第三章 民 事 法 律
民法（droit civil）仅仅规定个人之间的关系。然而它在法国法中有着重要的地位，马洛里说得好： P. Malaurie and L. Aynès, Droit civil-Introduction générale (by P Malaurie 1994-1995 edn, Paris, 1994), p. 51.  给予民法以重要地位的不仅仅是它的连续性（作为对于罗马法的传承），而是它的适用范围，尤其是它的完善性。
其适用范围： 民法以人类所有的日常关系作为其主题，这是一种个体彼此之间的关系。
更重要的是，赋予其以价值的，是它的完善性。在这个意义上说，它是一般法……民法是一般法，即意味着所有其他的法律部门是特别法，也就是说，特别法是将民法进行减损而得到的部分。商法和海商法是由它们的主题来进行界定的；它们仅仅在它们的领域界限之内进行适用。而民法则在原则上适用于所有的私法关系；因为不然的话，每出现一个存在疑问的主题都必须相应地制定一部特别法。即使那样，如果特别法没有包含任何关于特殊问题的特别规则，那么还是必须要适用民法……因此，民法是一部非常重要的法律，因为它提供了一般性的原则，这些一般性原则进一步产生出私法乃至公法的所有其他部门： 民法是所有法律部门的共同躯干。一、 核心法律活动
正如马洛里所说的，民法关心的是私人之间的关系。相反，行政法和刑法则关心个人与国家之间的关系。现在，不像在宪法和行政法中那样，民法的主题并不是典型的法律产物。个人和商业关系的动态并不首先取决于法律。同居就提供了一个很好的例子： 由个体能动性所造成的状况，法律随后试图对其进行规制并纠正其中所产生的问题。对于合同来说也是如此。据说，在法国常常存在着管理经济及其他关系的行政和立法的法规、规章过剩的情形。比如，塞雅格（Sayag) 65关于汽车销售的研究表明，与英国法相比，法国有着更多的法律规制，不过这主要地来自于公法规制。See D. Harris and D. Tallon, Contract Law Today (Oxford, 1989), pp. 336, 350～355, 373.在这些各种各样的情形之中，民法的角色可以被视为双重的--它能够提供一个架构，在这个架构之中，人们可以组织他们的事务，并且这个架构还可以在交易出现错误之时提供一系列救济措施。然而存在着一个清晰的层级。正如最高法院的一名成员所描述的，诉讼是“病态的”，它体现着失败的极端情形。大多数时候，民法并不在法院中发挥作用，而是--如果不是在广义的社会中--在律师或公证员的事务所中发挥作用。
从构造关系的方面来看，正如哈特所描述的，法律制定了一系列授权规则（power-conferring rules) . H.L.A. Hart, The Concept of Law (2nd edn, Oxford, 1994), pp. 27～28, 283～285.对于法律的最好描述可能是麦考密克（MacCormick）的“制度”一语，D.N. MacCormick and O. Weinberger, Law as Institutional Fact (Dordrecht 1986), ch. 2, esp. pp. 64～67.法律提供了一系列包含着一些先定规则的可选择框架（合同、赠与、买卖、租赁等）。如果你想进行一桩买卖，那么你必须同意标的物作为价金的交换而发生转移，而且法律将会强加给你一定数量的义务，例如关于所有权或内在瑕疵的义务。个体可以由法律顾问引导来通过这些确立下来的框架，或者也可以凭一己之力来解决问题。
从这个意义上来说，法律的功能是确立规则，这些规则能够为公民及其律师所运用，进而筹划他们的行动，利用法律所创设的可选择范畴，或者规避那些为法律所禁止的范畴。法律创制和法律的权威解释的功能则成为达到上一功能的中心内容。尽管如此，从理论上说，确立这些框架的首要责任在于立法者，但这里预先假定了一个比实际存在的情形要大得多的立法介入的程度。正如我们将在下面看到的案例研究所显示的情形，法律的重要方面能够在没有立法介入的情况下持续存在数十年。甚至在那些立法者已经颁布了法令的领域中，也将只有关于法律原则的基本陈述，这些基本陈述还需要通过解释来进一步具体化。法律学说著述（la doctrine）以及判例法（la jurisprudence）的角色，对于创制并规制私法制度的规则的详细阐述和发展来说，是必不可少的。
