物权： 规范与学说——以中国物权法的解释论为中心



第十章用益物权总论

第十章用益物权总论
第一节用益物权的概念
一、 用益物权的界定
所谓用益物权，是指以支配标的物的使用价值为内容的物权，或者说是权利人对他人所有的物依法享有占有、使用和收益的定限物权（《物权法》第117条）。土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、探矿权、采矿权、养殖权、捕捞权等属于此类。用益物权不是一种物权的概念，而是一组物权的集合的称谓。这也影响到它的法律性质。
二、 用益物权的性质
1. 用益物权人的规格因具体类型的用益物权而表现出差异
从权利主体方面看，用益物权人的规格因具体类型的用益物权而表现出差异。例如，以家庭承包方式设立的土地承包经营权，其主体限于本集体经济组织成员组成的农户。通过招标、拍卖、公开协商等方式设立的“四荒”土地承包经营权，其主体则无身份限制。出让的建设用地使用权，其主体的限制很少； 可行政划拨的建设用地使用权，其主体则无自然人、私营企业、个体工商户、中外合资经营企业、中外合作经营企业等。宅基地使用权的主体，在我国现行法上限于农村村民，实际上为农户。地役权的主体则没有上述限制，只要是两项不动产权利相互之间基于合同有扩张权利行使效力的，有容忍该项扩张的，其不动产权利人就可以是地役权的主体。甚至是一项不动产权利基于地役权合同将要容忍他人架设线路或铺设管道等，该项不动产权利人和享受便利之人均可为地役权的主体。探矿权和采矿权的主体均有严格的限制，非一般人所得充任。捕捞权的主体限于渔民或渔业公司，养殖权的主体为渔民、渔业公司或其他土地承包经营户。
2. 用益物权的标的物应为不动产，《物权法》也承认有动产
从标的物方面看，《物权法》规定，用益物权的标的物有不动产和动产（第117条）。因为《物权法》采取严格的物权法定主义（第5条），《物权法》及其他法律规定的用益物权，只含有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权，而这些用益物权的标的物均为不动产，所以，在我国现行法上，所列出的用益物权的标的物只有不动产，尚无动产。
［讨论］
《物权法》第117条规定不动产、动产均可为用益物权的客体。对此，可有两个角度的观察。其一，《物权法》采取严格的物权法定主义（第5条），只有它和其他法律所规定的物权才具有物权效力，而这些法律规定的用益物权都是以不动产为标的物的，没有以动产作为客体的类型。就此看来，《物权法》第117条规定动产为用益物权的标的物，自相矛盾，有欠周全。其二，这样解释虽然符合事实，但显然消极。本着应尽可能地避免使法律条文形同虚设、最大限度地使法律规定发挥积极效果的法解释的精神，可从积极的角度对待它，前瞻性地审视它。就是说，《物权法》和其他法律规定的物权不敷使用，难以满足社会实际生活对物权种类及效力的需求，如《物权法》对居住权、典权不赋予物权的效力，致使居住权人的正当权益缺乏最强有力的法律保护，导致农户融资渠道狭窄，有的根本融不到资。有鉴于此，当社会生活中涌现出某个或某些以动产为客体的以用益为内容的权利需要具有物权的效力时，若被社会实践反复证实只有承认其为物权才是最佳的方案，且为越来越多的人所认识，已经形成习惯，应当认可它（们）为物权。认可的法律依据之一，就是《物权法》第117条规定的动产可为用益物权的客体。
3. 用益物权的内容包含占有、使用、收益
从权利内容方面看，用益物权以占有、使用标的物并保有收益为内容。至于处分，不允许针对标的物，只能处分用益物权自身。用益物权的概念已经彰显出其使用和收益的内容。这是它不同于所有权及担保物权的重要之处。
4. 用益物权派生于所有权
从权利设立方面看，用益物权系分享了标的物所有权中的占有、使用、收益的权能而形成的物权。标的物所有权为用益物权产生的“母权”，用益物权为“子权”。没有标的物所有权，就不会有用益物权。关于用益物权和担保物权派生于不动产所有权的原理及其详细阐述，见崔建远： 《论争中的渔业权》，229～237页，北京，北京大学出版社，2006； 崔建远： 《论他物权的母权》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2006（1），10～23页。
