法律文化之追寻 导言 导言 弗雷德·布鲁因斯马、戴维·奈尔肯 本书中对法律文化的追寻，主要关涉作为社会—法律研究中一个“技艺术语”的法律文化观念的诸般可能性，这一术语既指研究的主题或对象，亦指意图有益于理解此类对象的概念。正如我们得出的结论所恰当阐明的，法律与文化之间在不同的国家与国际背景下呈现出各种各样的相互关系，法律文化这一术语可以从不同方面被用做提出的主张，以描述与阐释此类关系。本书的每一章节均有其各自的内容，以阐述法律与文化关系的某一方面。绝大多数内容均极具价值并切实涉及法律文化的概念，尽管它们并不总是以同一种方式赋予这一概念以有益性。因而，本篇导言的任务旨在简要概括、对照法律文化概念的诸般用途，勾勒法律与文化之间的某些联系。 本书开篇即是戴维·奈尔肯（David Nelken）在理论澄清方面的一次实践。该文意在检视对法律文化概念方面提出的三个极其重要的批判。如果法律文化需要被追寻的话，那么这个概念本身即是如此。当我们使用这一术语时，我们意指哪些内容？是什么赋予了它们所谓的自洽性？我们如何能使我们的阐释避免同义反复？在寻找这些问题的答案时，作者提出了一些关于对这些问题的看法： 为什么有助于我们更能理解法律文化概念的潜在内涵，以及这种理解有何裨益。本章也为读者提供了机会，以考量这三个批判如何以及在何种程度上得到案例研究者的强调，以及这将如何决定它们不得不向我们述及外部法律文化、内部法律文化以及两者之间的关系。 劳伦斯·弗里德曼（Lawrence Friedman）创造了法律文化一词，区分了大众的外部法律文化（“对法律体系的态度与行为模式”）与“法律职业人”的内部法律文化——“律师、法官以及在法律体系的魔圈内执业的其他人的价值、意识形态与原则”（1987，chs.8 and 9，quotes on p.194 and p.223）。 案 例 研 究 前两篇独立的文章探究了外部法律文化与司法机构之间的关系。海伦·基普（Henlen Keep）与罗布·米奇利（Rob Midgley）阐释了法院如何在改革意义上使用ubuntubotho的观念，以表达非洲的价值以及——他们补充——或许是普遍的价值，并将其融入法律体系之中。实际上，他们调和了博安南（Bohannan）的再制度化理论与戴蒙德（Diamond）的批判（1971）。他们检视了特别是在刑法、住房法以及犯罪方面的判决，在此，这一术语明确被用于辨识其可能与结果具有何种联系。尽管这一术语使上述情况处于潜隐状态，但他们否认这一术语“被赋予了政治的色彩”。相反，他们的观点恰当地说明了法院公开支持对改革南非法律文化的需求，以及由此产生的对维系过去被边缘化之人的价值的需求。对这种将文化反思地植入法律领域，这种方法的重要性在于，它代表了一种对共同体本土价值的独特诉求，这种价值对于构建国家来说必不可少。这种诉求可适用于全体共同体成员而不仅仅是黑人的多数。 以一种类似的风格，威博·凡·罗萨姆（Wibo van Rossum）强调了荷兰法官处理文化差异问题的方式。法官如何以及何时会考量下述事实，即数量不断增加的诉讼当事人正是文化少数群体的成员，他们具有不同的预期、价值以及有时甚至是相互竞争的忠诚？通过描述一个地区法院案件的例证，他超越了对刑事案件的一般关注，以说明毋庸置疑的文化预设如何在法官对民事案件的推理中同样发挥着重要的作用。他深入研究了法官如何在两个案件中诠释法律概念的意义，甚至有时是曲解了用于该案的法律概念的意义。他还解释了［为什么法官］更愿意为劳工案件与家庭法方面的案件之间的差异留有余地： 法官或许更愿意将文化视为事实而非价值。他的分析具有多元文化社会中文化多元性政策的意蕴。 接下来的两章共同关注了法律与社会变迁之间的关系。玛丽娜·库尔奇扬（Marina Kurkchiyan）检视了传统俄罗斯法律文化依然制约当今并限制转型期改革后果的方式，而这些改革被赋予自由市场的自我矫正权力。她解释了俄罗斯既身处西方法律传统之内又游离于其外，因为俄罗斯的历史并未经历那种导致西方国家典型的权力分离的革命。与法治相对，在俄罗斯通常占据主导地位的是人治，法律是在工具意义上得以使用的，并且仅仅在有利于工具性使用时才获得尊重。诸多非正式的关系是非常重要的，许多法官容易受到压力的影响且乐于收受贿赂。库尔奇扬依据充分的文献材料考察了这一新兴法律文化的各种特征，例如，解释了商人为什么仍然使用合同法，受过西方教育的律师为什么不断被律师职业群体的其他成员边缘化。 另一篇文章则论及社会变迁如何对法国的公证行业（notary profession）提出了挑战。吉塞拉·肖（Gisela Shaw）解释了公证行业的国家领导层如何与政府实现共存——一个十分有趣的由对抗和共谋组成的混合体——这种状况大体上使两者均感到满意。然而，这种状况现在受到了威胁，不仅仅是来自全球化的冲击（Garapon 1995），更特别的是来自于欧盟旨在促进开放法律服务市场的共同法律文化的指令。