〖3〗第一部分
出资： 真实、充足楔子
在企业上市过程中，遇到的最多的问题应该是出资问题，甚至夸张点说，任何一个企业都或多或少或大或小地存在着出资的问题。出资问题为何如此普遍，首先有一个前提就是我们这里将出资问题的界限划分得比较广泛，凡是可能影响到出资真实性和充足性的情形都界定为出资问题，这就导致企业在上市过程中很容易就“踩到雷”。当然上面说的前提只是一个表象，更深层次导致出资问题比较泛滥的原因在于以下几个方面: 
① 企业自身意识淡薄，更确切说是股东自身意识淡薄。企业在历次出资变动或调整过程中，股东总觉得我拿多少钱出资以及拿什么出资都是我自己家里的事情，想怎么做就怎么做，只要我情我愿，别人就管不着。
② 中介机构推波助澜。股东自身意识淡薄，而让股东更加强化这种意识的，就是中介机构的“全力配合”。评估机构可以为你量身打造评估报告，结论怎么写都行，评估价值想是多少就是多少，甚至不是机构找个专家评估一下也算。至于验资报告，更是没有问题，只要给钱验资报告就可以出，验资甚至成为很多小型会计师事务所赚钱最轻松的一个业务。
③ 工商部门的一路绿灯。出资变动最终是要主管部门审批同意的，换句话说，不管企业和中介机构怎么折腾，只要主管部门不同意那这个事情最终也成不了，不过遗憾的是，这个事情往往就在工商部门的一路绿灯下成功了。一路绿灯的内在原因也会有很多，有工商部门业务水平不高的可能，有工商部门在政府压力下要支持当地企业发展简化程序的可能，当然也有工商部门服务意识提高真正为企业提供便利的可能。不管是什么样的可能，都为后来我们看到的出资问题埋下了历史的隐患。新的《公司法》修正案已经正式生效实施，本次修订的核心内容并且引人注目的地方无非就是对公司法定注册资本制的放松以及对股东出资验资程序的简化。当时，小兵曾反思这一章书稿在新的政策环境下是否还有存在的价值，后来仔细思考之后才明白，《公司法》的修正只是为了方便股东的出资和公司的设立，但是对于股东出资真实性和充实性的最法理性的要求并没有任何的动摇。基本理由如下: 
① 《公司法》修正案只是取消了公司法定注册资本的最低限额以及股东出资不再需要法定的验资程序，也就是说一元注册公司成为现实以及股东出资不再出具现实中本来就可有可无的验资报告。
② 《公司法》的修正案只是为了便捷股东的出资，但是对股东出资真实性和充实性的要求还是最高标准的要求，规则也是明确要求股东要对自己的出资负责，那么中介机构服务企业同样需要对股东出资的“两性”进行核查并进行判断。对于核查的手段，修正案之前还是现在，无非还是现金出资核查银行对账单，非现金出资核查非货币性资产的真实存在以及对应的评估报告。
③ 对于中介机构来讲，其实在《公司法》修正案取消验资报告之前，我们在核查股东出资真实性和充实性的问题时，也是基本上抛开验资报告这一法定形式来看本质，还是要核查出资的相关资料、证据、凭证来判断出资是否存在瑕疵，而不是单纯以验资报告作为出资不是合规的核心证据。从前面的论述也可以看出，实践中验资报告往往并不是可靠的。
④ 从这个意义上讲，本来验资报告就是可有可无的，那么现在取消与否对于中介机构来说其判断出资合规性的核查义务并没有任何的减弱。以小兵的理解，这个规定最大的益处还是在于帮助企业减少了一个花钱的口子也减少了麻烦，对于中介机构并没有本质的影响，只是实务中股东出资没有验资报告不再构成股东出资的既定的一个瑕疵而已。
一、 出资不实
所谓出资不实，这里强调的就是影响了股东出资的充足性的一些行为而构成的瑕疵，当然一些处理可能也会因为影响出资真实性而构成出资不实，这不在我们这部分的讨论范围内。构成出资不实的行为有实体性的也会有程序性的，为了论述体系更加明确，在本部分将暂时不讨论程序性的出资不实问题。
（一） 构成出资不实的主要原因1. 以非法律规定的资产出资根据《公司法》、《公司注册资本登记管理条例》及相关法律法规的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等除外。此外，国家工商总局2009年1月发布《股权出资登记管理办法》，2011年11月发布《公司债权转股权登记管理办法》，也就是说股权和债权目前也可以成为出资方式。
对于股东以《公司法》等有关规定未明确列举的财产和权利（如采矿权、非专利技术、商标使用权等）作为出资是否予以认可，直接关系到股东是否存在出资不实的情形，这里并不能简单以股东出资的财产不属于法律法规列举的种类而予以否定，有些出资资产尽管并不是法律明确规定的但是如果符合货币估价、依法转让两大特征，那么这种出资方式应该也是应该认可的。当然，如果是以法律明确规定不能出资的资产或者不符合两大条件的资产出资的，那么就会构成出资不实的情形。
2. 用于出资的非货币资产的实际价值显著低于出资额
根据《公司法》的规定，作为出资的实物、知识产权、土地使用权及其他非货币财产的实际价额显著低于公司章程规定的数额的，按照出资不实处理，应当由交付该出资的股东补足差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。