［探讨］
需要探讨的是，建设用地使用权人以其建设用地作为供役地，土地承包经营权人以其承包地作为供役地，宅基地使用权人以其宅基地作为供役地，与他人协商一致设立地役权的场合，此类地役权还是分享不动产所有权中的占有、使用和收益的权能而形成的他物权吗？对此，可有两种思路。其一，即使是建设用地使用权人以其建设用地作为供役地，土地承包经营权人以其承包地作为供役地，宅基地使用权人以其宅基地作为供役地，地役权所分享的权能，依然是土地所有权中的占有、使用、收益诸项权能。建设用地使用权人、土地承包经营权人、宅基地使用权人之所以能使供役地所有权的权能由需役地人分享，是因为它们在其权利设立时法律已经将处分权直接授予他（它）们了。其二，在建设用地、承包地或宅基地作为供役地的场合，将建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权视为民法上的“物”，其上存在着“所有权”，因建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权含有占有、使用和收益的权能，该“所有权”自然含有这些权能，地役权系分享其中的权能而形成。本书赞同第一种思路。

5. 用益物权为他物权
从权利所归属的体系方面看，用益物权是权利人直接支配标的物的权利，具有绝对性、排他性、优先性，故为物权。用益物权的标的物为他人所有的不动产，在地役权场合可能是他人使用的不动产，故为他物权。
6. 用益物权的存续期限较为复杂
从权利的存续期间方面看，情况较为复杂。出让的建设用地使用权都有明确的存续期间，不过，住宅建设用地使用权的存续期间届满时自动续期。行政划拨的建设用地使用权没有明确的终期。宅基地使用权具有永久性。通过招标、拍卖、公开协商等方式设立的“四荒”土地承包经营权具有明确的存续期间，以家庭承包方式设立的土地承包经营权的存续期间届满，发包人负有强制缔约义务。
第二节用益物权的分类
在我国现行法上，用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、海域使用权、地役权、取水权、探矿权、采矿权、养殖权和捕捞权。将它们按照一定标准分类，可有不同的类型。诸如意定用益物权与法定用益物权、登记用益物权与不登记用益物权、有期限用益物权与无期限用益物权等，符合本书第二章“物权通论”第二节“物权的类型”中的基本原理，此处不赘。
一、 典型用益物权与准物权
土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、海域使用权、地役权均为典型用益物权，而取水权、探矿权、采矿权、养殖权和捕捞权为准物权。对此，本书将在第十六章“准物权”中详细讨论。
二、 有偿用益物权与无偿用益物权
1. 区分标准
以用益物权的取得是否需要对价为区分标准，用益物权可分为有偿用益物权和无偿用益物权。
2. 界定
有偿用益物权，是指取得用益物权必须支付对价的用益物权。出让的建设用地使用权、“四荒”土地承包经营权为其代表。无偿用益物权，是指无需支付对价即可取得的用益物权。宅基地使用权、行政划拨的建设用地使用权为其代表。地役权是否有偿，取决于当事人的约定。
3. 分类的法律意义
区分有偿用益物权与无偿用益物权的法律意义在于，法律对它们调整的规则有所差异。例如，对有偿用益物权，法律一般允许转让、抵押； 而对无偿用益物权，法律一般不允许转让、抵押。房绍坤： 《用益物权基本问题研究》，21页，北京，北京大学出版社，2006。不过，地役权即使为无偿的，法律也允许其转让、抵押。
三、 无从属性用益物权与有从属性用益物权
1. 区分标准
以用益物权是否具有从属性为区分标准，用益物权可分为无从属性用益物权与有从属性用益物权。
2. 界定
无从属性用益物权，即用益物权没有从属性。应当说，用益物权一般都无从属性，是完全独立的定限物权。有从属性用益物权，即用益物权具有从属性。学说认为，地役权具有从属性。
