第一章  保险与保险法
第一节  保险概述
一、保险的定义
保险（insurance）一词，源自于14世纪意大利的商业用语，本意为一种商业上的风险损失分散制度或行为，后随着保险制度的不断演进，逐步成为一个专有名词，并为各国所采用。
关于保险的定义，各国学者历来众说纷纭，至今仍无统一的意见。美国学者格林（Mark R. Green）和特里许曼（James S. Trieshmen）在其合著的《危险与保险》（1981）中指出：“保险可以从两个主要含义上来阐述，一是作为解决补偿职能的社会经济制度来考虑，二是作为当事人双方之间拟定的合法补偿合同。定义不能片面强调上述两个含义中的一个。”此说法不无道理。根据《现代汉语词典》的解释，保险是指“集中分散的社会资金，补偿因自然灾害、意外事故或人身伤亡而造成的损失的方法。” 根据《元照英美法词典》的解释，保险（insurance）是指“双方约定，一方即被保险人（the insured）给予另一方即保险人（insurer）一定的补偿或对价（保险费），而由保险人承诺赔偿被保险人将来可能遭受的某种损失的一种契约关系。” 
一般而言，对保险的定义有广义和狭义两种方式。广义上的保险是指为了偿付自然灾害和意外事故所致损失，保障社会安定、建立专门用途的后备基金的一种经济活动方式，通常包括社会保险、商业保险和互助保险。狭义上的保险，仅指商业保险，是指人们基于自愿原则，通过支付少量的保险费，以应付意外事故所致损失的一种风险预防和补救措施。商法中的保险一般是指狭义上的保险。从法律角度讲，保险主要是一种合同或基于合同产生的权利义务关系。作为一种特殊的商事法律关系，保险关系涉及投保人、保险人、被保险人、受益人等诸多法律关系主体，具有一定的技术性色彩和相当的复杂性。
（一）有关保险性质的主要学说
关于保险的性质，各国学理界及立法上并不存在统一的界定。总体来看，西方学界围绕保险的概念，主要有以下三种学说。 
1．损失说
损失说，又称损害说，侧重于从损失补偿角度解释保险的概念，认为保险是多数人分担少数人损失的一种制度。又具体分为损失赔偿说、损失分担说和风险转嫁说三种观点。其中：损失赔偿说认为，保险是保险人向被保险人赔偿损失的一种合同，其目的在于补偿人们的损失。此说的倡导者是英国学者马歇尔和德国学者马修斯，英国《简明不列颠百科全书》和美国危险及保险协会对保险的定义实际上也采纳了此说。
损失分担说强调多数人互助共济的事实，认为保险的本质在于分摊损失、以财务上的确定性来代替不确定性，其代表人物是德国学者瓦格纳，他认为“从经济意义上说，保险是把个别人由于未来特定的、偶然的、不可预测的事故在财产上所遭受的不利结果，由处于同一危险之中但未遭遇事故的多数人予以分担，以排除或减轻灾害的一种经济补偿制度。”
危险转嫁说认为，保险的实质是风险转移，即被保险人将个人危险转嫁给保险人，保险人把这种共同性质的危险大量汇集起来，并由团体成员分摊。此说的代表人物是美国学者魏莱特和休伯纳。
2．非损失说
由于损失说从损失分担或补偿角度来解释保险，无法涵盖人身保险情形，故非损失说应运而生。非损失说又分为许多流派，如技术说、欲望满足说、所得说、经济确保说、财产共同准备说、相互金融机关说、经济后备说和预备货币说等。 其中影响较大的有三个：一是技术说，代表人物是意大利学者维宛特，此说认为，保险是把可能遭受同样事故的人组织起来，结成团体、测定事故发生的概率，并按照概率进行分摊。根据概率论的科学方法算定分摊金额要有特殊技术，此特殊技术即为人身保险和财产保险的共同特征。二是欲望满足说，代表人物是意大利学者戈比和德国学者马纳斯，此说认为，保险的目的是为了满足人们的经济需要和心理欲望，即投保人支付少量的保险费是为了在保险事故发生时获得全部或部分的补偿。三是经济生活确保说，代表人物为奥地利学者胡布卡等。此说认为，保险的目的在于为可能遭受事故的损失提供经济上的保障，从而确保经济生活的安定。
3．二元说
二元说又称统一不能说，它认为人身保险和财产保险具有不同的性质，前者以损失补偿为目的，后者以给付一定金额为目的，不可能对二者做出统一定义，应对二者进行分别定义。二元说又分为两派观点：一是人身保险否定说，以科恩、埃斯特等为代表，这一派认为损失赔偿是保险的本质属性，人身保险并不具有或极少具有此特性，故人身保险不体现保险的性质；二是择一说，以德国法学家艾伦贝格为代表，他们认为应将人身保险与财产保险分别定义，“保险合同不是损失赔偿的合同，就是以给付一定金额为目的的合同”，二者只能择其一。
本书认为，损失说、非损失说、二元说分别从不同角度对保险的性质进行诠释，从理论上讲可谓各有其一定的合理性，但鉴于人身保险的实质是为了保障与被保险人生命或健康有关的利益的稳定，被保险人身体健康的受损或者生命的丧失也会产生当事人财产或人身利益的损失，这种损失可能是物质方面的，也可能是精神方面的，物质方面的损失固然可以通过物质的方式予以补偿，精神方面的损失也完全可以通过物质的方式实现一定的抚慰或补偿，故损失说对于人身保险也是适用的。例如，债权人基于确保债权实现之目的、为债务人投保人身险，在债务人死亡或伤残时获得的保险金即明显具有补偿性。即使是对于年金保险或人寿保险等人身保险，在被保险人生存到合同约定的年龄、期限时保险人承担给付保险金责任的情形，损失说也同样可适用，因其目的可以视作是为了预防未来收入的损失。另外，从符合约定条件或情形时给付保险金这一点上看，人身保险和财产保险并无不同，故本书认为，可用损失说来统一解释财产保险和人身保险的性质。
（二）我国《保险法》中的保险
我国《保险法》第二条规定：“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。”此立法表述，被学界认为是采纳了“择一说”的体现。抛开学说争论，此法定概念至少包含以下几个方面的含义：
（1）保险法所指的保险特指财产保险和人身保险。其中，财产保险以财产及其相关利益为保险标的，人身保险以人的寿命或身体为保险标的。
（2）保险法中的保险特指商业保险，不包括社会保险。商业保险与社会保险在法律关系构成、保险行为实施方式、保险机构性质等方面存在明显不同。社会保险是社会保障体系的一部分，是借助于国家立法、通过强制手段推行的对社会成员因老弱病残等原因导致的暂时或永久丧失劳动能力或劳动机会而给予物质帮助的一种制度，主要是指劳动保险，其所形成的主要是劳动法律关系。而商业保险则是由当事人自愿协商确定的一种商事法律关系。
（3）保险法中的保险是一种商事行为，保险人从事保险营业的目的是为了赢利，保险行为以保险合同的成立为基础，保险责任是一种商事合同责任，不同于一般的民事赔偿责任。
二、保险的构成要素
保险的构成要素，是指保险作为一种经济补偿制度所须具备的构成条件。学理界对此存在不同的认识。如，有学者认为，保险必须具备以下三要素 ：（1） 以特定的危险为对象；（2）以多数人的互助共济为基础；（3）以对危险事故所致损失进行补偿为目的。有学者认为， 保险的要素包括：（1）以特定危险为前提：（2）以团体共济为目的；（3）以商业经营为手段。有学者认为， 保险应具备四个要素：（1）以特定危险为对象；（2）以确保经济安定、进行补偿为目的；（3）须有多数经济单位之协力；（4）须基于合理计算而公平负担保险费。另有学者从保险营业角度认为，保险的要素包括不确定的危险、社会互助和组织庞大、保险辅助人。 还有学者从保险合同的角度认为，当一个合同具有以下要素时，便是保险：（1）风险分散；（2）在众多的成员之间；（3）通过一个主要从事保险业务的保险人来进行。 
本书认为，保险应具备以下两个构成要素：一是特定的危险；二是多数人的互助共济。
（一）特定的危险
保险存在的自然基础是危险或风险的广泛存在。保险制度的产生，源于人类应付各种灾害风险的需要。在应付风险方面，一般有两种基本选择：一是补救于事后；二是防患于未然。在现代社会中，保险作为人们进行风险管理的措施，通常是这两种选择的结合。风险或危险的存在是保险的前提，“无危险即无保险”。但是，并非任何危险都可构成保险危险。保险制度上的危险必须具备以下特征：
1．危险发生的不确定性。具体包括发生与否、发生时间、发生频率和程度（如车辆的损坏）、所导致后果等均具有不确定性。关于不确定性的判断，通常以保险关系成立时并依一般人的知识和经验所进行的判断为标准。 发生与否不确定，是指保险所承保的危险事件并不必然发生或不发生，而是处于一种或然状态。在一定时间内确定会发生或确定不会发生的事件，如年龄增长、男子怀孕等，均非保险上的危险。危险发生时间不确定，是指某些事件虽然必然发生，但其发生时间无法准确预知，如人皆有一死，但人寿命的长短及死亡时间均无法准确预测。危险发生的时间不确定，通常是指保险所承保的危险，应系未来可能发生之危险，对于已经发生之危险，通常不属于保险危险。危险所导致后果不确定，是指危险事件一旦发生，其将造成多大损失无法准确预知。
