（商业保险）。
二、保险与危险
危险（risk）一词，在我国保险实务上有多种含义，通常是指可能引发保险事故或保险赔付的各种风险。
根据危险本身是否可为保险人所接受，可将危险分为两类：一类是可保危险，即保险人愿意承保、保险可以消除的危险，具体包括：（1）人身上的危险，即与人的生命或身体有关的一切风险，如人的疾病、伤残、死亡等；（2）财产上的危险，即财产上发生的直接或间接的损失，如事故或天灾毁损、被盗等风险；（3）责任危险，即对他人的财产或人身造成损害而应承担法律责任的风险，如机动车第三者责任险等。另一类是不可保危险，又可分为保险人不得承保的道德危险与保险人不愿承保的纯粹危险两类。所谓道德危险（moral hazard），是指投保人、被保险人及其关系人为牟取保险合同上的利益而人为造成的危险，包括因积极行为造成的危险，如故意制造交通事故而去诈骗保险金，也包括消极行为所致危险，如在火灾等事故发生后不积极施救导致损失扩大等。道德危险是由当事人的意志而促使危险的发生或损失的扩大，故其虽名为“道德危险”，但实为“不道德危险”。也正因如此，各国保险法律均明确规定，对于道德危险所致损失，保险人不负赔偿责任。但在被保险人因履行道德上义务而致损失发生或扩大时，保险人仍应履行保险赔付责任。如某被保险人为救落水儿童而溺亡，其危险虽是自己招致，但因其所为乃道德上的义务，故保险人通常仍不得拒绝保险金给付责任。 纯粹危险，又称实质危险，是指因作为保险标的的人身或财产之自身因素所发生的危险，但保险标的的既有瑕疵与自然损耗危险除外，如机器设备的设计缺陷或折旧所致损失等。
三、有关保险性质的主要学说
关于保险的性质，各国学理及立法上并不存在统一的界定。总体来看，西方学界围绕保险的概念，主要有以下三种学说： 
1．损失说
损失说，又称损害说，侧重于从损失补偿角度解释保险的概念，认为保险是多数人分担少数人损失的一种制度。又具体分为损失赔偿说、损失分担说和风险转嫁说三种观点。
损失赔偿说认为，保险是保险人向被保险人赔偿损失的一种合同，其目的在于补偿人们的损失。此说的倡导者是英国学者马歇尔和德国学者马修斯，英国《简明不列颠百科全书》和美国危险及保险协会对保险的定义实际上也采纳了此说。
损失分担说强调多数人互助共济的事实，认为保险的本质在于分摊损失、以财务上的确定性来代替不确定性，其代表人物是德国学者瓦格纳，此说认为，“从经济意义上说，保险是把个别人由于未来特定的、偶然的、不可预测的事故在财产上所遭受的不利结果，由处于同一危险之中但未遭遇事故的多数人予以分担，以排除或减轻灾害的一种经济补偿制度”。
危险转嫁说认为，保险的实质是风险转移，即被保险人将个人危险转嫁给保险人，保险人把这种共同性质的危险大量汇集起来，并由团体成员分摊。此说的代表人物是美国学者魏莱特和休伯纳。

2．非损失说
由于损失说是从损失分担或补偿角度来解释保险，无法涵盖人身保险情形，故非损失说应运而生。非损失说又分为许多流派，如技术说、欲望满足说、所得说、经济确保说、财产共同准备说、相互金融机关说、经济后备说和预备货币说等。 其中影响较大的有三：一是技术说，代表人物是意大利学者维宛特，此说认为：保险是把可能遭受同样事故的人组织起来，结成团体、测定事故发生的概率，并按照概率进行分摊。根据概率论的科学方法算定分摊金额要有特殊技术，此特殊技术即为人身保险和财产保险的共同特征。二是欲望满足说，代表人物是意大利学者戈比和德国学者马纳斯，此说认为，保险的目的是为了满足人们的经济需要和内心欲望，即投保人支付少量的保险费是为了在保险事故发生时获得全部或部分的补偿。三是经济生活确保说，代表人物为奥地利学者胡布卡等，此说认为，保险的目的在于为可能遭受事故的损失提供经济上的保障，从而确保经济生活的安定。
3．二元说
二元说又称统一不能说，认为人身保险和财产保险具有不同的性质，前者以损失补偿为目的，后者以给付一定金额为目的，不可能对二者作出统一定义，应对二者进行分别定义。二元说又分为两派观点：一是人身保险否定说，以科恩、埃斯特等为代表，此说认为损失赔偿是保险的本质属性，人身保险并不具有或极少具有此特性，故人身保险不体现保险的性质。二是择一说，以德国法学家艾伦贝格为代表，此说认为应将人身保险与财产保险分别定义，“保险合同不是损失赔偿的合同，就是以给付一定金额为目的的合同”，二者只能择其一。