她描述了公证业如何很好地应对这些挑战，并将其归因于与各个国家和经济组织长期维持的紧密联系。公证业深嵌于国家的法律文化与传统之中，这一事实的标志就是司法部长在2006年年会上的颂词： “你们的职业促进了正义与法治的实施。它所赖以建立的价值观基础并非以追求经济利益为根本。” 再接下来的两章则提供了对下述问题颇有价值的研究，即不同类型的司法权如何对“同一”问题形成不同的解决进路，这是一种尚未普及的研究类型（Gessner and Nelken 2007）。弗雷德·布鲁因斯马（Fred Bruinsma）与马塞伊·德·布卢瓦（Matthijs de Blois）对公共教育领域内的法国世俗主义法律传统与荷兰多元主义法律传统二者进行了比较。在一个范围宽泛的研讨中，他们解释了一般文化与法律文化之间的相互关联，特别是如何避免不确定性的问题（uncertainty avoidance）。在法国，学校教育是培养法国公民的主要手段，不同的是，在荷兰，同样在公共教育中，宗教表达是被允许的，但并不是主动改变宗教信仰。近来发生在法国的禁止在公立学校披戴伊斯兰头巾的现象并未在荷兰出现，然而，却可以在一项新的法案中发现一种类似的对国民身份的道德恐慌，该项法案特别强制穆斯林移民学习荷兰的语言、风俗习惯与文化。 马丁·克拉姆（Martin Klamt）同样也关注了法律如何试图调和存在冲突的诸种压力——如果是这样的话，就需要保护民主免受来自那些从民主自由中获益又危害民主之人的侵害。卡尔·洛温斯坦（Karl Loewenstein），一位犹太裔的德国宪法律师，在1935年杜撰了军事民主（Militant Democracy）这一术语，并且准备接受民主困境的诸般后果： 利用对自由的限制为民主辩护，“即使是以违反基本原则为风险与代价”。克拉姆比较了许多国家的宪法，包括一些在第二次世界大战之前和战争期间经历了拒斥民主的国家，以及另外一些第二次世界大战以来经历过独裁统治的国家。他说明了宪法上的差异如何表达与构建了不同的国家法律文化。每个国家均有其自身的军事民主形式，这是用以防御反民主运动的宪政核心。这种激进民主的宪法化（constitutionalisation）被视为一种对历史的反射行动（reflexaction）。 最后一篇文章将我们从过去的独裁专政带至当今频发的流血冲突中。芭芭拉·乌门（Barbara Oomen）与艾里斯·马钱德（Iris Marchand）探讨了一次颇富争议的［争端］提交，也就是将2003年12月乌干达内战呈交给处于转型中的司法机构“王冠上的宝石”（即海牙国际刑事法院）。他们解释了穆塞韦尼（Museveni）总统如何对此次提交表达他的遗憾（“他们无法让我们违背我们的文化”），以及许多地方领导人如何主张法庭的介入将会妨碍维系地方和平的尝试。他们指出了制度救济的方式会影响人们对待法律与诉讼的态度，并且探讨了转而寻求宣布特赦或者诉诸传统争端解决方法的利弊。在描述了实现讲述事实、实现正义与维系和平这些有时存在竞争关系的诸般价值的困难后，他们总结认为，与地方事务关系最为密切的人们对于选择何种道路应当最具有话语权。他们为我们讲述的这个故事还远未结束。 案例研究背后的理论 若将这些独立的文章视为一个整体，即可确证各种所指均为法律文化这一术语，从“法律中的文化”，经“作为文化的法律”，再至“法律与文化”（亦可参见Cotterrell 2004）。所有作者至少均将这一术语视为一个对探求被弗里德曼（Friedman）称之为关于律师、法律学者、法院以及其他法律机构的“内部法律文化”的邀请。一些文章特别集中关注于内部法律活动参与者在试图重建一个国家（Keep and Midgley）或者应对其他文化与法律秩序对法律的挑战（Van Rossum）时如何形成法律学说的文化支撑。其他文章则对外部法律文化——也就是，一般文化实际如何（Bruinsma and De Blois）或者应当如何（Oomen and Marchand）塑造内部法律文化——更感兴趣。尽管相对于其他文化类型而言，较少有对法律文化的独有特征进行明确的分析，仍然可以发现极具价值的洞见，首要的是关于法律文化与政治文化之间的重合之处（Kurkchiyan，Shaw，Bruinsma and De Blois，Klamt，Oomen and Marchand），以及对宗教与法律文化之间（Bruinsma and De Blois）和法律文化与市场经济之间（Kurkchiyan，Shaw）关系的暗示。 所有的文章均表现出一种对定性研究方法的偏好。基普与米奇利在文中指出： “在诸数值项中，这些（数据）几乎不可能被认为是重要的； 但有趣的是，法院始终诉诸这一观念，即需要强调宪法的变迁功能。”克拉姆述及“宪法人种学”的方案（Scheppele 2004），而布鲁因斯马与德·布卢瓦则论及鲍恩（Bowen）的“公共理性的人类学”（Bowen 2007）。