2．危险发生的非故意性。可保危险的最大特点是或然性或偶然性，非当事人的故意行为所致。保险法上，当事人为诈取保险金而故意促成或扩大的危险，称为道德危险，是由当事人的意志而促使其发生或扩大的危险，实质上是一种不道德的危险，故被排除在可保危险之外，由其引发的危险事故和损害，保险人不承担保险责任。唯一例外是被保险人在一定期限之后的自杀行为，如我国《保险法》第四十四条规定：“以被保险人死亡为给付保险金条件的合同，自合同成立或者合同效力恢复之日起2年内，被保险人自杀的，保险人不承担给付保险金的责任。但被保险人自杀时为无民事行为能力人的除外。保险人依照前款规定不承担给付保险金责任的，应当按照合同约定退还保险单的现金价值。”
案例1-1  赵某诉某财产保险公司案
【案情简介】
2005年4月，赵某投保了家庭财产险。赵某之女赵芳患精神分裂症久治不愈，一直病休在家。某日，赵某外出，仅留赵芳一人在家。赵芳精神病发作不能自控纵火烧房，致赵某新建瓦房及屋内财产全部烧毁，造成经济损失7万余元。赵某遂向保险公司提出索赔。保险公司内部就应否赔付存在以下三种不同意见：
（1）不应赔付。根据我国《民法通则》的规定，本案中赵芳作为精神病人，系欠缺民事行为能力人，其父作为法定监护人应当履行监护职责，保护好其人身、财产及其他合法权益。赵某对于赵芳一人在家时的行为应有足够预见，故其行为系故意行为，保险公司应拒赔。
（2）应部分赔付。赵某将女儿一人留在家中，并不能预见其会纵火烧房，赵某的行为属于过失行为。保险公司可以赔付，但根据被保险人应履行保护财产安全义务之精神，保险公司可只赔付一部分损失。
（3）应全赔。火灾保险属于保险责任。《家庭财产保险条款》虽规定“被保险人家庭成员的故意行为”为除外责任，但本案中纵火者发病期间属无民事行为能力人，其行为谈不上故意。被保险人赵某对于在未采取任何预防措施情形下留赵芳一人在家虽然存在过失，但也显非故意，故本案情形不属除外责任。
【案件解析】
本案是一起被保险人未尽监护职责，致使患精神病的家庭成员纵火焚房引起的保险责任案例。本案的核心法律问题是被保险人的过失所致事故是否属保险事故。
基于保险危险的普遍性、复杂性与保险公司的商业性、营利性之间的冲突，保险公司通常将危险分为可保危险与不可保危险。可保危险指投保人可以转嫁和保险公司可以接受承保的危险。可保危险必须是偶然的和不可预知的事件。如果事故的发生系当事人故意行为或保险标的自然消耗所致，则不属可保危险。本案中，赵某将患有精神病的女儿单独留在家中时，应该预见到可能产生一些不良后果，但赵某因疏忽而未想到。因此，赵某对保险事故的发生是存在过失的，但投保人或被保险人的过失属于可保危险范围。另外，根据我国《保险法》及其相关规定，被保险人的过失导致保险标的受损的非保险公司免责事由，保险公司仅在被保险人的故意或放任行为导致保险事故时才免于承担赔偿责任。因此，本案中，保险公司对赵某的家庭财产损失应予以足额赔付。
案例1-2  北京六建公司诉A保险公司财产保险合同纠纷案
【案情简介】
2004年3月，A保险公司承保了北京六建公司承建的某高速公路建筑工程一切险及第三者责任险，保险期限10个月。2004年9月4日凌晨，在没有任何征兆的情况下，约500米的施工路段突然发生大面积山体滑坡，导致工程毁损严重，并导致工程路基左侧约100米处的2幢民房被坍塌落石击中，房屋被部分砸塌，屋内财产俱毁，居民1死2伤。事故发生后，由于存在巨石再次滑坍的可能，为排除隐患，在被保险人用炸药破解巨石过程中，飞起的碎石又损坏了附近多户居民的财产。
保险公司理赔人员经现场查勘认为，事故的主要原因是出险段工程地质条件较差，土壤松散，黏结力过低，纯系自然因素造成的意外事故，属于保险单责任范围。保险公司应赔付23.7万元。其中，建筑工程一切险的赔付范围包括：（1）清理滑坡坍塌工程的费用；（2）修复滑坍损毁截水沟的费用等。为排除再次滑坡隐患、放炮破解巨石过程中，飞起的碎石所致附近多户居民财产受损，是与工程直接相关的意外事故造成的第三者财产损失，属于第三者责任险的赔偿范围。另外，山体滑坡导致民房及室内财产的毁损和居民人身伤亡，因系自然灾害造成的损失，根据保险单条款规定，不属于第三者责任险理赔范围，保险公司不承担赔付责任。
【案件解析】
本案的争议焦点为：山体滑坡所导致民房及室内财产和居民人身伤亡之损失是否属于保险范围。由于建筑工程一切险的保险范围是自然灾害和意外事故所致保险标的的损失，以及因保险标的损失所产生的有关费用，本案中因山体滑坡所致民房及室内财产和居民人身（非保险标的）伤亡损失费不是建筑工程一切险的保险范围。同时，第三者责任险的保险范围是与承保工程直接相关的意外事故所致损失，不包括自然灾害引起的损失，因山体滑坡所致民房受损等损失也不属于第三者责任险的保险范围。所以，本案中保险公司无须对该等损失承担赔付责任。换言之，建筑工程施工工地范围内发生的第三者损失可能有多种原因，不能简单地认为只要是在工地范围内发生的第三者损失就属于保险公司赔偿范围，仅仅在第三者损失是由意外事故导致，且该事故与工程直接相关时，才能确定相关损失属于第三者责任险的保障范围。
（二）多数人的互助共济
保险是建立在“我为人人，人人为我”这一互助共济基础上的，其基本原理是集合危险、分散损失，实现互助共济。因此，保险的经营模式都是通过集合多数人的资金、用以补偿少数人的损失。也只有多数人的参与，才可能积聚起足够的资金，确保少数人在遭受意外损失时可得到及时、充分的补偿，确保个体的危险和损失能够合理分摊到多数人身上，将危险及其损失限制在可控范围内。互助共济既是保险的基础，同时也是保险的最终目的，其他如分摊或补偿损失、保险费的计算、保险人的参与等，均是互助共济的实现途径和应有之义。
保险的互助共济主要有两种方式：一是多数人的直接性相互保险（mutual insurance），具体是指由可能遭受特定危险的多数人，为分摊风险而结成的互保团体；二是多数人通过保险人的间接集合互助，是指由保险人作为保险经营的主体，由可能遭受特定危险的个体以事先向保险人缴纳一定金额的保险费（premium），并由保险人在保险事故发生后负担补偿损失或给付保险金责任的保险方式。在后一种情形下，参加保险的不同个体之间通常并无直接联系，而是通过保险人这一中介实现了互助共济的目的。在相互保险情形下，各国法律一般对于参加相互保险的人数有最低限制。如日本《保险业法》第二十四条规定，相互保险公司的社员必须在100人以上。美国纽约州的《保险法》第一百九十六条规定，相互保险公司的社员不得少于1 000人。我国台湾地区的《保险法》第一百六十二条规定，财产保险合作社的预定社员人数不得少于300人，人身保险合作社的预定社员人数不得少于500人。
保险之多数人互助共济目标的实现，必须依赖于保险费率的合理确定。对于互助共济的多数人而言，他们面临的风险是不同的，他们所应缴纳的保险费也应有所不同，否则，其互助共济的关系就很难维系。所以，保险要得以维系，一要确保投保人有负担保险费的能力并易于缴付保险费，二要确保保险人的保险费收入与损失赔付总额大体相当，以保证其赔付能力。这就要求必须根据概率论的科学方法，计算出各种保险的保险费率。
案例1-3  B糖业公司诉A保险公司家庭财产综合保险合同纠纷案
【案情简介】
2006年8月1日，A保险公司与B糖业公司签订了一份保险合同。约定：（1）保险公司为糖业公司的100名职工分别办理家庭财产综合保险，保险期限1年；（2）糖业公司以保险储金形式支付保险费；（3）保险公司以固定的赔付率对糖业公司承担责任，并在糖业公司向其交足保险储金时，保险公司先行给付糖业公司一定赔付率的赔款，合同期满时，保险公司将保险储金及剩余赔付率的款项一并返还糖业公司。
合同签订后，糖业公司按约定向保险公司办理了300名职工家庭财产综合保险投保手续，保险公司向糖业公司签发了保险单，其具体内容为：投保人为糖业公司，被保险人总数100人，每人保险费2 000元，保险费以保险储金形式一次交付20万元，保险期限为一年。与此同时，保险公司以固定的赔付率对糖业公司承担责任，该固定赔付率按所交保险储金的20%确定，即保险赔款总计为4万元；保险合同签订时，糖业公司按约定获得保险公司支付的先行赔付款5 000元。