本书认为，损失说、非损失说、二元说分别从不同角度对保险的性质进行诠释，从理论上讲可谓各有其一定的合理性，但鉴于人身保险的实质是为了保障与被保险人生命或健康有关的利益的稳定，被保险人身体健康的受损或者生命的丧失也会产生当事人财产或人身利益的损失，该等损失可能是物质方面的，也可能是精神方面的。物质方面的损失固然可以通过物质的方式予以补偿，精神方面的损失也完全可以通过物质的方式实现一定的抚慰或补偿，故损失说对于人身保险也是适用的。例如，债权人基于确保债权实现之目的、为债务人投保人身险，在债务人死亡或伤残时获得的保险金即明显具有补偿性。即使是对于年金保险或人寿保险等人身保险，在被保险人生存到合同约定的年龄、期限时保险人承担给付保险金责任的情形，损失说也同样可适用，因其目的可以视作是为了预防未来收入的损失。另外，从符合约定条件或情形时给付保险金这一点上看，人身保险和财产保险并无不同，故本书认为，可用损失说来统一解释财产保险和人身保险的性质。
四、我国保险法中的保险
《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第2条规定，“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。”此一立法表述，被学界认为是采纳了“择一说”的体现。抛开学说争论，此一法定概念至少包含以下几个方面的含义：
（1）我国《保险法》所指的保险特指财产保险和人身保险。其中，财产保险以财产及其相关利益为保险标的，人身保险以人的寿命或身体为保险标的。
（2）《保险法》中的保险特指商业保险，不包括社会保险。商业保险与社会保险在法律关系构成、保险行为实施方式、保险机构性质等方面存在明显差异。社会保险是社会保障体系的一部分，是借助于国家立法、通过强制手段推行的对社会成员因老弱病残等原因导致的暂时或永久丧失劳动能力或劳动机会而给予物质帮助的一种制度，主要是指劳动保险，其所形成的主要是劳动法律关系。而商业保险则是由当事人自愿协商确定的一种商事法律关系。
（3）《保险法》中的保险是一种商事行为，保险人从事保险营业的目的是为了盈利，保险行为以保险合同的成立为基础，保险责任是一种商事合同责任，不同于一般的民事赔偿责任。
五、保险的构成要素
保险的构成要素，是指保险作为一种经济补偿制度所须具备的构成条件。学理界对此存在不同的认识，如，有学者认为， 保险必须具备以下三要素：（1）以特定的危险为对象；（2）以多数人的互助共济为基础；（3）以对危险事故所致损失进行补偿为目的。有学者认为， 保险的要素包括：（1）以特定危险为前提；（2）以团体共济为目的；（3）以商业经营为手段。也有学者认为， 保险应具备四个要素：（1）以特定危险为对象；（2）以确保经济安定、进行补偿为目的；（3）须有多数经济单位之协力；（4）须基于合理计算而公平负担保险费。另有学者从保险营业角度认为，保险的要素包括不确定的危险、社会互助和组织庞大、保险辅助人。 还有学者从保险合同的角度认为，当一个合同具有以下要素时，便被看作是保险成立：（1）有分散风险的内容；（2）风险分散到大量成员身上；（3）一方是主要从事保险业的保险人。 
本书认为，上述第一种观点最为合理，即保险应具备以下三个构成要素：一是特定的危险；二是多数人的互助共济；三是对危险事故所致损失进行补偿。
（一）特定的危险
保险存在的自然基础是危险或风险的广泛存在。保险制度的产生，源于人类应付各种灾害风险的需要。在应付风险方面，一般有两种基本选择：一是补救于事后，二是防患于未然。在现代社会中，保险作为人们进行风险管理的措施，通常是这两种选择的结合。风险或危险的存在是保险的前提，“无危险即无保险”。但是，并非任何危险都可构成保险危险。保险制度上的危险必须具备以下特征：
1．危险发生的不确定性
具体包括发生与否、发生时间、发生频率和程度（如车辆的损坏）、所导致后果等均具有不确定性。关于不确定性的判断，通常以保险关系成立时并依一般人的知识和经验所进行的判断为标准。 发生与否不确定，是指保险所承保的危险事件并不必然发生或不发生，而是处于一种或然状态。在一定时间内确定会发生或确定不会发生的事件，如年龄增长、男子怀孕等，均非保险上的危险。危险发生时间不确定，是指某些事件虽然必然发生，但其发生时间无法准确预知，如人皆有一死，但人寿命的长短及死亡时间均无法准确预测。危险发生的时间不确定，通常是指保险所承保的危险，应是未来可能发生之危险，对于已经发生之危险，通常不属于保险危险。危险所导致后果不确定，是指危险事件一旦发生，其将造成多大损失无法准确预知。
2．危险发生的非故意性
可保危险的最大特点是或然性或偶然性，非当事人的故意行为所致。保险法上，当事人为诈取保险金而故意促成或扩大的危险，称为道德危险，是由当事人的意志而促使其发生或扩大的危险，实质上是一种不道德的危险，故被排除在可保危险之外，由其引发的危险事故和损害，保险人不承担保险责任。唯一例外是被保险人在一定期限之后的自杀行为，如我国《保险法》第44条规定，“以被保险人死亡为给付保险金条件的合同，自合同成立或者合同效力恢复之日起二年内，被保险人自杀的，保险人不承担给付保险金的责任。但被保险人自杀时为无民事行为能力人的除外。保险人依照前款规定不承担给付保险金责任的，应当按照合同约定退还保险单的现金价值。”