与法官的深入访谈和圆桌会谈（Van Rossum），对法庭审判的深入访谈和观察（Kurkchiyan），与职业领袖和从业者的半组织化且非正式的私人探访（Shaw），集中于群体的会谈与访谈（Oomen and Marchand）——这正是我们的作者所使用的方法。正是基于此前文化研究中的正当理由，事实与人物并不会为自己辩护，但却需要意义与解释的情境（Alasuutari 1995）。 正如奈尔肯开篇所指出的，在被当做正在研究的法律文化的“构成单元”中，存在着大量的证据。例如，我们不仅认识了民族国家的单元，如在布鲁因斯马与德·布卢瓦以及克拉姆的比较研究中，而且还了解了法律职业的单元——如在肖对法国律师的探讨，或者库尔奇扬对俄罗斯商业律师行为的描述中。在一些文章中，我们发现有必要区分大量不同的构成单元，如在凡·罗萨姆对功能的探讨中，法官、律师与儿童保护委员会对功能的特定解释是基于儿童的最大利益。有时，这些单元之间是相互冲突的，如在肖对律师与欧盟的考察，或者库尔奇扬对受过西方教育的律师与在国内受教育的律师（关系）的探讨中。此外，确认诸如由乌门与马钱德检讨的国际法律创制权与机构中涉及的群体等其他类型单元，也是可能的。许多其他文章也显示了地方、国家、国际层面法律文化的“模糊”，尽管这些作者在各自主题下的阐释是清晰的。法律的跨国功能在愈益重要的同时，也成为越超任何地方性的普遍挑战（Bruinsma and De Blois，Klamt）。 这些法律文化的构成单元的自洽性如何呢？在很大程度上，这恰恰归因于各个法律部门、国家司法权、不同机构、社会群体或者人际关系网络，而他们的态度和行动已被记述下来。科特雷尔（Cotterrell）曾经警告过，以令人困惑的方式使用法律文化术语，是有危险的（1997）。乌门与马钱德认为，法律文化概念之所以是必要的，正是因为现实——国际刑事法庭（ICC）的术语中的“情境”——是如此支离破碎。他们建议使用该术语的理由是，这一“概念释放了人们（对法律与正义）的感知，不再局限于一个单纯的制度视野”。一些作者试图阐明是什么导致了自洽性。遵循宪法人种学的目标，“在宪法人种学强调特殊时，它具有理论上的野心……那么，在这个观点中，理论建构并非源于假设检验，而是来自指示某一背景下的复杂关系，以及阐明在何种程度上可以依据同样那些术语理解其他背景……那么，宪法人种学是将理解而非预测、主题化而非被解释的变化作为它的目标。”（Scheppele 2004，p.391）克拉姆确证了有关军事民主的宪法学说的典型模式。一种类似的“历史形成的对政教关系的宪法自身理解”解释了法国的世俗主义和荷兰的宗教多元主义（Bruinsma and De Blois）。在博安南的再制度化理论的启示下，基普与米奇利意图向我们阐明法律文化如何成为一种历史塑成的行为模式（随着时间的流逝始终对自洽性施以影响）以及关涉自发寻求凝练某一特定法律文化之固有价值的问题。因而，法律文化构成单元之间的自洽性在一定程度上是内部法律文化的一种精神构造。 我们仍然需要追问的是，法律文化在这些文章中的使用在多大程度上避免了同义反复的指责。首先，（我们）不得不说，并不是所有的作者都同样对解释感兴趣。对许多人而言，目的不仅仅在于分类或者描述。在描述与解释之间的选择与运用的研究方法大体相关。那些通过访谈与观察从事经验研究的人，特别是在其不得不处理内部法律文化与外部法律文化之间的关系时，更有可能尝试使用解释。通常情况下，同义反复问题是通过假定法律文化与一般文化之间的相互影响，如在凡·罗萨姆、库尔奇扬以及布鲁因斯马和德·布洛瓦的文章中，而得以解决——或者是回避了。但同样应当记住的是，法律文化不会始终或者在所有方面反映更大范畴的文化。法律可以通过某种方式发挥作用，正是因为在普通社会中解决问题的方式是不同的，例如，较少规范地或较多腐化地，或者是因为基于各种可能的原因，法律与内部法律文化不涉及诸多市民社会与外部法律文化。 此处涵盖的一些研究符合弗里德曼最初之所以塑造［法律文化］这一术语的理由，例如，库尔奇扬追问外部压力如何并且为什么（重新）塑造了俄罗斯的法律制度。其他人，例如那些为我们展示对法律规则与宪法规定发展的想象性重构或者描述法官如何回应不同文化的作者，或许并没有恰如其所愿地使用这一术语，即使他们肯定没有远离其对内部法律文化与外部法律文化相互作用的广泛兴趣。此外，他们还承认法律文化的概念持续激发着［人们的］兴趣。特别是对于可资比较的律师而言，这似乎填补了因“法系”（families of law）这一古老概念之不足而留下的空白（Smits 2007，Varga 2007）。社会—法律学者的一个使命应当是扩大对这一概念及其他概念的使用，以支持那些可资比较的律师，他们希望将其路径从对书本上的法律的专注拓展至更类似于比较法律研究的领域（Nelken 2007）。