合同期满后，糖业公司要求将保险储金及剩余赔付率的款项一并退还给自己，而保险公司认为这不是保险，仅仅同意返还保险储金减去已支付的赔款的差额部分，双方协商未果。糖业公司诉至法院，要求保险公司退还20万元保险储金并支付3.5万元剩余赔付款。
【法院判决与理由】
一审法院审理后认为：A、B二公司间确立的不是保险合同关系，而属于借贷关系，该借贷关系的核心内容是糖业公司支付给保险公司一笔资金，合同期满时，保险公司返还本金和约定的利息（即按固定赔付率支付的赔款）。理由有二：第一，双方保险合同中约定的保险事故不符合法律的规定。根据我国《保险法》第二条的规定，保险是以可能而不确定事故或危险的发生为前提的，保险合同有效期内，若无保险事故发生，保险人不负有任何给付责任。本案中，双方在签署合同时即明确了保险人赔偿或给付的具体数额，保险合同的后果是确定的，这与《保险法》的规定明显相背。第二，投保人糖业公司对其职工的财产不具有保险利益。
根据最高人民法院《关于经济合同的名称和内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》（法复（1996）16号）的规定：“当事人签订的经济合同虽有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容来确定合同的性质。”
法院遂判决认定本案中保险公司与糖业公司之间的行为系借贷行为，该借贷行为违反了国家有关金融管理的法规，双方间的合同应确认为无效，约定的利息（即“保险赔款”）应予以收缴。最后判决A保险公司将B糖业公司支付的20万元减去先行支付的5 000元，即19.5万元返还给糖业公司。双方均未上诉，一审判决生效。
 
案例1-4  牙医预付保健服务公司诉美国犹他州保险委员会案
【案情简介】 
本案中，牙医预付保健服务公司（以下简称服务公司）的健康服务方案主要由下列内容组成：（1）服务公司首先与许多雇主签订合同，由这些雇主每月向服务公司支付一定的费用，从而保证在这些雇主的雇员需要之时，可以享受特定的牙齿保健服务；（2）服务公司与牙医签订合同，由后者提供这些特定的牙齿保健服务，但是不管其提供了多少服务，服务公司将每月向牙医支付固定的费用；（3）此计划的参与者只能享受该组织指定的牙医所提供的牙齿保健服务；（4）服务公司要求牙医协会提供一份由第三方出具的履约保证书，以保证牙医在约定的年度履行约定的服务；（5）此计划不提供意外事件的看护、住院病人的医疗和身体看护，也不提供规定区域之外的或门诊的医疗服务。
对于这一方案，美国犹他州的保险委员会认为，该方案已侵入了犹他州法典注释所定义的保险范围（根据犹他州法典的规定，所谓保险合同，是指根据此合同，某人将基于可确定的风险几率向另外的人赔偿、支付或给予特定的或可探明的金钱或利益）。所以该方案构成了保险活动，该服务公司属于应受到保险监管的健康维持组织，遂决定禁止该公司开展此项应经特殊许可的业务。
服务公司提起了诉讼。盐湖城的地区法院支持了保险委员会的调查结果，认为服务公司要求牙医协会出具履约保证书，说明该组织在这个计划中承担了风险，因此驳回了服务公司的诉讼请求。服务公司继续提起上诉。在上诉中，上诉法院发现，根据保险的定义，保险合同所涉及的风险，就保险公司而言，是指那些支付了保险费的人都可能碰到的风险，当合同所指称的意外事件发生时，保险公司就应承担因此而导致的费用。很显然，在上述牙齿保健服务计划中，存在着一定的风险，即计划的参与者可能会需要牙齿护理，而且这种风险可能波及所有的计划参与者。但是牙齿保健服务计划并不是一种保险。因为上诉法院发现了更为关键的一点，即在该计划中，风险不是由服务公司承担的。即无论计划的参与者是否需要保健服务，服务公司支付给牙医的费用都是一样的，在参与者不需要保健服务时，对服务公司而言，并不比参与者需要保健服务时更省钱。由于服务公司并没有承担任何风险，因而，上诉法院认定，该计划所涉及的合同不是一种保险合同。
【案件解析】
本案焦点在于：牙医预付保健方案是否属于保险。
保险合同是一种损失赔偿合同，在未来不可预见的事件中，一方当事人必须存在损失的危险，并且可由另一方通过具有合同安排来承担该危险。在保险合同中，危险和危险责任的转移是两个基本因素。如果不存在危险，或者存在危险、但该危险未转移给另一方，则就不存在保险。
本案中，根据美国犹他州法典规定，保险是一种合同，根据此合同，某人将基于可确定的风险几率向另外的人赔偿、支付或给予特定的或可探明的金钱或利益。根据这一规定，保险的成立需要具备以下要件：风险、风险在被保险人和保险人之间的转移以及保险人对风险的承担。而根据服务公司与牙医之间的合同约定，服务公司除了向获得经营许可证的牙医支付约定的费用以外，没有承担任何风险，服务公司向牙医支付的约定费用也不构成风险。在这一服务计划中，承担风险的是订立牙齿保健服务契约的第三方，因为在费用一定的情况下，满足契约条件、要求提供牙齿保健服务的人越多，牙医的医疗支出就越高。如果牙医不能提供约定的服务，向服务公司出具履约保证书的第三方就必须承担担保义务。因此，本案中，服务公司在收取费用的同时并未承担任何风险，其所提供的牙医保健计划并非保险产品，不应受到保险法规的调控。
三、保险与近似概念的比较
与保险类似的行为，主要包括两种情形：一是实质上为保险，但未使用“保险”或“保险合同”之外观的行为；二是使用了保险称谓或外观上类似保险，但实质上并非保险的行为。对于前者，因多涉嫌违背国家对保险从业行为的特许或限制性规定，通常为法律所禁止；对于后者，包括储蓄、慈善、自保、赌博、保证等，则应分别遵循相关法律之规定。
（一）保险与储蓄
储蓄（saving）是存款人把资金交给银行等金融机构储存，并按约定收取本息的行为。储蓄与保险在功能方面具有一些类似之处，如都是一种资金运用方式，都具有获取日后经济保障的功能，但二者的区别也是很明显的：
1．目的不同。保险的目的一般是单一的，即为了应付未来的或然性危险，以较小的支出获取较大的经济保障。而储蓄的目的则可以很广泛，既可以用于未来补偿意外事故之损失，也可以用于其他任何目的，如教育、婚嫁、医疗、养老等消费。
2．实施方式不同。储蓄完全是个人性行为，可以单独地、个别地进行，无须考虑其他储户的利益，资金的存取也是完全自由的；而保险是多数人的互助共济行为，要求依靠多数人的合作共济才能实现，投保人交付保险费后一般不能取回，并且仅在保险事故发生后才享有获取保险金给付利益的权利。
3．给付与反给付的条件不同。在给付与反给付的关系上，储蓄双方是个别的均等关系，可利用金额以存款的多少为限。而保险关系中只存在综合的均等关系，不存在个别的均等关系，就单个保险合同而言，保险费与保险金之间往往是不对等的。
（二）保险与慈善（救济）
救济（charity）是指个人、社会团体或政府对遭受灾害事故的社会成员提供物质帮助和补偿的行为。现代各国的慈善事业实质上就是一种救济。在现代社会，保险和救济都是人类抵御意外灾害事故所致损失时所采取的补救办法，二者都是社会保障体系的必要组成部分，但二者也存在明显的不同：
1．保险是一种有偿行为，投保人和保险人之间存在对价交易，投保人必须缴纳一定的保险费，才可能在遭受保险事故时获得保险补偿；救济则是一种无偿行为，被救济者不需要承担费用，被救济者和救济者之间也不存在交换关系。
2．保险是一种合同行为，投保人与保险人双方必须严格按合同约定履行自己的义务，否则要承担违约责任。而救济是一种单方行为，救济方的行为更多地取决于其自主意愿，救济的数量和形式由救济方自由决定，可以是实务救济，也可是现金救济，而保险通常是以金钱给付的形式出现。
3．对象的确定性不同。保险的对象都是特定的，其损失补偿只能向参加保险的人提供。而救济的对象具有不确定性，救济者可以对国内外的任何受灾单位或个人实施救济。
（三）保险与自保
自保（self-insurance），即自我保险，是指为节省投保险费用、由本单位自留准备金，以备将来遭受意外事故时进行损失自我补偿的一种自担风险行为。尽管有部分学者，如华格纳、戈比等认为自保也是保险，但从合同的视角看，自保非保险，因保险是一种被保险人将风险转移给保险人的合同，存在双方当事人，而自保不存在独立于被保险人的保险人。二者事实上也存在较大的区别：
1．危险是否转移不同。自保的特点是由本单位自己保留风险，而非转移或分散危险；保险则是以多数人的互助共济为基础的，危险一般转移归保险人承担。
2．用以补偿损失资金的来源及归属不同。对于自保，若发生了危险事故，就需要从自留资金中拿出一部分来弥补损失，否则，就不需动用自留资金，该资金仍归本单位所有。而保险的投保人交付保险费后，该保险费就归保险人所有，除非发生了保险事故，投保人不能从保险人处收回保险费支出。