案例1-1：赵某诉某财产保险公司案
【案情简介】
2005年4月，赵某投保了家庭财产险。赵某之女赵芳患精神分裂症久治不愈，一直在家休病假。某日，赵某外出，家中仅留赵芳一人，赵芳精神病发作不能自控纵火烧房，致使赵某新建瓦房及屋内财产全部烧毁，经济损失7万余元，赵某遂向保险公司提出索赔。保险公司内部就应否赔付存在以下三种不同意见：
（1）不应赔付。根据我国《民法通则》的规定，本案中，赵芳作为精神病人，是欠缺民事行为能力人，其父作为法定监护人应当履行监护职责，保护好其人身、财产及其他合法权益。赵某对于赵芳一人在家时的行为应有足够预见，故其行为是故意行为，保险公司应拒赔。
（2）应部分赔付。赵某将女儿一人留在家中，并不能预见其会纵火烧房，赵某的行为属于过失行为。保险公司可以赔付，但根据被保险人应履行保护财产安全义务之精神，保险公司可只赔付一部分损失。
（3）应全赔。火灾保险属于保险责任。《家庭财产保险条款》虽规定“被保险人家庭成员的故意行为”为除外责任，但本案中纵火者发病期间属无民事行为能力人，其行为谈不上故意。被保险人赵某对于在未采取任何预防措施情形下留赵芳一人在家虽然存在过失，但也显非故意，故本案情形不属除外责任。
【案件解析】
本案是一起被保险人未尽监护职责，致使患精神病的家庭成员纵火焚房引起的保险责任案例。本案的核心法律问题是被保险人的过失所致事故是否属保险事故。
基于保险危险的普遍性、复杂性与保险公司的商业性、营利性之间的冲突，保险公司通常将危险分为可保危险与不可保危险。可保危险指投保人可以转嫁和保险公司可以接受承保的危险。可保危险必须是偶然的和不可预知的事件。如果事故的发生是当事人故意行为或保险标的自然消耗所致，则不属可保危险。本案中，赵某将患有精神病的女儿单独留在家中时，应该预见到可能产生一些不良后果，但赵某因疏忽而未想到。因此，赵某对保险事故的发生是存在过失的，但投保人或被保险人的过失属于可保危险范围。另外，根据我国《保险法》及其相关规定，被保险人的过失导致保险标的受损并非保险公司的免责事由，保险公司仅在被保险人的故意或放任行为导致保险事故时才免于承担赔偿责任。因此，本案中，保险公司对赵某的家庭财产损失应予以足额赔付。
案例1-2：北京六建公司诉A保险公司财产保险合同纠纷案
【案情简介】
2004年3月，A保险公司承保了北京六建公司承建的某高速公路建筑工程一切险及第三者责任险，保险期限10个月。2004年9月4日凌晨，在没有任何征兆的情况下，约500米的施工路段突然发生大面积山体滑坡，工程毁损严重，并导致工程路基左侧约100米处的两幢民房被坍塌落石击中，房屋被部分砸塌，屋内财产俱毁，居民1死2伤。事故发生后，由于存在巨石再次滑坍的可能，为排除隐患，被保险人用炸药破解巨石过程中，飞起的碎石又使附近多户居民的财产受损。
保险公司理赔人员经现场查勘认为，事故的主要原因是出险段工程地质条件较差，土壤松散，粘结力过低，纯因自然因素造成的意外事故，属于保险单责任范围。保险公司应赔付23.7万元。建筑工程一切险的赔付范围包括：（1）清理滑坡坍塌工程的费用；（2）修复滑坍损毁截水沟的费用等。为排除再次滑坡隐患、放炮破解巨石过程中，飞起的碎石所致附近多户居民财产受损，是与工程直接相关的意外事故造成的第三者财产损失，属于第三者责任险的赔偿范围。另外，山体滑坡导致民房及室内财产的毁损和居民人身伤亡，因是自然灾害造成的损失，根据保险单条款规定，不属于第三者责任险理赔范围，保险公司不承担赔付责任。
【案件解析】
本案的争议焦点为：山体滑坡所导致民房及室内财产和居民人身伤亡之损失是否属于保险范围。由于建筑工程一切险的保险范围是自然灾害和意外事故所致保险标的的损失，以及因保险标的损失所产生的有关费用，本案中因山体滑坡所致民房及室内财产和居民人身伤亡损失非建筑工程一切险的保险范围。同时，第三者责任险的保险范围是与承保工程直接相关的意外事故所致损失，不包括自然灾害引起的损失，因山体滑坡所致民房受损等损失也不属于第三者责任险的保险范围。故，本案中，保险公司无须对该等损失承担赔付责任。换言之，建筑工程施工工地范围内发生的第三者损失可能有多种原因，不能简单地认为只要是在工地范围内发生的第三者损失就属于保险公司赔偿范围，仅仅在第三者损失是由意外事故导致，且该事故与工程直接相关时，才能确定相关损失属于第三者责任险的保障范围。
（二）多数人的互助共济