3. 分类的法律意义
区分无从属性用益物权和有从属性用益物权的法律意义在于，有从属性用益物权，即地役权，其设立以需役地的存在为前提，地役权不得单独转让、抵押。而无从属性用益物权没有这些限制。
四、 让与性用益物权与限制让与用益物权
1. 区分标准
以用益物权的让与性是否受限制为区分标准，用益物权可分为让与性用益物权和限制让与用益物权。
2. 界定
让与性用益物权，是指权利人可依法自由处分的用益物权。出让的建设用地使用权为其代表。限制让与用益物权，是指法律限制或禁止让与的用益物权。宅基地使用权为其典型。当然，所谓自由让与、限制让与是相对而言的。宅基地使用权虽属限制让与的用益物权，但也可随着地上住宅的转让而移转。出让的建设用地使用权虽为让与性用益物权，但建设用地未达到开发程度时，法律也不允许其转让。
3. 分类的法律意义
区分让与性用益物权和限制让与用益物权的法律意义在于： （1）两者的转让条件及其法律后果不同。（2）“自由流通型用益物权侧重的是资源利用的效率，以提高资源的经济效益； 而限制流通型用益物权侧重的是社会保障，以实现社会的公平。当然，这两种用益物权都包含有效率、公平的价值观念，只不过各有所侧重而已。”房绍坤： 《用益物权基本问题研究》，23～24页，北京，北京大学出版社，2006。
第三节用益物权与相关权利
一、 用益物权与所有权
在同一标的物上并存着所有权和用益物权，该用益物权系分享该所有权中的占有、使用和收益的权能而形成的权利，为子权； 该所有权为母权。所有权将其占有、使用、收益的基因遗传给用益物权。
用益物权尽管派生于所有权，但为实现其目的及功能，它们的法律效力必须在一定范围内抑制着所有权的效力。否则，用益物权就会形同虚设。应当指出，所谓用益物权的效力抑制着所有权的效力，是相对而言的，系以每种用益物权的特定目的及功能为边界。超出这个边界，便构成权利的滥用，可能属于侵害所有权，产生侵权责任。此时，当然是以所有权的效力为准。还有，因某些用益物权欠缺若干物权请求权，例如，养殖权和捕捞权对于水生动物没有物的返还请求权，矿业权对于矿产品欠缺物的返还请求权，地役权和留置权同样没有物的返还请求权，所有权所拥有的物权请求权可被用来保护用益物权，使之保持理想的效力、运行状态的功能。例如，在他人不法侵占供役地，致使地役权人无法行使其地役权情况下，供役地的所有权人可以行使物的返还请求权，收复失地，使地役权人可以正常行使地役权。这也是所有权和用益物权相得益彰的一个表现。最后，在用益物权的存续期限届满时，所有权的效力恢复如初，具有“收复失地”的效力及功能。崔建远： 《土地上的权利群研究》，316～317页，北京，法律出版社，2004。
二、 用益物权与担保物权
用益物权和担保物权均为定限物权，限制着所有权的效力，自己的效力也受到限制，包括受所有权效力的限制。至于二者相互之间，存在着某些用益物权是担保物权的标的物，如出让的建设用地使用权、“四荒”土地承包经营权都可作为抵押权的客体。除这些共同点之外，它们更具有如下差异： 
（1） 权利内容不同，所关注标的物的价值不同。用益物权以占有、使用和收益为内容，关注着标的物的使用价值。担保物权旨在取得标的物的交换价值，是一种价值权。由此决定着担保物权拥有物上代位性，而用益物权没有； 同一标的物上可以并存着数个担保物权（只是需要确定担保物权的效力顺序），而不得并存着数个不相容的用益物权。
（2） 权利客体的法律属性有别。a. 用益物权的客体，在我国的现实生活中为不动产及某些不动产权利。担保物权的客体则可以是不动产，也可以是动产； 可以是不动产权利，也可以是债券、股权等权利。b. 用益物权旨在支配标的物的使用价值，不重视标的物的让与性，故标的物是否为限制流通物或禁止流通物，可以不问。例如，国有土地为禁止流通物，不妨在其上设立建设用地使用权。与此不同，担保物权旨在支配标的物的交换价值，故其标的物必须具有让与性。王利明、尹飞、程啸： 《中国物权法教程》，290页，北京，人民法院出版社，2007。