3．损失补偿程度不同。自保的损失补偿额度取决于自留后备资金的充足程度，而保险情形下，只要发生保险事故，保险人就应当按合同约定足额补偿相关损失。
（四）保险与赌博
保险与赌博（gambling）都是射幸（aleatory）行为 ，相关利益的获得都具有偶然性，在给付与反给付之间也都不需要建立个别的均等关系。但二者具有本质上的差异：
1．社会作用不同。保险中的危险是客观存在、并可能发生的，保险具有分散危险和损失，变不确定（意外损失）为确定（损失补偿）之作用，故有助于促进社会经济生活之安定，对社会发展具有积极作用。而赌博正相反，赌博中的危险则是由赌博行为本身引发的风险，若不参与就无风险可言。赌博的结果是变确定（原有赌本）为不确定（或输或赢），实质上是制造风险，故其消极作用明显。
2．对象不同。保险要求投保人对保险对象具有保险利益，不允许为与自己无任何关系的财产或人身投保；而赌博的对象则不受限制，可以是任何随机事件，如政治选举、体育比赛、某个人的生死等，都可能成为赌博对象，因此，赌博有可能引发道德风险。
也正因存在上述不同，除极个别国家或地区外，绝大多数国家或地区的法律都明确禁止赌博行为，而保险在任何国家或地区都是合法的。
（五）保险与保证
保证（warranty），是指由第三人作为保证人为债务人履行债务提供担保，当债务人不履行债务时，由保证人承担履行或赔偿责任的担保方式。保证和保险都是一种合同关系，并都具有对未来偶然事件所致损失进行补偿之效用，但二者仍存在较大区别：
1．是否存在对待给付关系不同。保险是一种双务有偿合同，保险人给付保险金和投保人缴纳保险费之间存在着对待给付关系；而保证人承担保证责任并不必然以有偿为条件，并通常不存在对待给付关系。
2．独立性不同。保证是一种从合同，其成立和生效须以主合同的成立和生效为前提；而保险是一种不依赖其他合同存在的独立合同，部分保险的成立并非基于当事人的自愿，而具有强制性，如机动车第三者责任保险等。
3．有无追偿权不同。保证人代偿债务是为他人履行义务，故享有先诉抗辩权、追偿权和代位权；而保险人给付保险金是履行自己的义务，除非财产保险中保险事故的发生是第三者责任所致，保险人赔偿后无追偿权和代位权。
案例1-5  某汽车公司诉上海某保险公司分期付款购车保险
合同纠纷案 
【案情简介】
2007年3月12日，某汽车公司与上海某保险公司签订了《分期付款购车保险协议》，约定由汽车公司向保险公司投保分期付款购车保险，当购车人在还款期内未约定还款时，保险公司负责偿还该到期部分的欠款。协议还约定，汽车公司一方由其上海分公司具体执行本协议。协议签订后，保险公司应汽车公司上海分公司的要求签发了30份保险单，后因汽车公司上海分公司严重违约，保险公司于2008年5月17日向上海某法院分别起诉该汽车公司与其下属上海分公司，请求法院判令被告承担违约责任，解除分期付款购车保险合同。
汽车公司与其下属上海分公司向法院提出管辖权异议，认为双方所签订的《分期付款购车保险协议》是保证保险合同，属担保的范畴。该协议属于《分期付款购车合同》的从合同，其管辖应从属于主合同的约定。汽车公司上海分公司是一个不具备法人资格的分支机构，不具备诉讼主体资格。另外，该汽车公司以购车人和保险公司为被告已向有管辖权的法院提起诉讼。本案由该公司所在地法院受理在先，上海市的法院不应重复受理。保险公司则认为：本案当事人签订的《分期付款购车保险协议》是信用保险合同，不是保证合同。保险与买卖分属不同的法律关系，保险合同与汽车买卖合同不具有主从关系，管辖权问题应依据法律的规定和当事人的约定来分别确定。汽车公司上海分公司是投保人，拥有营业执照，可以作为本案被告，上海市是本案保险合同纠纷诉讼管辖地。汽车公司所在地法院受理的汽车买卖合同之诉与本案保险合同之诉分属不同的诉讼，各自独立，本案审理不受该案影响。
【法院判决与理由】
一审法院审理后认为：（1）从保险公司与汽车公司签订的《分期付款购车保险协议》的内容看，保险公司承担贷款购车人不按规定期限还款的信用风险，该合同在形式、内容及法律性质上均与保证合同存在明显区别，故应系信用保险合同 ，而非保证合同。（2）本案中，汽车买卖合同中确定的权利义务关系虽然是保险公司确定承保条件的基础，但两个合同在实体与程序方面均具有法律上的独立性，保险合同非保证合同，故其与汽车买卖合同之间也不存在主从关系。（3）因保险合同与汽车买卖合同之间不存在主从关系，故汽车买卖合同中有关管辖权的约定对保险合同引发诉讼时的管辖权问题并无约束力。汽车公司上海分公司是汽车公司依法设立并领取营业执照的分支机构，并在投保单上签章，其依法可以作为民事诉讼主体参加诉讼。根据我国《民事诉讼法》第二十六条的规定，汽车公司上海分公司所在地法院对本案具有管辖权。于是裁定驳回汽车公司上海分公司和汽车公司提出的管辖权异议。汽车公司对裁定不服，提起上诉。二审法院经审理认为，上诉缺乏法律和事实依据，裁定驳回上诉，维持原裁定。
四、保险的沿革与分类
（一）保险的沿革
尽管保险是社会商品经济发展到一定阶段的产物，但其雏形在人类社会早期就已产生。如，公元前1894年古巴比伦的《汉莫拉比法典》中即规定有类似于现代财产保险的商队对被劫持货物的补偿制度 。公元前916年的《罗德海商法》中则有关于“为了全体利益，减轻船只载重而抛弃船上货物入海的，其损失由全体受益方分担”的明确规定，该规定成为后来海商法上的共同海损制度，并是海上保险形成的基础。公元前1世纪古罗马的“格雷吉亚” 组织则类似于后来的人身保险。学者们一般认为，现代保险制度源于中世纪意大利的海上冒险借贷，后者逐步发展为海上保险制度。 16世纪，海上保险由意大利传入英国并获得迅速发展。后来，保险的内容逐步由海上保险扩及于火灾（陆上）保险以及人寿保险。其中，1666年9月英国伦敦的特大房屋火灾推动了火灾保险的大规模发展，火灾保险的承包对象从建筑物等不动产扩张到货物、设备等动产，承包的危险范围也由单一的火灾责任扩及风暴、地震、暴雨、偷窃等其他危险。1762年成立的英国公平人寿保险公司，首次将人的死亡统计运用到人寿保险的费率计算上，标志着现代人寿保险制度的形成。进入19世纪之后，随着英、法、德、美等国工业革命的完成，大机器生产的盛行，以责任保险为核心的现代保险业开始迅速发展。其后，经济的发展、保险技术的提高、保险需求的增长以及保险观念的普及，使保险保障的范围不断扩大，责任保险、保证保险、人寿保险等发展迅猛，保险运营机制日益完善，保险业日益演变为国民经济和社会发展中的重要组成部分。
（二）保险的分类
保险的种类，从最初源于海上贸易的水险和非水险两种类型，发展到现代，据不完全统计，已有数百种之多。对保险进行理论上的划分，有助于人们更好地了解保险行为的特点并探讨其各自的规律。根据不同的标准，保险有不同的分类。比较常见的分类有以下几种：
1．根据保险标的的不同，可分为财产保险和人身保险。其中，财产保险是指以财产以及同财产有关的利益为保险标的的保险。人身保险，是指以人的寿命或身体为保险标的的保险。
2．根据保险保障范围的不同，可分为财产保险、责任保险、保证保险和人身保险。
3．根据保险责任效力发生依据的不同，可分为强制保险与自愿保险。自愿保险是指投保人和保险人基于自愿、平等互利原则，协商一致订立的保险合同。强制保险，又称法定保险，是指依据国家法律规定发生效力或必须投保的保险。
4．根据承担责任次序的不同，可分为原保险与再保险。原保险是相对于再保险而言的一种保险，是指投保人和保险人之间订立的、作为再保险标的的保险。再保险，又称分保险，是指保险人以其承担的保险责任的一部分或全部为保险标的，向其他保险人转保而订立的保险合同。
5．根据保险营业性质的不同，可分为商业保险和社会保险。
6．根据保险承保的事故的不同，可分为火灾保险、盗窃保险、陆空保险、海上保险、健康保险、伤害保险、人寿保险等。
7．根据承保同一保险的保险人的人数，可分为单保险和复保险。单保险，是指投保人对于同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故，与一个保险人订立保险合同的行为。复保险，又称重复保险，是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故与数个保险人分别订立数个保险合同的行为。
资料链接1-1  泰国国王的“意外保险” 