保险是建立在“我为人人，人人为我”（one for all, all for one）这一互助共济基础上的，其基本原理是集合危险、分散损失，实现互助共济。因此，保险的经营模式都是通过集合多数人的资金，用以补偿少数人的损失。也只有多数人的参与，才可能积聚起足够的资金，确保少数人在遭受意外损失时可得到及时、充分的补偿，确保个体的危险和损失能够合理分摊到多数人身上，将危险及其损失限制在可控的范围内。互助共济既是保险的基础，同时也是保险的最终目的，其他如分摊或补偿损失、保险费的计算、保险人的参与等，均是互助共济的实现途径和应有之义。
保险的互助共济主要有两种方式：一是多数人的直接性相互保险（mutual insurance），具体是指由可能遭受特定危险的多数人，为分摊风险而结成的互保团体；二是多数人间通过保险人的间接集合互助，是指由保险人作为保险经营的主体，由可能遭受特定危险的个体以事先向保险人缴纳一定金额的保险费（premium），并由保险人在保险事故发生后负担补偿损失或给付保险金责任的保险方式。在后一种情形下，参加保险的不同的个体之间通常并无直接联系，而是通过保险人这一中介实现了互助共济的目的。在相互保险情形下，各国法律一般对于参加相互保险的人数有最低限制。如日本的《保险业法》第24条规定，相互保险公司的社员，必须在100人以上。美国纽约州的《保险法》第196条规定，相互保险公司的社员不得少于1 000人。我国台湾地区的“保险法”第162条规定，财产保险合作社的预定社员人数不得少于300人，人身保险合作社之预定社员人数不得少于500人。
保险之多数人互助共济目标的实现，必须依赖于保险费率的合理确定。对于互助共济的多数人而言，他们面临的风险是不同的，他们所应缴纳的保险费也应不同，否则，其互助共济的关系就很难维系。故，保险要得以维系，一要确保投保人有负担保险费的能力并易于缴付保险费，二要确保保险人的保险费收入与损失赔付总额大体相当，以保证其赔付能力。这就要求必须根据概率论的科学方法，计算出各种保险的保险费率。
案例1-3：B糖业公司诉A保险公司家庭财产综合保险合同纠纷案
【案情简介】
2006年8月1日，A保险公司与B糖业公司签订了一份保险合同。约定：   （1）A保险公司为B糖业公司的100名职工分别办理家庭财产综合保险，保险期限1年；（2）糖业公司以保险储金形式支付保险费；（3）保险公司以固定的赔付率对糖业公司承担责任，并在糖业公司向其交足保险储金时，保险公司先行给付糖业公司一定赔付率的赔款，合同期满时，保险公司将保险储金及剩余赔付率的款项一并返还糖业公司。
合同签订后，糖业公司按约定向保险公司办理了100名职工家庭财产综合保险投保手续，保险公司向糖业公司签发了保险单，其具体内容为：投保人为糖业公司，被保险人总数100人，每人保险费2 000元，保险费以保险储金形式一次交付20万元，保险期限为1年。与此同时，保险公司以固定的赔付率对糖业公司承担责任，该固定赔付率按所交保险储金的20%确定，即保险赔款总计为4万元；保险合同签订时，糖业公司按约定获得保险公司支付的先行赔付款5 000元。
合同期满后，糖业公司要求将保险储金及剩余赔付率的款项一并退还给自己，而保险公司认为这不是保险，仅仅同意返还保险储金减去已支付的赔款的差额部分，双方协商未果。糖业公司诉至法院，要求保险公司退还20万元保险储金并支付3.5万元剩余赔付款。
【法院判决与理由】
一审法院审理后认为：A、B两公司间确立的不是保险合同关系，而属于借贷关系，该借贷关系的核心内容是：糖业公司支付给保险公司一笔资金，合同期满时，保险公司返还本金和约定的利息（即按固定赔付率支付的赔款）。理由有二：第一，双方保险合同中约定的保险事故不符合法律的规定。根据我国《保险法》第2条的规定，保险是以可能而不确定事故或危险的发生为前提的，保险合同有效期内，若无保险事故发生，保险人不负有任何给付责任。本案中，双方在签署合同时即明确了保险人赔偿或给付的具体数额，保险合同的后果是确定的，这与《保险法》的规定明显相背。第二，投保人糖业公司对其职工的财产不具有保险利益。
根据最高人民法院《关于经济合同的名称和内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》（法复[1996]16号）的规定，“当事人签订的经济合同虽有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容来确定合同的性质。”
法院遂判决认定本案中保险公司与糖业公司之间的行为属借贷行为，该借贷行为违反了国家有关金融管理的法规，双方间的合同应确认为无效，约定的利息（即“保险赔款”）应予以收缴。最后判决A保险公司将B糖业公司支付的20万元减去先行支付的5 000元，即19.5万元返还给糖业公司。双方均未上诉，一审判决生效。
案例1-4：牙医预付保健服务公司诉美国犹他州保险委员会案
【案情简介】 