（3） 权利实现的时间不同。权利人取得用益物权的当时即可实现其权利——占有、使用和收益。可见，用益物权的取得与权利的实现同时发生，二者并无时间的间隔。权利人取得担保物权不能当即实现其权利，须待债权已届清偿期而未获清偿时，才可行使变价权，使其债权获得清偿。可见，担保物权的权利取得与权利实现之间存在着时间间隔。梁慧星、陈华彬： 《物权法》（第4版），256页，北京，法律出版社，2007。
（4） 权利的存续期间及确定方式有所不同。在我国现行法上，用益物权的存续期间及确定方式不尽一致。例如，宅基地使用权具有永久性，行政划拨的建设用地使用权没有明确的终期，土地承包经营权具有明确的存续期间。担保物权是有期物权，其存续期间的确定方式，在通常情况下由被担保债权及其救济权的存续期间决定，即被担保债权及其救济权的存续期限就是担保物权的存续期间。当事人直接约定担保物权存续期间的不多。
［反思］
法释［2000］44号第12条第1款规定，当事人约定的或登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。有学者对此表示赞同。王利明、尹飞、程啸： 《中国物权法教程》，290页，北京，人民法院出版社，2007。对此，笔者持有不同意见。因为担保人存在着风险，为了把担保风险降到最低，担保人有权采取必要的措施，包括约定担保物权的存续期间。担保人之所以愿意为主债务人的债务清偿提供担保，动机和目的固然较多，但其中包含着这样的情况： 担保人经过调查研究得出结论，在某特定的时间段（如债务履行期）债务人有较强的清偿能力，自己于此期间提供担保并不会实际履行担保债务； 但若逾此期间，主债务人的财产状况就会恶化，很可能无力清偿，自己恐怕要实际履行担保债务。面对此情此景，担保人和主债权人约定担保物权存续期间相同于主债权的诉讼时效期间，有何可非难之处呢？当然，约定担保物权的存续期间不得与担保物权的目的和性质相抵触。例如，主债权的清偿期为2007年1月26日至2008年2月26日，担保人和主债权人约定的担保物权存续至2007年2月26日。这意味着担保物权实现的条件尚未成就便归于消灭，违反了担保物权的目的和性质，此类约定应为无效。不过，如果当事人约定担保物权存续至2009年2月26日，就不应认定该约定无效。
［辨析］
一种观点认为，《物权法》第202条关于“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权； 未行使的，人民法院不予保护”的规定，说明担保物权的存续期间无须当事人约定和登记，即便当事人约定了或登记了，也是无效的。担保物权的存续期间为主债权的诉讼时效期间。主债权的诉讼时效期间因中止、中断的事由发生而变得可能不确定，担保物权的存续期间也因此不确定。我国法律未对诉讼时效的中止、中断的次数加以限制，因此很难说对担保物权的存续期间的上限有规定。同上。
在笔者看来，这种理解有误。（1）《物权法》第202条系专就抵押权作的规定，并非当然地适用于其他担保物权。法律人不作阐释就直接地将其适用范围扩张至所有的担保物权，不合法解释学的规则。盲目扩张适用范围，留置权和质权领域可能会有不公平的结果。胡康生主编： 《中华人民共和国物权法释义》，440～441页，北京，法律出版社，2007。（2）更为重要的是，《物权法》第202条系为修正《担保法》第52条关于“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”的规定，第74条关于“质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭”的规定，第88条第1项关于债权消灭的留置权也消灭的规定，以及法释［2000］44号第12条第2款关于“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”的规定而特意设置的。而法释［2000］44号第12条第2款的本意是认为担保物权的存续期间为被担保主债权的诉讼时效期间再加上2年。李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，88～89页，长春，吉林人民出版社，2000。