曾任泰国国王的帕拉贾德希波克一生中最值得称道的事情之一，就是他在其地位、声望达到巅峰的时候，对自己命运的清醒预测。1925年，帕拉贾德希波克登基，当上了泰国国王。他执政之后，政绩平平，无所建树，终日担心有朝一日被政敌废黜，成为一个一贫如洗的贫民。为防不测，他同时向英国和法国的两家保险公司投保失业保险，这两家保险公司虽然都从未办理过以国王作为被保险人的“意外保险”，但谁也不愿意错过这一扩大公司影响的机会，欣然接受了投保，开出了保险金额可观的保险单。事实的发展证明了帕拉贾德希波克并非杞人忧天，1935年他被迫放弃了王位。成为平民的前国王虽不能再享受一国之君的荣华富贵，但也无穷困潦倒之虞，靠着两家保险公司为他支付的丰厚的失业保险金，他安然度过了退位后的6年余生。
资料链接1-2  伦敦大火催火险 
1666年9月2日凌晨，位于英国伦敦旧城市中心的约翰?法理诺的面包房起火，火苗引燃了附近的斯塔客栈的干草堆，熊熊大火冲上天空。这场大火引来了周围数千名居民的围观，却极少有人帮助救火。大火不断地向周围的木结构建筑物四散燃烧着，直到次日的午后，大火已经蔓延到了泰晤士河畔，引起了河岸边储满木材、油料、煤炭的仓库发生爆炸。此时，猛烈的西风助长着大火掠过了泰晤士河，烧着了对岸的房屋。不好的消息不时在人们之间传播着，作为伦敦金融中心的皇家交易所已化为灰烬、圣保罗大教堂被烧毁……当伦敦市民试图扑灭大火的时候，已经无济于事，于是，恐怖的景象如同大火一样迅速地笼罩了整个伦敦城，人们争先恐后地纷纷夺路逃命。
大火整整燃烧了五天，使伦敦这座堆满沥青浸泡过的木头、到处是木结构建筑的城市毁于一旦，损失惨重。据统计，伦敦市区448亩的地区，有373亩化为瓦砾，占伦敦面积的83.26%，13 200户的住宅被焚毁，财产损失达1 200多万英镑，20多万人流离失所、无家可归。
灾后余生的伦敦人在对大火仍然心有余悸的同时，基于他们对保险功能的了解自然而然地产生了寻求一种针对火灾造成的损失提供保险保障的渴望。1667年，一位名叫尼古拉斯?巴蓬的医师以房屋火灾为内容推出了火灾保险，开创了近代火灾保险业的先河。1680年，巴蓬医生与三位好友，集资四万英镑，成立了经营火灾保险的“火灾营业所”，发明了形似凌空欲飞的凤凰的火险标志作为识别投保房屋的标记，并成立了第一支专门从事救火的消防队。1705年，为了与继其之后诸多火险公司相区别，改为凤凰火险公司。凤凰火险公司在火险经营上，根据房屋的租金计算保险费，并将木结构房屋较砖墙结构房屋的保险费增加一倍，首创按照保险标的的危险情况适用的差别费率。
自此以后，不仅有专门经营火险的保险公司，即使是原先专营水险业务的也纷纷兼营火险业务。火险业务成为与水险业务并存的新保险领域。
资料链接1-3  再保险的发展 
再保险与原保险都是首先从海上保险开始萌芽的，但再保险的出现晚于原保险。
从14世纪开始，海上保险在西欧各地商人中间流行，逐渐形成于保险的商业化和专业化。随着海外贸易和航运业的发展，保险人承担的风险责任越来越大，客观上产生了分保的需求。1370年，一位意大利海上保险人首次签发了两份转嫁风险责任的保单。原保险人将全航程分作两段，自己只承担风险较小的二段航程的保险责任，而将风险较大的责任部分转嫁给其他保险人承担。这种做法与现代再保险分配保额或分担赔款以控制责任的办法不同，但从分散风险的原理来看，仍属再保险的开端。
早期保险业务的经营，一般是由保险人独立承保，如遇保额较大，一个保险人不能全部承担时，就采用共同保险的方式，由几个保险人联合承保。由于共同保险带来了保险人相互间的竞争，又出现了临时再保险，即由一个保险人先承保全部业务，再将超过自身承担能力的责任部分分保给其他保险人，分出人与分入人之间没有稳定的业务联系，只是在需要分保时，临时确定分出与分入的条件和费用。临时再保险与共同保险相比，在分散风险方面有其优势，因而作为一种重要的经营方法为保险业所采用。
几个世纪之后，“再保险”一词才在欧洲的海上保险中出现。在欧洲大陆国家，根据《1681年法国路易十四法令》、《1731年汉堡法令》和《1750年瑞典保险法令》，再保险经营在这些国家都是合法的。由于各国政府的大力支持，欧洲大陆的再保险得以持续发展。18世纪后期，产业革命兴起，随着国际贸易的发展、工商业的繁荣，保险、再保险都得到迅速发展。特别是到近代，生产社会化程度空前提高，保险标的价值高度密集，对安全保障有特殊要求的新险种不断增加，使再保险的重要性更加突出，成为保险经营必不可少的重要手段。目前，再保险的方法、形式多种多样，技术日趋复杂，范围已从国内走向世界，有力地推动着保险事业朝着国际化的方向发展。
五、保险的基本功能
在现代社会，保险具有经济补偿、资金融通和社会管理三项基本功能：
第一，经济补偿。补偿不确定风险所可能导致的损失，是保险最原始和最基本的功能。在保险业发展初期，作为一种简单的风险集合和分摊机制，经济补偿通常被认为是保险的唯一功能。在现代社会，保险的经济补偿，既包括对被保险人因自然灾害和意外事故所遭受经济损失的补偿、对被保险人在保险期间因人身伤亡或生存到保险期满给付保险金义务的旅行，也包括对被保险人依法应负的民事赔偿责任、商业信用和银行信用的履约责任的承担等。
第二，资金融通。现代数理知识和精算技术的广泛运用，使保险业处理大量同质风险、积聚大规模保险资金成为可能。而保险金的给付和补偿所具有的时差性，以及保险资金所固有的投资冲动，又使保险业在经济补偿功能之外衍生出资金融通的功能。如在现代各国，保险资金通常是资本市场的重要投资力量，保险市场与资本市场是高度关联和联动的市场，保险业与银行、证券、信托等行业日益呈现出混业经营方向，这些都是保险资金融通功能和金融属性的集中体现。
第三，社会管理。在现代社会，保险业所提供的已不仅仅是一种产品服务，而是一种维系社会安全稳定和经济持续发展的有效制度安排。作为社会化分工的一个产物，保险业在实现自我发展的同时也在客观上履行着重要的社会管理功能。 如现代各国广泛运用商业保险机制来应对人口老龄化发展趋势、调节个体在不同时期的收入以确保其稳定生活的实现，以及补充社会保险机制不足、完善社会保障体系等，这些都是保险社会管理功能的重要体现。
当然，现代保险所具有的经济补偿、资金融通和社会管理三项功能在本质上其实是一个有机整体。经济补偿是保险最基本的功能，也是保险区别于其他行业的根本特征；资金融通功能作为在经济补偿功能基础上发展起来的一种新兴功能，同时也是保险实现社会管理功能的重要手段；而社会管理功能的实现则需要以经济补偿和资金融通功能的正常发挥为基础和前提。
第二节   保险法概述
一、保险法的概念与调整对象
（一）保险法的概念
保险法是以保险关系 为调整对象的一切法律规范的总称。保险法存在广义与狭义之分。 广义的保险法，包括保险公法和保险私法。狭义的保险法，则仅指保险私法。所谓保险公法，是指有关保险的公法性质的法律规范，即调整社会公共保险关系的法律规范，主要包括保险业法和社会保险法。保险私法，是指有关保险的私法性质的法律规范，即调整自然人、法人和其他组织之间保险关系的法律规范，包括保险合同法和保险特别法。其中：
保险合同法，是保险法的核心内容，是关于保险关系双方当事人之间权利义务的法律。各国保险合同法的内容一般都包括保险合同的订立、履行、变更、解除和终止等内容。例如，我国现行《保险法》中对保险合同的总则、财产保险合同、人身保险合同等有全面系统的规定，确立了我国保险合同法的基本体系和内容。对于《保险法》未作规定的，可适用《合同法》及《民法通则》等的规定。
保险业法，又称保险组织法、保险业监督法，是对保险业进行监督和管理的法律。其内容主要是有关保险组织的设立、经营、监督管理、破产、解散和清算等的规定。我国现行的《保险法》采取的是保险合同法和保险业法合一的立法体例，全面系统地规定了对保险业进行监督管理的内容，并构成了我国保险业法的基本架构。
保险特别法，是相对于保险合同法而言的，是保险合同法之外的，具有商法性质、规范某一险种保险关系的法律法规。各国海商法中关于海上保险的规定，即属此类。如我国1992年11月通过的《海商法》中关于海上保险合同的内容，即属此类。
社会保险法，又称劳动保险法，是指规定以保险方式、补偿劳动者因偶然事故而影响或丧失劳动能力，或丧失劳动机会时所受经济上损失的法律法规。各国的社会保险法差别较大，但一般都具有非营利性和强制性等特点，并通常包括以下几个方面：有关公民年老、伤残或遗属社会保险的规定，有关生育和疾病社会保险的规定，以及有关工伤保险、社会医疗保险、失业保险的规定等。本书所称的保险法，除非另有特别说明，仅指商业保险法，而不包括社会保险法。