对众多社会科学家而言，正如我们所指出的，这一博弈的风险太高了。法律文化是一个我们可用以解释法律与/（或）社会变迁的术语吗？或者，它正是其自身在各种表现形式中需要加以解释的事物吗？（Nelken 2004） 这部文集中讨论的主题将我们引领至我们当前所面临的最难摆脱的一些困境——若不放弃我们为之奋斗的目标，如何抗击恐怖主义及民主的其他敌人； 如何建构一个超出其构成部分之和的多元文化社会； 如何在干涉与中立之间于外国干涉中发现一条恰当的道路。他们强调了对改善那些概念工具的需求，诸如法律文化的观念，或许有助于我们理解我们选择的可能结果。但是，无论如何使用［法律文化］这一术语，如果在具体看待它时，不将其视为一种论及具有法律关系的社会行为如何形成关联的有意义的表述方式，将是不明智的。 参 考 文 献 Alasuutari，Pertti（1995），Researching Culture. Qualitative Method and Cultural Studies，London，Sage Publications. Bowen，John R.（2007），Why the French Don’t Like Headscarves. Islam，the State，and Public Space，Princeton and Oxford，Princeton University Press. Cotterrell，Roger（2004），“Law in Culture”，Ratio Juris Vol.17，pp.1~14. Cotterrell，Roger（1997），“The Concept of Legal Culture”，in David Nelken（ed.），Comparing Legal Cultures， Aldershot，Dartmouth，pp.13~32. Diamond，Stanley（1971），“The Rule of Law versus the Order of Custom”，in R.P. Wolff（ed.），The Rule of Law，New York，Simon and Schuster，pp.113~140. Garapon，Antoine（1995），“French Legal Culture and the Shock of ‘Globalization’”，Social and Legal Studies Vol.4，pp.493~506. Friedman，Lawrence M.（1987），The Legal System. A Social Science Perspective，New York，Russell Sage Foundation. Gessner，Volkmar and Nelken，David（2007），European Ways of Law： Towards a European Sociology of Law， Oxford，Hart. Nelken，David（2004），“Using the Concept of Legal Culture”，Australian Journal of Legal Philosophy Vol.29，pp.1~28. Nelken，David（2007），“Comparative Law and Comparative Legal Studies”，in Orucu，Esin and Nelken，David（eds.），Comparative Law： A Handbook，Oxford，Hart，pp.3~42. Scheppele，Kim Lane（2004），“Constitutional Ethnography： An Introduction”，Law and Society Review Vol.38，pp.389~406. Smits，Jan M.（2007），“Legal Culture as Mental Software，or How to Overcome National Legal Culture?”，in Thomas Wilhelmsson，Elina Paunio，Annika Pohjolainen（eds.），Private Law and the Many Cultures of Europe，Alphen aan den Rijn： Kluwer Law International. Varga，Csaba（2007），“Comparative Legal Cultures? Renewal by Transforming into a Genuine Discipline”，Acta Juridica Hungarica，Vol.48/no.2.