法官还必须履行解决所发生之争议的职能。许多争议进入了民事法院。塞雅格的研究表明，法国在汽车销售方面，向法院（及其判决报告）的求助比英国更为频繁。Harris and Tallon, pp. 371～373, 392～393.向法院求助并不是在一种关系走到尽头之后才采取的行动，而可以是一种对进行中的关系进行调整的方式。获得一项裁决，尤其是通过速审的方式，被视为讨论认定进一步关系的一种策略，同时也是对于一项特定不平的一种救济。这说明法官被频繁地要求来解决民事法律争议。如果我们看看提交到法院中案件的数量，那么可以很清楚地发现法院的大多数时间都像注册委员会一样，花在对各方都没有争议的结果进行正式确认的工作上。比如，多于半数的离婚案件是双方当事人都没有争议的，About 55%: see Annuaire statistique de la Justice 2000, pp. 79, 80.初审法院的许多判决处理的是对于不能管理其自身事务的成年人或儿童的事务管理问题，1998年，有约121998件案件： ibid, pp. 37 and 39.66大多数买卖或租赁案件是关于未付价金或租金的。在初审法院中，72.6%的买卖案件和61.9%的租赁案件落入这一范畴之中： ibid, p. 49.在这些案件中，除了依请求进行裁判，几乎不存在法院必须进行判决的情况。相似地，存在着许多速审案件。有争议的案件依然是一个相当大的数字，而且其中的大部分将取决于提交给法官并且不需要法律引导的事实。如果我们以最高法院的判决数量与一审的判决数量相比较，见本书第45～46, 50～51页。我们可以看到在法律的某个点上，重要的裁决是很少的--在100个一审案件中往往还没有一个能得到最高法院的裁决。
就救济而言，民事法院远远比不上刑事或行政法院的能动性。在法国，民事案件中的司法角色是被动型的。在民事案件的审判中，不存在像刑事或行政法官所进行的那种对于事实的调查。法官确实通过决定案件是否与国家有关（en état）以及通过将其认为已经准备好的案件确定下来进行审理来掌控程序。然而这些行为从真正意义上来说是属于案件管理的范畴，而不是属于争议解决的范畴。双方当事人将他们的案件和争议带到法官面前，法官则在他们所列入案卷中的内容的基础之上进行裁判。他们当然也要对法律进行研究，但在采访中体现得很清楚的是，法官的角色是裁判那些双方当事人希望他们进行裁判的争议。律师将试图达成一个对于该争议的协议，并且在当事人希望的情况下，将会有一些调解人在一审阶段到场进行斡旋。当然，在双方当事人没有律师辅助的情况下，法官会不得不在审理的管控和在对于两造诉求的阐明上扮演一个活跃的角色。不过，对法官和律师的观察和讨论显示，民事法官比他们的刑事同事更不愿意对法律适用的模式进行重构。
二、 制 度 背 景（一） 判例法的权威See generally, M. Troper and C. Grzegorczyk, in D. Neil MacCormick and Robert S. Summers, Interpreting Precedents (Aldershot, 1997), ch. 4 (hereafter  "Troper and Grzegorczyk" ).1. 正规来讲，并非一种权威  判例法在民事案件裁判中的地位是暧昧不明的。正规来讲，遵循着最高法院的经验，法官被禁止创制一般性的规则（arrêts de règlement) . Art 12, loi 16～24 August 1790; art 5 Civil Code.结果是，除非是在全体会议（Assemblée plénière）做出裁决的情况下，--该全体会议旨在裁判那些成为最高法院和其案件被发回重审的上诉法院之间分歧之主题的案件，或那些在下级法院中存在着争论的案件--否则判决并不具有正式的拘束力。然而甚至就是这样一种从1837年就开始存在的制度安排，并不正式地创制了对今后的案件具有拘束力的规则。因此，判例法被描述为“一种权威”（尽管是一种有特权的权威），但并无拘束力。See J. Carbonnier in J. Dainow (ed), The Role of Judicial Decisions and Dotrine in the Civil Law (Notre Dame UP, 1971), 91 at p. 97.