另外，保险法又有形式意义和实质意义之分。形式意义上的保险法，是指以保险法命名的专门性法律，如我国1995年6月30日公布、历经2002年、2009年两次修订后于2009年10月1日施行的《保险法》。实质意义上的保险法，是指一切与保险有关的法律规范的总和，除《保险法》之外，还包括有关保险的行政法规、规章、司法解释、国际条约等。
（二）保险法的调整对象
根据我国《保险法》的规定，保险法的调整对象是商业保险关系，具体包括保险营业关系和保险监管关系两个方面。
1．保险营业关系。包括保险合同关系、保险中介关系、保险方内部及相互之间的关系、投保方内部及相互之间的关系。其中，保险合同关系是平等主体的当事人间通过订立保险合同所形成的民事关系，是保险法调整对象的主要内容。保险中介关系是保险人或投保人与保险代理人或保险经纪人之间的关系。保险方内部及相互间的关系，包括保险企业的内部组织关系、保险企业相互间的关系。如我国《保险法》第一百一十五条规定，“保险公司开展业务，应当遵循公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。”投保方内部及相互间的关系，包括投保人与被保险人及受益人之间的关系，投保人相互之间的内部关系，如相互保险社中社员之间的关系等。
2．保险监管关系。包括国家与保险人、投保人及保险中介人之间的关系。其中，国家与保险人之间的关系，指的是国家与保险企业之间的监督与被监督、管理与被管理关系，这是保险业健康发展的需要。国家与投保人之间的关系，则既包括国家保护投保人所形成的关系，也包括国家强制投保人所形成的关系，后者如法律强制旅客购买意外伤害保险所形成的关系等。国家与保险中介人之间的关系则主要是一种管理与被管理的关系。保险代理人和保险经纪人等保险中介人从事保险有关的中介活动，必须在有关主管机关的监督管理下进行。
二、保险法的渊源与体例
（一）保险法的渊源
保险法的渊源是指根据保险法的效力来源划分的保险法的不同形式。就我国现行法而言，保险法的渊源主要有以下几种：
1．法律
法律是指由全国人大及其常委会制定颁布的具有法律效力的规范性文件。我国现行有关保险的法律主要有《保险法》和《海商法》。其中：《保险法》是1995年6月30日由第八届人大常委会第14次会议通过，1995年10月1日起施行，在2002年10月28日、2009年2月28日历经两次修正，于2009年10月1日起施行。这是我国现行保险法律体系中的基本法。2009年修订后的《保险法》共8章187条，依次为总则、保险合同、保险公司、保险经营规则、保险代理人和保险经纪人、保险业监督管理、法律责任、附则。《海商法》是1992年11月7日由第七届全国人大常委会通过，1993年7月1日生效。《海商法》是我国调整海上运输关系和船舶关系的商事特别法，该法第十二章对海上保险合同作了专章规定。该章共有6节41条，包括一般规定，合同的订立、解除和转让，被保险人的义务，保险人的责任，保险标的的损失和委付，保险赔偿的支付。该内容与《保险法》构成特别法与一般法的关系，在具体规则上存在一些差异。
2．行政法规。指由国务院制定颁布的具有法律效力的规范性文件。在《保险法》生效前后，国务院都出台有一些相关的保险行政法规，如1983年的《财产保险合同条例》，1985年的《保险企业管理暂行条例》，2002年2月1日实施的《外资保险公司管理条例》，2004年5月1日施行的《道路交通安全法实施条例》，2006年7月1日施行的《机动车交通事故责任强制保险条例》等。
3．部门规章。指由国务院有关部委制定颁布施行的具有法律效力的规范性文件。如中国保监会2000年颁布施行的《保险公司管理规定》（2004年3月15日修订，6月15日起施行）；2002年9月颁布实施的《再保险公司设立规定》[保监会令（2002）4号]；2004年6月15日施行的《外资保险公司管理条例实施细则》[保监会令（2004）4号]；2005年12月1日施行的《再保险业务管理规定》[保监会令（2005）2号]；2006年1月1日施行的《财产保险公司保险条款和保险费率管理办法》[保监会令（2005）4号]；2006年9月1日施行的《保险公司董事和高级管理人员任职资格管理规定》[保监会令（2006）4号]；2006年9月1日施行的《健康保险管理办法》[保监会令（2006）8号]；2007年9月1日施行的《保险许可证管理办法》[保监会令（2007）1号]；2008年1月1日施行的《保险公司养老保险业务管理办法》[保监会令（2007）4号]；2008年9月1日施行的《保险公司偿付能力管理规定》[保监会令（2008）1号]；2008年9月11日的施行《保险保障基金管理办法》[保监会令（2008）2号]；2009年2月1日施行的《保险公司财务负责人任职资格管理规定》[保监会令（2008）4号]等。
4．司法解释。是指由最高人民法院制定的，针对审判实践中具体适用保险法律有关问题而做出的解释。最高人民法院曾针对审判实践中适用保险法的若干具体问题或个案做出过一些司法解释。
5．国际条约或惯例。我国《民法通则》第一百四十二条第二、第三款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”据此，我国加入世界贸易组织后，我国政府承诺遵守的有关保险法的国际条约和国际惯例，也是我国保险法的重要渊源。从保险法的发展历史看，国际条约或国际惯例所赖以形成的保险方面的商事习惯法或惯例集则一直是保险法的重要渊源。
（二）保险法的体例
现代各国保险法在内容上均涉及两个方面：保险合同法和保险业法。大多数国家的保险立法也都是通过保险合同法和保险业法这两大支柱来构筑保险法的内容体系的，但在具体的立法体例上，却有两种不同的模式：一是分别立法，即保险合同法和保险业法是两个单独的法律；二是将两种内容合并在一个法律中，统称保险法。
从历史成因看，采用分别立法模式的国家多为保险业发展较早的国家，如英国、法国、德国、日本等；而采用合并立法模式的多是保险法成文化较晚或者保险业发展较晚的国家或地区，如菲律宾、美国的纽约州等。另外值得一提的是，我国台湾地区的保险法采取分别立法的模式，1963年将原来分立的保险契约法和保险业法合二为一，统称为“保险法”。我国大陆地区目前采取的也是合并立法的模式。
三、保险法的沿革与中外发展概况
保险法的产生是保险业本身发展的结果。从历史角度看，保险法的发展经历了一个由习惯法到惯例集、再到成文法，从海上保险法到陆上保险法，从财产保险法到人身保险法的漫长过程。如前文所述，早在公元前2000年，古巴比伦就已产生了现代保险法规则的雏形。关于最早的保险立法，有人认为是12世纪意大利的康索拉都海事法例，有人认为是1369年的热那亚法令，二者中均有一些关于保险的内容。 一般认为，现代意义上的保险立法产生于14世纪后的欧洲。当时欧洲地区的交通要冲，如西班牙的巴塞罗纳，意大利北部地中海沿岸热那亚、佛罗伦萨等先后发布了各种海事法律，这些法律大多含有海上保险的内容。其中1435年的西班牙巴塞罗那法令规定了有关海上保险承保规则和损害赔偿的手续，这一法令被称为“世界上最古老的海上保险法典”。该法典的精髓为后来各国的海上保险法所继承。1523年的佛罗伦萨法令在巴塞罗那法令的基础上，使保险立法向前迈了一大步。它总结了以往海上保险的做法，形成了一部比较完整的条例，并规定了标准保险单格式。此后，比利时的安特卫普、荷兰的阿姆斯特丹先后设立了海上保险法院以处理海上保险纠纷。17世纪后，保险法在欧洲各国日趋完善。1601年英国伊丽莎白女王制定了第一部有关海上保险的法律，规定在保险商会内设立仲裁庭解决海上保险的纠纷案件。1681年法国国王路易十四颁布《海事敕令》的第六章为海上保险的规定，该规定后被其他国家所沿袭。1731年德国汉堡也制定了《保险及海损条例》。至18世纪中叶，丹麦、瑞士等北欧国家也都相继制定了保险条例。1906年，英国颁布了《海上保险法》，该法共94条，对海上保险的有关事项进行了颇为详尽的规定。该法被认为是保险立法真正成熟和完善的标志，并对后世各国保险立法产生了深远影响。
资料链接1-4  一张保单写历史，一部法律做范本 
1347年10月23日，意大利热那亚的清晨，风和日丽。商人乔治?勒克维伦的办事处，走进来“圣?克勒拉”号商船的主人，他要求与商人订立一张从热那亚至马乔卡的航程风险保险单。其保险内容完全类似于一张虚设的借款单：由乔治?勒克维伦以借款人的地位，在商船“圣?克勒拉”出海前，名义上向船主借一笔款项。如果商船在6个月内安全抵达目的地，则该合同所涉及的借款内容随之失效。如果商船在航行中遭遇海难事故，则商人乔治?勒克维伦作为借款人负责赔偿商船的损失。而商人乔治?勒克维伦承担该危险所支出的费用，由商船主人作为名义的出借人事先支付。显然，这笔赔偿金相当于今天的保险金额，商船主人支付的费用也就是保险费。这张至今仍然保存在热那亚国立图书馆的保险单应当是世界上最古老的保险单。它是对自古代巴比伦时期就已在地中海沿岸出现的海上冒险借贷的沿袭和完善。