本案中，牙医预付保健服务公司（以下简称服务公司）的健康服务方案主要由下列内容组成：（1）服务公司首先与许多雇主签订合同，由这些雇主每月向服务公司支付一定的费用，从而保证在这些雇主的雇员需要之时，可以享受特定的牙齿保健服务；（2）服务公司与牙医签订合同，由后者提供这些特定的牙齿保健服务，但是不管其提供了多少服务，服务公司将每月向牙医支付固定的费用；  （3）此计划的参与者只能享受该组织指定的牙医所提供的牙齿保健服务；（4）服务公司要求牙医协会提供一份由第三方出具的履约保证书，以保证牙医在约定的年度履行约定的服务；（5）此计划不提供意外事件的看护、住院病人的医疗和身体看护，也不提供规定区域之外的或门诊的医疗服务。
对于这一方案，美国犹他州的保险委员会认为，该方案已侵入了犹他州法典注释所定义的保险范围（根据犹他州法典的规定，所谓保险合同是指根据此合同，某人将基于可确定的风险几率向另外的人赔偿、支付或给予特定的或可探明的金钱或利益）。所以该方案构成了保险活动，该服务公司属于应受到保险监管的健康维持组织。遂决定禁止该公司开展此项应经特殊许可的业务。
服务公司提起了诉讼。盐湖城的地区法院支持了保险委员会的调查结果，认为服务公司要求牙医协会出具履约保证书，说明该组织在这个方案中承担了风险，因此驳回了服务公司的诉讼请求。服务公司继续提起上诉。在上诉中，上诉法院发现，根据保险的定义，保险合同所涉及的风险，就保险公司而言，是指那些支付了保险费的人都可能碰到的风险，当合同所指称的意外事件发生时，保险公司就应承担因此而导致的费用。很显然，在上述的牙齿保健服务方案中，存在着一定的风险，即方案的参与者可能会需要牙齿护理，而且这种风险可能波及所有的方案参与者。但是牙齿保健服务方案并不是一种保险。因为上诉法院发现了更为关键的一点，即在该方案中，风险不是由服务公司承担的。即无论方案的参与者是否需要保健服务，服务公司支付给牙医的费用都是一样的，在参与者不需要保健服务时，对服务公司而言，并不比参与者需要保健服务时更省钱。由于服务公司并没有承担任何风险，因而，上诉法院认定，该方案所涉及的合同不是一种保险合同。
【案件解析】
本案焦点在于：牙医预付保健方案是否属于保险？
保险合同是一种损失赔偿合同，在未来不可预见的事件中，一方当事人必须存在损失的危险，并且可由另一方通过具有合同安排来承担该危险。在保险合同中，危险和危险责任的转移是两个基本因素。如果不存在危险，或者存在危险、但该危险未转移给另一方，则就不存在保险。
本案中，根据美国犹他州法典规定，保险是一种合同，根据此合同，某人将基于可确定的风险几率向另外的人赔偿、支付或给予特定的或可探明的金钱或利益。根据这一规定，保险的成立需要具备以下要素：风险、风险的转移和风险的承担。本案中，虽然同时存在这三者，但承担风险的是订立牙齿保健服务合同的第三方，而根据服务公司与牙医之间的合同约定，服务公司除了向获得经营许可证的牙医支付约定的费用以外，没有承担任何风险，服务公司向牙医支付的约定费用也不构成风险。如果牙医不能提供约定的服务，向服务公司出具履约保证书的第三方必须承担担保义务。故未承担风险的服务公司所提供的牙医保健方案并非保险产品，不应受到保险法规的调控。
（三）对危险事故所致损失进行补偿
保险当事人之间实质上是一种合同关系，即投保人按照约定缴付保险费，保险人在约定的保险事故发生后承担保险金给付责任。保险人的保险责任是一种合同责任，即在约定条件下承担的金钱赔付或给付责任。在财产保险中，保险人的保险责任以保险标的因保险事故所致损失为限，是一种对事故损失进行补偿的责任。在人身保险中，人的生命或身体虽然无价，但因人的生命、身体遭遇保险事故（如疾病、伤残、死亡等）所带来的直接经济损失或精神损害，在法律上却是可以计算的。因此，人身保险的保险责任，不论是定额给付方式，还是健康或伤害保险中的医疗费用赔付，均可以看做是用经济补偿方式弥补人身保险事故所致损害的一种机制。
六、保险与近似概念的比较
与保险类似的行为，主要包括两种情形：一是实质上为保险，但未使用“保险”或“保险合同”之外观的行为；二是使用了保险称谓或外观上类似保险，但实质上并非保险的行为。对于前者，因多涉嫌违背国家对保险从业行为的特许或限制性规定，通常为法律所禁止；对于后者，包括储蓄、慈善、自保、赌博、保证等，则应分别遵循相关法律之规定。
（一）保险与储蓄（saving）
储蓄是存款人把资金交给银行等金融机构储存，并按约定收取本息的行为。储蓄与保险在功能方面具有一些类似之处，如都是一种资金运用方式，都具有获取日后经济保障的功能，但二者的区别也是很明显的：
（1）目的不同。保险的目的一般是单一的，即为了应付未来的或然性危险，以较小的支出获取较大的经济保障。而储蓄的目的则可以很广泛，既可以用于未来补偿意外事故之损失，也可以用于其他任何目的，如教育、婚嫁、医疗、养老等消费。