许多研究结果显示，判例法的黄金时代67--尤其是1910年到1940年期间--已经过去了。P. Malaurie,  "Droit civil"  (1980) Travaux de l'Association Henti Capitant, p. 81.最高法院的主要职能是保证全国司法判决的一致性。作为唯一的国家法院，其具有在下级法院中强加一定程度的一致性的职能。J. Ghestin and G. Goubeaux, Traité de droit civil-Introduction (Paris, 1977), §445.
2. 一种事实上的权威
学说著述总是努力地去陈说判例法发展的正当性。最后，其不得不承认必须做出政策性的决定以使法律能够跟上时代，然而法官必须在他们从法典中继承下来的概念架构中工作。See generally S. Belaid, Essai sur le pouvoir créateur du juge (Paris, 1974).从这个意义上讲，在意味着一种确立规则的能力之原初解释与试图将他们适用于新的情况之派生解释之间，存在着一个重要的差别。尽管不是一个严格的差别，然而这确实对法律的司法发展提出了一些限制。See A.J. Arnaud,  "Le médium et le savant: singification politique de l'interprétation juridique"  (1972) Archives de philosophie du droit 165.布朗热（Boulanger）注意到，司法的制度连续性促进了一些通过司法的法律发展形式。J. Boulanger,  "Notations sur le pouvoir créateur de la jurisprudence civile"  (1961) 59 RTDCiv 417.当然，正如他所指出的，现实中的法官（以及评论者）将经常使用一个司法判决的文句，就好像它是一部法律的文本，并且在用相似的方式对其进行解释一样。Ibid, p. 426.卡尔博尼耶注意到了司法习惯以及与公民期望相符的重要性。J. Carbonnier, Droit et passion de droit sous la Ve République, p. 57; Troper and Grzegorczyk, p. 118.在司法中，存在着一种参考过去所做出的判决的自然倾向。然而更重要的是，还有一种不想令以之前的判决为依据的从业者和当事人的期望落空的愿望。这些期望在私法中十分重要，因为在司法中，人们倾向于依据法律来安排他们的事务。
尽管如此，最高法院的判决已经开始在法律共同体中获得一种权威，这是很清楚的。正如塞尔维兰（Serverin）所指出的，19世纪末期的学术写作--尤其是司法判决评论（commentaire d'arrêt) --对于将法院判决视为法律规范的一个渊源并且强化一个十分规范化的法律概念均有助益。See E. Serverin, De la jurisprudence en droit privé. Théorie d'une pratique (Lyon, 1985), pp. 171～183; Troper and Grzegorczyk, pp. 123 and 129.此外，这一趋势也被法律的从业者们强化着。尽管案例只是--至少正式地来说--法典的实例，然而在实践中，甚至在民法中，也都存在着一种对于“例案” (leading cases）概念的接受，以至于特定法律原则的线索通常是通过参考用来确立原则的例案而被描述出来的。Troper and Grzegorczyk, pp. 131～132.有许多标志被见多识广的读者用来判断最高法院给予其判决的重要性程度，至于在一个使得与其他法律体系之间的比较成为可能的框架之中所进行的充分讨论，参见Troper and Grzegorczyk, pp. 119～125.以及法院事务的经办阵容。当有原则问题需要决定时，全体会议便被召集起来；68混合庭解决最高法院各庭之间的争议；然而，做出一个全庭判决，作为对一个分庭的反对，也十分重要。换句话说，最高法院的内部实践通过更为郑重其事的法院阵容，来为案件的解决遴选出重要的判决（对于下级法院也是如此）。另一个用来作为标志的特征，是上诉的基础。如果控告是关于法律的错误解释或没有给事实以正确的法律定位，那么这便为最高法院提供了一个陈说一项规则的机会。另一方面，仅仅因为失于回应当事人一方所依凭的一个根据而处罚下级法院，这只是一种对于下级法官所采取的一种纪律惩戒措施。法律陈述的明确表达也将成为一项判决重要性的一个关键环节。如果该裁决是笼统而抽象的，那么它将会被视为以一个对于案件事实更为具体的分析所不会采取的方式来进行的一种制定法律的尝试。Troper and Grzegorczyk, pp. 275～279.