这违反了担保物权与被担保债权之间主从权利关系的原理，剥夺了抵押人援用主债务人对债权人的抗辩权的权利，也忽视了担保人于诉讼时效期间届满后的第3年及其以后的期间仍自愿、主动地清偿债务的情况。《物权法》没有采纳法释［2000］44号第12条第2款的思路和观点，而是采取了这样的意见：“过了主债权诉讼时效期间后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可行使抵押权。”胡康生主编： 《中华人民共和国物权法释义》，441页，北京，法律出版社，2007。总的结论是，担保物权的存续期间应为被担保债权及其救济权的存续期间，被担保债权或其救济权存在，担保物权就存续； 被担保债权及其救济权均已消灭，担保物权就消失。
毋庸讳言，《物权法》第202条的规定的确不同于德国和中国台湾的民法及其学说。在德国，请求权上设有抵押权等担保物权的场合，请求权虽已罹于时效，权利人仍可实现其担保物权。本来，抵押债务人得依《德国民法典》的1137条第1项前段关于“人的债务人（即就本身事由而负责的债务人）对债权所有的抗辩，及保证人依第770条所有的抗辩，土地所有人均得援用对抵押权主张之”的规定，质押债务人得依《德国民法典》第1121条第1项前段关于“土地之出产物及其他构成部分以及从物，在为债权人之利益予以扣押以前，已经出让者，应免除其担保责任”的规定，主张从属性的抗辩。但《德国民法典》第223条第1项关于“以抵押权或质权担保的请求权虽经时效消灭，但不妨碍权利人就担保物请求履行”的规定放松了这种从属性抗辩。以抵押为例，该规定的意义在于，若债权人对债务人即所有权人既提起要求付款的对人诉讼，又提起要求其容忍强制执行抵押土地的对物诉讼，而被告主张请求权消灭时效期间已经届满的，则对人诉讼因《德国民法典》第222条第1项关于“消灭时效完成后，义务人有拒绝给付的权利”的规定而不成立； 相反，债权人得依《德国民法典》第223条第1项的规定执行抵押土地，此项行使抵押权的权利不受时间方面的限制。［德］迪特尔·梅迪库斯： 《德国民法总论》，劭建东译，103页，北京，法律出版社，2000。
类似的，中国台湾“民法”第880条规定：“以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后，五年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。”实乃物权因除斥期间的经过而消灭的例外规定。良以抵押权系不占有标的物的物权，自不宜令其久悬，有害于抵押人的利益。何况外国立法例上，亦有担保物权得因一定时间经过，依公示催告程序，宣示为无效（《瑞士民法典》第871条，《德国民法典》第1170条、第1171条），则中国台湾“民法”径以抵押权因除斥期间经过而消灭，更为便捷，似无不可之处。再者，此项除斥期间系自消灭时效完成后起算，而消灭时效尚有时效中断或时效不完成的情形，故抵押权的消灭时间非必为消灭时效期间加5年除斥期间，以15年的一般请求权消灭时效期间为例，其抵押权非必然届满20年后即行消灭。谢在全： 《民法物权论》（中册），637页，台北，三民书局，2003年修订2版。尽管如此，笔者还是觉得中国大陆《物权法》第202条的规定更为可取，理由已如上述，不再赘言。
（5） 权利是否有主从性不同。在我国现行法上，用益物权原则上为独立的物权，只有地役权除外； 担保物权均为从物权，因被担保债权的存在而存续（时间方面不一定先有债权，后产生担保物权），随着被担保债权的消灭而消失。
（6） 权利消灭的原因有异。标的物灭失，用益物权因无法达到目的而归于消灭，而担保物权则不一定，只要存在着标的物的代位物，担保物权就继续存在于该代位物之上。
第四节用益物权的效力冲突及其协调
一、 土地承包经营权与有关权利之间的效力冲突及其协调参见崔建远： 《土地上的权利群研究》，322～325页，北京，法律出版社，2004。
（一） 土地承包经营权与建设用地使用权之间的效力冲突及其协调
土地承包经营权和建设用地使用权不会并存于同一宗土地的地表，相互排斥。不过，建设用地使用权以地下、地上为客体时，与土地承包经营权可发生相邻关系或地役权关系。