在研究此类海上冒险借贷的时候，我们不得不谈到罗得海法。 虽然，至今尚未有人一睹罗得海法的“庐山真面目”，但是，有关资料表明，这部海法是由大约公元前900年位于地中海中的罗得岛上的船东和商人们起草的。根据罗得海法的规定，船舶在海运过程中遭遇自然灾害或意外事故时，船长为了避免共同危险而有意识地采取诸如投弃货物等解难措施导致的共同海损，由船东和货主共同承担。同时，也将海上冒险借贷写入法典，为以后保险法的出现奠定了基础。
随着大西洋新航路的发现，海上贸易中心逐步由地中海沿岸移至大西洋沿岸，英国伦敦也适应着资本主义经济的迅猛发展而成长为世界的海上保险中心，其表现之广就是保险立法的发展。1756年，英国首席大法官曼斯菲尔德开始搜集欧洲各国的海上保险案例和国际惯例，经过二十余年的努力和精心策划，一部新的海上保险法草案诞生了，为此，大法官得到了英国女王的特别嘉奖。1906年，英国女王正式签署并颁布了这部《海上保险法》。它被沿用至今，并成为世界各国海上保险法的范本。

（一）大陆法系国家的保险立法
大陆法系，又称“罗马法系”、“民法法系”或“成文法系”，是指包括欧洲大陆大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立起来，以1804年的法国《民法典》和1896年的德国《民法典》为代表的法律制度。在保险立法方面，以法国、德国、日本等国最具有代表性。
1．法国
法国是大陆法系的典型代表，其保险立法比较早且比较完备，海上保险、陆上保险、保险契约和保险业监督等方面均有涉及。1681年法国国王路易十四颁布的《海事敕令》是欧洲大陆最早的具有现代意义的保险法，《海事敕令》中有关海上保险的规定是后世各国海商法及1807年法国《商法典》中海上保险规定的直接来源。在陆上保险方面，法国最初适用其民法中所设的射幸契约（Aleatory contract）的规定，但1804年的法国《民法典》仅在“射幸契约”中提到保险契约，并无详细的规定。1904年，法国开始拟定保险契约法草案，并于1930年公布实行，即《保险契约法》。该法共分4章，依次是：保险的一般规定、损害保险、人身保险、有关程序的规定。除再保险之外，该法对陆上保险大都设有相当之规定，是一部体例完整的保险法典。后经多次修改，一直沿用至今。在保险业监督法方面，法国1905年颁布了《人寿保险事业监督法》。1938年又通过了有关监督保险企业的专门法律。1976年，法国将有关保险的法律、规定、政令编纂成《保险法典》。该法典分为法律、规定、政令3部分，每一部分又分为5章：第一章保险合同、第二章强制保险、第三章保险公司、第四章保险特有的机制、第五章一般代理和中间商。目前，该《保险法典》和欧盟法令是法国保险监管的主要法律依据。
西班牙、比利时、葡萄牙、土耳其以及亚、非、拉的部分法语国家和地区的保险立法基本上采取了法国的立法体例，属于法国法系。
2．德国
德国的保险立法稍晚于法国，也是始创于海上保险法的规定，最早见于1731年颁布的《汉堡保险及海损条例》。1794年的《普鲁士法》对海陆两种保险均有规定，其后海上保险被纳入了1900年公布实施的《德国商法典》之海商法的规定中。关于陆上保险，则主要是1908年5月30日制定、1910年施行的《保险契约法》做出的专门规定。后迭经修正，沿用至今。最近的重大修订主要有两次 ：一次是在1994年欧盟保险市场一体化之后，德国保险契约法添加了对强制责任保险、法律保障保险和医疗保险三个险种的法条，同时添加了著名的小写a条款，即强制性的消费者保护条款（一些法条被明确为强制条款，消费者的某些权利即使消费者本人签字同意也无法放弃）。另一次是为落实2002年欧盟颁布的两个保险业指令（即异地直销指令和保险中介人指令）而进行的修订。因为德国原来的保险销售很多属于异地直销，同时对保险中介人也无特别管理，这两个新指令迫使并推动德国保险契约法在内容上增加了许多有利于消费者利益的重大改进。作为落实该两个新指令的结果，德国联邦政府于2006年10月公布了审定后的保险契约法草案，该草案后经过复杂的立法审批程序，于2008年1月1日生效。 
经过一个多世纪的发展，德国的保险法律体系已相对较为完善，法律规定较为详尽。但在编制形式上，德国与法国有所不同，德国不像法国那样在民法典和商法典中均规定保险契约的内容，德国的民法典并未提及保险契约，而是由1910年正式施行的《保险契约法》加以规定，后者是陆上保险立法的典型代表。德国以保险契约法为中心，同时注重保险业的监管。《保险契约法》和《保险企业监管法》是德国保险法律体系的两大组成部分。在保险业监督方面，德国1901年即制定有《民营保险法》；1931年6月6日颁布施行的《民营保险企业及建筑业监管法》，则把建筑业并入了保险监管的范围；1931年还公布有《再保险监督条例》。目前的保险业监管法是1993年通过并于1995年、2000年等多次修订的《保险企业监管法》。仿效德国做法的，有瑞士、奥地利、瑞典和丹麦等国家。
3．日本
日本的保险立法始于明治维新。明治维新之后，日本为发展本国经济，大量引进西方发达国家的先进制度和技术，保险营业和保险立法随之发展起来。日本的保险立法先是承袭了德国的立法内容，二战后，受美国影响，又开始仿照英美法系的内容。具体来说，1890年日本最初的商法典公布，即日本“旧商法”，1891年1月1日生效。该法典分为三编，依次为行商通则、海商、破产。保险法规定在第一编行商通则的第11章第625条之下，以及第二编海商第8章第953条以下海上保险的规定。1899年日本新商法颁布实施，旧商法废止。新商法效仿德国旧商法的结构，将保险列入商业行为编的商事合同中，并将保险业监管的内容从商法中剥离出去，该等内容被纳入日本1900年的保险业法中，从而形成了日本保险合同法与保险业法分立的立法体例。
在保险业法方面，日本1900年的保险业法历经1912年、1939年、1950年、1951年、1995年、1997年、1998年、2000年、2001年、2003年、2005年、2008年等多次修订，适用至今。其中，最重要的一次修订是1995年进行的全面性修订。该修订的历史背景为：基于迅速适应保险市场新的多样化的需要，推动保险企业适应金融自由化和国际化进程，促使保险制度更进一步适合于国际环境和国际管理等方面的考虑，日本自20世纪90年代中期开始了大规模的保险业制度改革，并在“金融大改革”背景下，提出了“重建保险业”的口号，以建立面向21世纪的新保险体制。该次修订的内容集中体现在以下三个方面：（1）放宽限制，促进自由化和市场竞争。如打破产寿险禁止兼营的界线，允许产寿险公司通过设立子公司方式进入对方主要市场等。（2）重视经营安全性，强调防范和监测资产风险。如引进最低偿付能力标准、提高保险公司资本金规模，增强其提高经营稳定性等。（3）确保公正运作，切实维护投保人利益。如设立了被保险人保障基金制度等。日本现行保险业法共五编338条，依次为总则、保险公司、保险销售、及两个附则，第二、三编是其核心部分。其中，第二编分为13章，依次为通则，经营保险业的股份公司及相互公司，业务，分公司，会计，监管，保险合同的综合转移、事业转让及转让时的业务财产管理委托，公司的合并、分立、解散与清算，外国保险从业者，投保人的特别保护措施，保险持股人、小额短期保险从业者特例、附则。第三编分为5章，依次为通则、保险销售人员及所属保险公司、保险中间人、业务、监管。
在保险合同法方面，相关法律规则长期以来一直是日本1899年商法的一部分，其间虽然经济形势发生了天翻地覆的变化，但相关法律规则除在1911年稍有修改外，之后的近100年中并未进行过实质性修改。2006年9月，基于金融市场的快速变化与既有规则的严重滞后，日本立法机构终于启动了对保险合同法内容的修订。2008年6月6日，日本将其商法中的保险合同法内容独立出来，单独制定为一部《保险法》，该法将于2010年4月1日生效。这是日本明治维新130年以来的第一部《保险法》，它结束了日本以往仅在《商法》中设置保险章节，无独立保险合同法的历史。此保险法具有很多特点，是一部集大陆法系保险法之大成者。 
（二）英美法系国家的保险立法