（2）实施方式不同。储蓄完全是个人性行为，可以单独地、个别地进行，无须考虑其他人的利益，资金的存取也是完全自由的；而保险是多数人的互助共济行为，只有依靠多数人的合作共济才能实现，投保人交付保险费后一般不能取回，并且仅在保险事故发生后才享有获取保险金给付利益的权利。
（3）给付与反给付的条件不同。在给付与反给付的关系上，储蓄双方是个别的均等关系，可利用金额以存款的多少为限。而保险关系中只存在综合的均等关系，不存在个别的均等关系，就单个保险合同而言，保险费与保险金之间往往是不对等的。
（二）保险与救济（慈善）（charity）
救济是指个人、社会团体或政府对遭受灾害事故的社会成员提供物质帮助和补偿的行为。现代各国的慈善事业实质上就是一种救济。在现代社会，保险和救济都是人类抵御意外灾害事故所致损失时所采取的补救办法，二者都是社会保障体系的必要组成部分。但二者也存在明显的不同：
（1）保险是一种有偿行为，投保人和保险人之间存在对价交易，投保人必须缴纳一定的保险费，才可能在遭受保险事故时获得保险补偿；救济则是一种无偿行为，被救济者不需要承担费用，被救济者和救济者之间也不存在交换关系。
（2）保险是一种合同行为，投保人与保险人双方必须严格按合同约定履行自己的义务，否则要承担违约责任。而救济是一种单方行为，救济方的行为更多地取决于其自主意愿，救济的数量和形式由救济方自由决定，可以是实务救济，也可是现金救济，而保险通常是以金钱给付的形式出现。
（3）对象的确定性不同。保险的对象都是特定的，其损失补偿只能向参加保险的人提供。而救济的对象具有不确定性，救济者可以对国内外的任何受灾单位或个人实施救济。
（三）保险与自保（selfinsurance）
自保，即自我保险，是指为节省投保费用、由本单位自留准备金，以备将来遭受意外事故时进行损失自我补偿的一种自担风险行为。尽管有部分学者，如华格纳、戈比等认为自保也是保险，但从合同的视角看，自保非保险，因保险是一种被保险人将风险转移给保险人的合同，存在双方当事人，而自保不存在独立于被保险人的保险人。二者事实上也存在较大的区别：
（1）危险是否转移不同。自保的特点是由本单位自己保留风险，而非转移或分散危险；保险则是以多数人的互助共济为基础，危险一般转移归保险人承担。
（2）用以补偿损失资金的来源及归属不同。对于自保，若发生了危险事故，就需要从自留资金中拿出一部分来弥补损失，否则，就不需动用自留资金，该资金仍归本单位所有。而保险的投保人交付保险费后，该保险费就归保险人所有，除非发生了保险事故，投保人不能从保险人处收回保险费。
（3）损失补偿程度不同。自保的损失补偿额度取决于自留后备资金的充足程度，而保险情形下，只要发生保险事故，保险人就应当按合同约定足额补偿相关损失。
（四）保险与赌博（gambling）
保险与赌博都是射幸（aleatory）行为， 相关利益的获得都具有偶然性，在给付与反给付之间也都不需要建立个别的均等关系。但二者具有本质上的差异：
（1）社会作用不同。保险中的危险是客观存在并可能发生的，保险具有分散危险和损失，变不确定（意外损失）为确定（损失补偿）之作用，故有助于促进社会经济生活之安定，对社会发展具有积极作用。而赌博正相反，赌博中的危险则是由赌博行为本身引发的风险，若不参与就无风险可言。赌博的结果是变确定（原有赌本）为不确定（或输或赢），实质上是制造风险，故其消极作用明显。
（2）对象不同。保险要求投保人对保险对象具有保险利益，不允许为与自己无任何关系的财产或人身投保；而赌博的对象则不受限制，可以是任何随机事件，如政治选举、体育比赛、某个人的生死等，都可能成为赌博对象，因此，赌博更有可能引发道德风险。
也正因存在上述不同，除极个别国家或地区外，绝大多数国家或地区的法律都明确禁止赌博行为，而保险在任何国家或地区都是合法的。
（五）保险与保证（warranty）
保证，是指由第三人作为保证人为债务人履行债务提供担保，当债务人不履行债务时，由保证人承担履行或赔偿责任的担保方式。保证和保险都是一种合同关系，并都具有对未来偶然事件所致损失进行补偿之效用，但二者仍存在较大区别：
（1）是否存在对待给付关系不同。保险是一种双务有偿合同，保险人给付保险金和投保人缴纳保险费之间存在着对待给付关系；而保证人承担保证责任并不必然以有偿为条件，并通常不存在对待给付关系。
（2）独立性不同。保证是一种从合同，其成立和生效须以主合同的成立和生效为前提；而保险是一种不依赖其他合同存在的独立合同，部分保险的成立并非基于当事人的自愿，而具有强制性，如机动车第三者责任保险等。
（3）有无追偿权不同。保证人代偿债务是为他人履行义务，故享有先诉抗辩权、追偿权和代位权；而保险人给付保险金是履行自己的义务，除非财产保险中保险事故的发生是第三者责任所致，保险人赔偿后无追偿权和代位权。