（二） 土地承包经营权与矿业权之间的效力冲突及其协调
在我国现行法上，土地承包经营权与矿业权的客体存在于土地的不同部位，二权有并存的可能。在二权的客体未呈上下排列结构的情况下，二权或为物权之间的一般关系，或为相邻关系，或为地役权关系，不存在谁的效力优先的问题。在二权的客体呈上下排列结构，建设用地使用权不取代土地承包经营权的情况下，同样如此。
如果勘查、开采作业需要占用农户承包的土地，那么，只有矿业权人依法取得该宗土地的建设用地使用权，方能从事勘查、开采作业。在一般情况下，矿业权与土地承包经营权并无高下优劣之分，矿业权人并不享有必定终止土地承包经营权，代之以建设用地使用权的特权。于此场合，需要矿业权人和土地承包经营权人洽商，达成终止土地承包经营权的协议，并报发包方备案（《农村土地承包法》第37条第1款），由矿业权人向土地承包经营权人支付约定的赔偿金； 而后，国家将该宗土地征为国有，国土资源管理部门和矿业权人签订建设用地使用权出让合同，矿业权人交付建设用地使用权出让金（矿地使用费），国土资源管理部门予以登记，发给矿业权人建设用地使用权证，矿业权人自此取得建设用地使用权。一旦土地承包经营权人不同意终止土地承包经营权，矿业权人便不能取得建设用地使用权。所以，那种绝对的“矿地使用优先权”说，即“矿业生产经营者所必需占用的土地的位置，具有先定性”江平主编： 《中国矿业权法律制度研究》，129页，北京，中国政法大学出版社，1991。的观点，值得商榷。
当然，如果矿业权的运作，取得特定的矿产品，事关国计民生、国家战略利益，勘查、开采矿产资源的作业必须占用农户承包的土地，那么，应该适用“矿地使用优先权”理论，土地承包经营权必须终止，再经过征归国有、出让、登记发证等手续，由矿业权人取得建设用地使用权。
（三） 土地承包经营权与渔业权之间的效力冲突及其协调
土地承包经营权的适用范围非常广泛，包括农户使用特定水域从事养殖并获得利益的权利类型。崔建远： 《“四荒”拍卖与土地使用权》，载《法学研究》，1995（6）（总第101期），29页。《土地管理法》关于“农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等”（第4条第3款前段）的规定，关于“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产……农民的土地承包经营权受法律保护”（第14条第1款前段）的规定，为其法律根据。这就出现了它与渔业权的关系问题。由于按照《渔业法》的规定，养殖必须取得养殖许可证，必须由县级以上人民政府核发（第11条），而按照《民法通则》的规定，土地承包经营权的产生无须行政许可，而是基于承包合同（第81条第3款），《农村土地承包法》继承了这一精神，因此可以说，对于农户承包集体所有的或国家所有由集体使用的水面从事养殖的权利，在无须该农户申请养殖许可的情况下，认定为土地承包经营权； 在该农户取得养殖许可证的情况下，渔业权产生。如果该农户首先基于农业承包合同取得土地承包经营权，其内容系养殖水生动植物，而后又取得养殖许可证，土地承包经营权和渔业权是并存还是排斥？从《渔业法》第11条后段关于“集体所有的或者全民所有由农业集体经济组织使用的水域、滩涂，可以由个人或者集体承包，从事养殖生产”的规定看，不宜认定为养殖权排斥承包经营权，而应该解释为二权并存。如此解释的根据还在于： （1）二权的母权不同。养殖权自水资源所有权或曰水域所有权中派生，土地承包经营权的母权是土地所有权。（2）赋予二权的主体不同。养殖权由渔业行政主管部门授予，土地承包经营权来自于发包方和承包方签订的承包合同（《农村土地承包法》第22条），县级以上人民政府对承包经营权进行登记、发土地承包经营权证或林权证，只起确认权利的作用（《农村土地承包法》第23条第1款）或使权利具有对抗效力（《农村土地承包法》第38条）。在某些养殖权业已存在的情况下，排斥承包经营权在同一水域产生。例如，《渔业法》规定，重要的苗种基地和养殖场所不得围垦（第34条）。