英美法系又称“普通法系”，是指英国从11世纪起，以盎格鲁萨克逊习惯法为基础逐渐形成的一种独特的法律制度，以及仿效英国的一些国家和地区的法律制度。其代表国家是英国和美国。澳大利亚、新西兰、加拿大以及亚洲和非洲的一些英语国家和地区属此法系。在保险立法方面，英美等国均制定有一系列的成文法，相对于法、德等国，其突出特点是保险业方面的法律较为完善，而保险契约方面的法律却相对不够完善。
1．英国
英国是保险的最早发源地之一，早期并无成文的保险法，有关保险关系皆由当事人间的约定条款和习惯法等调整。1774年，英国颁布了《人寿保险法》，明确规定投保人对保险标的必须具有保险利益，否则保险合同无效。1876年制定了《保险单法》。1906年英国正式颁布了《海上保险法》，对海上保险单的格式和制订，以及全部或部分损失、海损和救助费用的确定等，都做了详细规定，并在其附件中将劳合社拟订的海上保险单作为基本样式。《海上保险法》对后世各国的海上保险立法产生了巨大影响，成为各国海上保险法的蓝本。1923年英国还制定了《简易保险法》，规定了有关简易人身保险事项。1966年制定了《道路交通法》，规定凡机动车使用必须订立保护第三者利益的强制保险合同。在保险业监管方面，英国还出台有1958年的《保险公司法》（该法后经1974年、1981年、1982年等多次修订）和1969年的《公司法》（该法第二部分就保险业做了规定）。另外，1975年的《保单持有人保护法》、1977年的《保险经纪人法》等亦从各自角度对保险业实施监督管理。
在英国，海上、火灾、人寿等几种保险契约被看作是“绝对信任”契约，要求投保人全部揭示已知的重要事实；否则，契约有可能因之被确认无效。财产保险的保险人享有代位请求权。这些规定，后来都成为各国保险立法的重要内容。
英国保险法律界自20世纪50年代就开始关注保险合同法的改革问题。1980年，英国法律委员会提出了《保险法改革法案》。1997年英国全国消费者协会提出《保险法改革：英国消费者对保险法的看法》报告。该报告支持了英国法律委员会关于英国保险法需要修改的立场。21世纪初，英国保险法学会针对英国保险法改革的状况组织了两次研讨。英国保险法改革涉及可保利益、不实陈述与不告知、违反保证、代位追偿等诸多问题，但其中最主要问题是“最大诚信原则”。英国法律委员会继1980年第104号报告之后，2006年9月22日起又提交了三个专题研究报告：《不实陈述与不告知》（2006年9月22日）、《保证》（2006年12月28日）、《保险中介与合同订立前的信息》（2007年3月21日）。但直到今天，英国保险法的改革仍没有付诸行动。 
2．美国
美国的保险立法最初受英国判例法的影响很大，但与英国不同，美国有关保险的法律是由各州自行制定的，全国并没有一部统一的保险法律。从各州的保险立法看，除了加利福尼亚、北达科他、南达科他和蒙大拿四州的保险立法以保险契约法为中心外，其他州多以对被保险人利益的保护和对保险业的监督管理为主要内容；在一定程度上均具有保险业法的性质。保险契约问题的解决主要依据判例法。在美国各州的保险法中，纽约州保险法被认为是最为完备的一部法律。该法颁布于1892年，1939年重新编纂，共18章631条，内容几乎涉及保险业的各个方面：保险管理机构的组织、保险公司的设立许可及撤销、保险公司的合并、资金运用的管理、代理人及经纪人的许可及撤销、保险费率算定机构的职责、保险公司的报告义务及定期检查以及课税等事项。
美国各州关于监督和管理保险业的法律一般包括以下内容：（1）股份保险公司必须遵守关于最低资本和盈余的规定。最低资本的金额在各州、各险种间并不一致，对相互保险公司只规定最低的盈余额。（2）保险企业可列入资产负债表的资产内容、计算准备金的方法、投资方向及比例、有关费用开支的限制以及公司分红方法等。（3）为了保护投保人的利益，均制定了有关保险代理人和经纪人的法律。
1999年11月，美国国会通过了《金融服务现代法》，该法废止了《格拉斯—斯蒂格尔法》中关于银行、证券和保险严格分业经营的规定，允许银行、保险公司、证券公司进行混业经营。该法的颁布被认为是美国20世纪70年代以来金融改革和金融立法史上最具有里程碑意义的事件，也是美国金融法律制度史上继建立联邦储备体制以来的又一重大事件，预示着“金融超市”和混业经营时代的到来。该法对美国金融业乃至全球金融业的结构调整和发展方向均产生了重要影响。
（三）中国的保险立法
1．旧中国的保险立法
我国最早的保险立法始于清末。1908年拟定的《大清商律草案》的第七章、第八章分别规定了损害保险营业和生命保险营业，从第一百七十六条至第二百三十六条，分别规定了总则、火灾保险营业、运送保险营业和生命保险营业的法律规则。1910年，清廷又制定了《保险业章程草案》。该草案共7章105条，分别为总则、股份公司、相互公会、物产保险、生命保险、罚则和附则。但此两部法律草案均因特殊的历史背景而夭折。北洋政府成立后，于1914年颁布了《商人通例》，其中第一条列举了17种商业行为，第十二项即是保险。有关商人能力、商业登记、商号、商业账簿、商业使用人、商业学徒及代理商的条款均适用于保险公司。1919年制定了《保险业法案》，共42条。1927年，北洋政府又拟定了《保险契约法草案》，但由于北洋政府的迅速瓦解，该法律草案未能公布。
国民党政府于1927年取得对国家的统治权后，陆续制定了一系列的法律。包括1928年的《保险条例草案》、1929年的《保险法》（未施行）、1937年的《保险业法》、1943年的《战时保险业管理办法》、1945年的《简易人寿保险法》等。
2．台湾地区的保险立法
1949年后，台湾地区力图改革，保险业务改革是其中一个组成部分。1957年，台湾地区政府将“保险法”和“保险业法”合二为一，通称“保险法”，并于1963年公布实行。该法共6章178条：第一章为总则，包括定义及分类、保险利益、保险费、保险人之责任、复保险、再保险等；第二章为保险契约，包括通则、基本条款、特约条款；第三章为财产保险，包括火灾保险、海上保险、陆空保险、责任保险、保证保险、其他财产保险；第四章为人身保险，包括人寿保险、健康保险、伤害保险；第五章为保险业；第六章为附则。该法后来历经多次修订，适用至今。
3．中国大陆的保险立法
中国大陆的保险立法主要可分为三个阶段：初创时期（1949—1958年）、中断时期（1958—1978年）和重建及逐步完善时期（1978年12月以后）。
① 初创时期。这一时期的保险立法，主要包括：1949年12月23日由政务院财政经济委员会制定的《关于国营公营企业必须向中国人民保险公司进行保险的指示》，1951年2月3日政务院通过的《关于实行国家机关、国营企业、合作社财产强制保险及旅客强制保险的规定》，同年4月24日，政务院财政经济委员会公布的6项保险条例：《铁路车辆强制保险条例》、《船舶强制保险条例》、《铁路旅客意外伤害强制保险条例》、《轮船旅客意外伤害强制保险条例》、《飞机旅客意外伤害强制保险条例》、《财产强制保险条例》及其3个保险费率表。1953年、1957年，财政部先后发布的《关于财产强制保险投保范围的通知》及《公民财产自愿保险办法》。
② 中断时期。1958年以后，受极“左”思潮的影响，民主与法制建设遭受严重破坏，中国人民保险公司国内业务停办，保险立法工作也开始陷入中断和停滞状态。
③ 重建与逐步完善时期。党的十一届三中全会之后，中国的民主法制事业开始恢复，保险立法工作也逐步被列入议事日程。1980年国家决定恢复国内保险业务。1981年底颁布的《经济合同法》第二十五条中对财产保险合同做了原则规定。1983年9月，国务院公布了《财产保险合同条例》，这是新中国调整保险合同关系的第一部专门法规。1985年3月，国务院又制定了《保险企业管理暂行条例》，该条例将中国人民银行定位为国家保险管理机关，中国人民保险公司是拥有垄断经营权的在全国经营保险和再保险业务的国营企业，并规定了设立保险企业的条件等。同期，《涉外经济合同法》、《外资企业法》、《海商法》、《商业银行法》、《民用航空法》等法律中也有不少关于保险的内容。
1995年6月30日，《保险法》在全国人大常委会第十四次会议上通过，并自同年10月1日起施行。该法是新中国成立以来的第一部保险基本法，采用了集保险合同法和保险业法于一体的立法体例，共8章152条，包括总则、保险合同、保险公司、保险经营规则、保险代理人和保险经纪人、保险业监督管理、法律责任、附则。该法的颁布和实施，为规范保险活动、保护保险活动当事人的合法权益、加强对保险业的监管等，提供了全面的法律依据和保障，并标志着我国保险法律基本体系的形成。该法后经2002年、2009年两次修订。在1995年《保险法》生效后，我国又陆续出台了大量有关保险合同与保险业监管的行政法规和部门规章，这些规定构成了我国现行保险法的基本内容。