案例1-5：某汽车公司诉上海某保险公司分期付款购车保险
合同纠纷案
【案情简介】 
2007年3月12日，某汽车公司与上海某保险公司签订了《分期付款购车保险协议》，约定由汽车公司向保险公司投保分期付款购车保险，当购车人在还款期内未约定还款时，保险公司负责偿还该到期部分的欠款。协议还约定，汽车公司一方由其上海分公司具体执行本协议。协议签订后，保险公司应汽车公司上海分公司的要求签发了30份保险单，后因汽车公司上海分公司严重违约，保险公司于2008年5月17日向上海某法院分别起诉该汽车公司与其下属上海分公司，请求法院判令被告承担违约责任，解除分期付款购车保险合同。
汽车公司与其下属上海分公司向法院提出管辖权异议，认为双方所签订的《分期付款购车保险协议》是保证保险合同，属担保的范畴。该协议属于《分期付款购车合同》的从合同，其管辖应从属于主合同的约定。汽车公司上海分公司是一个不具备法人资格的分支机构，不具备诉讼主体资格。另外，该汽车公司以购车人和保险公司为被告已向有管辖权的法院提起诉讼。本案由该公司所在地法院受理在先，上海市的法院不应重复受理。保险公司则认为：本案当事人签订的《分期付款购车保险协议》是信用保险合同，不是保证合同。保险与买卖分属不同的法律关系，保险合同与汽车买卖合同不具有主从关系，管辖权问题应依据法律的规定和当事人的约定来分别确定。汽车公司上海分公司是投保人，拥有营业执照，可以作为本案被告，上海市是本案保险合同纠纷诉讼管辖地。汽车公司所在地法院受理的汽车买卖合同之诉与本案保险合同之诉分属不同的诉讼，各自独立，本案审理不受该案影响。
【法院判决与理由】
一审法院审理后认为：（1）从保险公司与汽车公司签订的《分期付款购车保险协议》的内容看，保险公司承担贷款购车人不按规定期限还款的信用风险，该合同在形式、内容及法律性质上均与保证合同存在明显区别，故应属信用保险合同，而非保证合同。（2）本案中，汽车买卖合同中确定的权利义务关系虽然是保险公司确定承保条件的基础，但两个合同在实体与程序方面均具有法律上的独立性，保险合同非保证合同，故其与汽车买卖合同之间也不存在主从关系。（3）因保险合同与汽车买卖合同之间不存在主从关系，故汽车买卖合同中有关管辖权的约定对保险合同引发诉讼时的管辖权问题并无约束力。汽车公司上海分公司是汽车公司依法设立并领取营业执照的分支机构，并在投保单上签章，其依法可以作为民事诉讼主体参加诉讼。根据我国《民事诉讼法》第26条的规定，汽车公司上海分公司所在地法院对本案具有管辖权。于是裁定驳回汽车公司上海分公司和汽车公司提出的管辖权异议。汽车公司对裁定不服，提起上诉。二审法院经审理认为，上诉缺乏法律和事实依据，裁定驳回上诉，维持原裁定。
 
第二节  保险的沿革、功能与分类
一、保险的沿革
尽管保险是商品经济发展到一定阶段的产物，但其雏形在人类社会早期就已产生。如公元前1894年古巴比伦的《汉穆拉比法典》中即规定有类似于现代财产保险的商队对被劫持货物的补偿制度。 公元前916年的《罗德海商法》中则有关于“为了全体利益，减轻船只载重而抛弃船上货物入海的，其损失由全体受益方分担”的明确规定，该规定是后来海商法上共同海损制度的滥觞，亦是海上保险形成的基础。公元前1世纪古罗马的“格雷吉亚” 组织则类似于后来的人身保险。学者们一般认为， 现代保险制度源于中世纪意大利的海上冒险借贷，后者逐步发展为海上保险制度。16世纪，海上保险由意大利传入英国并获得迅速发展。后来，保险的内容逐步由海上保险扩及于火灾（陆上）保险以及人寿保险。其中，1666年9月英国伦敦的特大房屋火灾推动了火灾保险的大规模发展，火灾保险的承包对象从建筑物等不动产扩张到货物、设备等动产，承包的危险范围也由单一的火灾责任扩及到风暴、地震、暴雨、偷窃等其他危险。1762年成立的英国公平人寿保险公司，首次将人的死亡统计运用到人寿保险的费率计算上，标志着现代人寿保险制度的形成。进入19世纪之后，随着英法德美等国工业革命的完成，大机器生产的盛行，以责任保险为核心的现代保险业开始迅速发展。其后，经济的发展、保险技术的提高、保险需求的增长以及保险观念的普及，使得保险保障的范围不断扩大，责任保险、保证保险、人寿保险等发展迅猛，保险运营机制日益完善，保险业日益演变为国民经济和社会发展中的重要组成部分。
二、保险的功能
在现代社会，保险具有经济补偿、资金融通和社会管理三项基本功能，具体而言：
第一，经济补偿。补偿不确定风险所可能导致的损失，是保险最原始和最基本的功能。在保险业发展初期，作为一种简单的风险集合和分摊机制，经济补偿通常被认为是保险的唯一功能。在现代社会，保险的经济补偿，既包括对被保险人因自然灾害和意外事故所遭受经济损失的补偿及对被保险人在保险期间因人身伤亡或生存到保险期满给付保险金义务的履行，也包括对被保险人依法应负的民事赔偿责任、商业信用和银行信用的履约责任的承担等。