最高法院也致力于对他们自己的判决进行遴选和发表的工作。基于他们的“法律兴趣”，各庭比较重要的判决被发表在《最高法院公报》 (Bulletin de la Cour de cassation）上。Ibid, p. 329.私法的公报也对判决进行着遴选，要么完整发表，要么作为摘要发表。就前者来说（指发表在《最高法院公报》的重要判决--译者注），每年总计约有100件最高法院的判决发表于各期公报，并且可能还附带着来自其他法院的另外50件民事或刑事案件的判决。这些法律公报提供了由法官和法律公报的编辑者们（往往还有学者和法律从业者的辅助）合力完成的一个重要判决的精选。Troper and Grzegorczyk, pp. 341～350.重要的案件被识别并发表出来，其余的案件则最多呈现为摘要或存录于数据库中。因此，存在着各种使例案被识别出来的方式。一旦被识别出来，他们便进入了流通和讨论之中。
3. 与立法者之间的关系
最近几年，最高法院利用它的年报来突出重要判决（可能每年公布20件）并且就法律上的一些可欲的改变向政府提出建议。Discussed in J. Déprez,  "A propos du Rapport Annuel de la Cour de cassation, 《sois juge et taistoi》"  (1978) 77 RTDCiv 503.然而也存在着法院运用其司法功能自力造成改变，Boulanger将这种基于第1384条第1款的关于物的责任的法描述为“一座在针尖上建立起来的真正的摩天大楼”:  op. cit., p. 431.并且迫使立法者就范的情形。Déprez, p. 354 将这视为不可避免的，然而还有来自其他人的批评： see, for example, O. Dupeyroux,  "La jurisprudence, source abusive du droit"  Mélanges Maury (Paris, 1960), vol. II, 349 at p. 377.后者的最好例证是1982年Desmares一案的判决。从1960年代开始，就已经有了关于是否需要在机动车事故中引入无过错责任体制的讨论。立法者并未立法，但法院逐渐由《民法典》第1384条第1款下的内容发展出了无过错责任，从而为机动车事故提供了一项制度。在1982年的Desmares一案中，Cass 2ème civ, 21 July 1982, 449 concl. Charbonnier, note Larroumet. See generally A. Tunc,  "It is wise not to take the Civil Codes too seriously. Traffic accident compensation in France"  in P. Wallington and R.M. Merkin (eds), Essays in memory of Professor FH Lawson (London, 1986), p. 71.69最高法院主张除非在不可抗力的情况下，司机不能因为受害者的过错而免除责任。因此那些不看路的行人并不被视为造就了他们自己的损害。该案迫使立法者于1985年制定了一部关于道路交通事故的法律。See J. Bell, D. Boyron, and S. Whittaker, Principles of French Law, pp. 382～386.考虑到寻找通过议会实现民法改革的时间或政治意愿的难度，法院常常不得已地采取一种部分的解决方式。正如代理检察长卡尔博尼耶在该案中所指出的： 你不能一劳永逸地改革整个不法行为法的事实，并不是你不去尽你所能、毫不迟延地改善它的理由。事实上，你将可能对立法者的工作起到促进作用。D 1982, at p. 451 \.司法拒绝执行也能成为立法的动因。1997年，最高法院为了一项租约继承的目的，拒绝将同性恋伴侣视为配偶，尽管也存在着代理检察长韦伯的争辩。韦伯指出，通过一种虚构的解释来实现可欲的法治国家，是法院的职志。由一些学术界成员所支持的最高法院争辩说，这一步走得太远了。作为回应，政府被迫引入立法以对更为广泛的问题（尤其是关于所涉及的行政程序）进行规制，并引入了同居协议（PACS) . Cass. 3e civ, 17 December 1997, Vilela c Mme Weil, D 1998, 111 concl Weber, note Aubert.在对该案进行的综述和评论中，存在着就社会发展问题所进行的一个广泛讨论，不限于立法文本和司法判决，而且还包括了对于比较法和同性恋权利促进组织所运营网站的参考。还存在着一种认同，即立法机关中的一些派别（主要是社会主义者）热衷于为实现同性恋者的权利而进行立法，然而由于宪法委员会将违反议会程序的条款宣布为无效，这一立法行动于1993年失败了。结果