第二，资金融通。现代数理知识和精算技术的广泛运用，使得保险业处理大量同质风险、积聚大规模保险资金成为可能。而保险金的给付和补偿所具有的时差性，以及保险资金所固有的投资冲动，又使得保险业在经济补偿功能之外衍生出资金融通的功能。如在现代各国，保险资金通常是资本市场的重要投资力量，保险市场与资本市场是高度关联和联动的市场，保险业与银行、证券、信托等行业日益呈现出混业经营方向，这些都是保险资金融通功能和金融属性的集中体现。
第三，社会管理。在现代社会，保险业所提供的已不仅仅是一种产品服务，而是一种维系社会安全稳定和经济持续发展的有效制度安排。作为社会化分工的一个产物，保险业在实现自我发展的同时也在客观上履行着重要的社会管理功能。 如现代各国广泛运用商业保险机制来应对人口老龄化发展趋势、调节个体在不同时期的收入以确保其稳定生活的实现，以及补充社会保险机制不足、完善社会保障体系等，都是保险社会管理功能的重要体现。
当然，现代保险所具有的经济补偿、资金融通和社会管理三项功能在本质上是一个有机整体。经济补偿是保险最基本的功能，也是保险区别于其他行业的根本特征；资金融通功能作为在经济补偿功能基础上发展起来的一种新兴功能，同时也是保险实现社会管理功能的重要手段；而社会管理功能的实现则需要以经济补偿和资金融通功能的正常发挥为基础和前提。 
三、保险的分类
保险的种类，从最初源于海上贸易的水险和非水险两种类型，发展到现代，据不完全统计，已有数百种之多。对保险进行理论上的划分，有助于人们更好地了解保险行为的特点并探讨其各自的规律。根据不同的标准，保险有不同的分类。比较常见的分类有以下几种：
（一）财产保险和人身保险
财产保险和人身保险是保险最基本的分类，其分类标准是保险标的的不同。其中，财产保险是指以财产以及同财产有关的利益为保险标的的保险。财产保险的险种主要有：财产损失保险、责任保险、保证保险、信用保险、海上保险等。人身保险，是指以人的生命、身体或健康为保险标的的保险。人身保险的险种主要有：人寿保险、伤害保险、健康保险、年金保险等。
（二）商业保险和社会保险
根据保险营业性质的不同，保险可分为商业保险和社会保险。商业保险，是指具有营利性质，基于当事人各方利益和自愿的保险。商业保险是各国保险业的主要组成部分。社会保险，是指由国家以法律规定强制推行，通常作为社会福利保障政策和制度组成部分的保险。社会保险的目的在于完善社会福利制度，不以营利为目的，其保险费通常由雇员和雇主共同承担，或者由政府财政给予补助。社会保险的险种主要有：失业保险、医疗保险、养老保险、生育保险、工伤保险等。
（三）强制保险和自愿保险
根据保险责任效力发生依据的不同，可分为强制保险与自愿保险。自愿保险是指投保人和保险人基于自愿、平等互利原则，协商一致订立的保险合同。强制保险，又称法定保险，是指依据国家法律规定发生效力或必须投保的保险，如交强险等。
（四）原保险和再保险
根据承担责任次序的不同，可分为原保险与再保险。原保险是相对于再保险而言的一种保险，是指投保人和保险人之间订立的、作为再保险标的的保险。再保险，又称分保险，是指保险人以其承担的保险责任的一部分或全部为保险标的，向其他保险人转保而订立的保险合同。
（五）基本险和附加险
根据险种之间的相互关系，可分为基本险和附加险。基本险是附加险的对称，是指保险人与投保人必须通过签订独立的合同予以承保的保险险种。基本险是保险营业中的基础性险种，其所约定的承保危险，可以是一切险，也可以是特定危险。商业保险的主要险种多为基本险，基本险通常需要保险监管机构的批准。附加险是为提高保险的保障程度、扩大保险人的责任范围，由保险合同双方约定增加承保的特定危险。附加险分为两种：一种只能在基本险基础上附加承保的险种，如海上货物运输保险中的战争险和罢工险等；一种既可以作为独立险种承保、又可以作为基本保险附加险的险种，如财产保险中的盗窃险、人身保险中的住院险等。
（六）单保险和复保险
根据承保同一保险的保险人的人数，可分为单保险和复保险。单保险，是指投保人对于同一保险标的，同一保险利益、同一保险事故，与一个保险人订立保险合同的行为。复保险，又称重复保险，是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故与数个保险人分别订立数个保险合同的行为。
（七）其他分类
如根据保险承保的事故的不同，可分为火灾保险、盗窃保险、陆空保险、海上保险、健康保险、伤害保险、人寿保险等；根据保险营业是否以营利为目的，可分为相互保险与营利保险；根据投保人是否直接享有保险合同下的利益，可分为为自己利益的保险和为他人利益的保险等。