实际价值显著低于出资额的部分视同出资不实，如: 
① 对用于出资的非货币资产采用收益法评估，结果投入公司后，并未产生预期的收益；
② 投入的非货币资产不属于公司生产经营必需，却以较高的评估价格投入公司，未产生相应效益，上述两种情形可能会被认定为高估资产价值，出资不实。
如相关资产出资时评估价值公允，后在使用过程中发现由于出现了新技术而导致其市场价值下降的，不能视做实际价值显著低于出资额。（具体分析见后续“出资是个时点概念”的论述。）
3. 以非货币资产出资但未办理财产转移手续
根据有关法律法规的规定，以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。如股东未按发起人协议或公司章程将非货币资产（通常为所有权转移需要进行变更登记的资产，尤其是房屋、土地使用权、工业产权、商标等）转让至公司名下，但相关资产实际交与公司占有及使用，且股东未就公司使用相关资产取得或按照相关安排取得费用等，则按照实质重于形式的原则，在股东将相关资产所有权/使用权有效转移给公司，且由有关验资机构出具补充验资报告后，该等出资不实问题不应成为企业上市的实质性障碍。倘若上述非货币资产的所有权/使用权有效转移给公司存在重大障碍（比如根本就没有权利证书，或者权利证书禁止转让等），应认定为股东出资不实的情形。
4. 股东出资资产存在权属瑕疵
根据相关法律规定的主旨，股东用以出资的资产必须是股东合法拥有并有权处置的，反之就出资不合规并构成出资不实。这种情形可能有这样几种情况: ①股东用以出资的资产是职务发明； ②股东用以出资的资产为公司法人资产； ③公司用以出资的资产为非法所得。（后续会有专题说明）
5. 出资未及时到位
不论是出资设立还是股权增资，相关规则都严格规定了股东的出资时间限制，出资不到位就是指股东没有按照规则在规定的期限内缴足出资。这里主要包括这样的情形: 老公司法不允许股东分期出资的而分期出资的情形；新公司法允许股东分期出资但是股东分期出资超过期限等。
（二） 出资不实基本解决思路
对于出资问题，不幸的是这个问题非常重要而又非常普遍，弄不好就要费一番周折；而幸运的是，对于出资问题的解决已经没有什么神秘或者模糊之处，解决思路清晰而又稳定。
1. 补足出资
这个很好理解，出资不充足补足就可以了，程序上需要对补足出资的部分资产履行评估（或有）、验资等程序，并由中介机构发表明确意见。具体来讲，补足出资可能也要分两种情况来说: ①如果是货币出资，那么通过银行凭证等相关证据证明不足的金额是多少，然后进行补足。不过现金出资实践中出资不实的情形并不多，果真存在那么被认定为虚假出资的可能性更大。②非货币资产出资，需要对曾经出资的资产进行重新评估确定出资不实的金额，然后以现金补足出资，出具验资报告。至于这种情况下，能否以相同的非货币资产补足出资，也就是说我房子出资不足我拿房子补足行不行，理论上不存在问题，但是这又会随即涉及出资资产的价值评定问题，甚至会导致二次出资不实而问题得不到实质解决，因而一般实践中很难见到。
2. 置换出资
尽管出资置换也是解决出资不实问题一种非常好的方式，不过这个概念并不是目前我国法律体系中明确规定的一个概念，颇有点“师出无门”的意思。
所谓出资置换，即用等价的资产A置换出原已投入公司的资产B，该等情形常常存在于当资产B存在无法解决的权属瑕疵或对原股东有重大意义时。除公司通过转让、减资及抛弃等措施处分该等财产外，股东无权自行决定或处置该等财产，否则即滥用股东权利。出资置换实质为公司通过减资的方式将股东原投入公司的资产B划出公司，而后原股东用价值相同的资产A对公司增资，其中包含了减资和增资两道程序。根据公司法规定，减资需履行法定的公告和通知债权人等程序，而这个程序法律规定的周期就比较长加上具体操作中再耽误一些时间，导致减资在实践中伤神又费力。而在法律没有明确禁止的情况下，出资置换由于在本质上并没有减少公司的注册资本也就没有影响到债权人权益，从而也就从实质重于形式上自我解释无须履行公告和通知债权人的程序，从而出资置换才在一段时期内被广泛应用。
现行审核政策并未限制或禁止出资置换的运用，但如存在出资置换的情形，需充分考虑该等出资置换的原因、换出资产的瑕疵程度、换出资产对发行主体持续经营的重要性程度及该等出资置换对公司业绩连续性的影响等。出资置换是在原出资资产存在无法克服的瑕疵的情形下，为有效保护发行主体利益而采取的一种补救措施，如该等出资置换对公司业绩连续计算不构成重大影响，在完善相关承诺和手续后，应不为审核政策所禁止；但如果出资置换出的资产对公司具有特别重要的意义且不存在权属瑕疵的情形下，则建议慎重处理，否则因出资置换解释不清楚且当该换出资产亦为发行主体生产经营所必需时，则可能会造成股东滥用股东权利或损害发行主体的利益。
此外，对于出资置换这个问题还有几个小问题需要特别交代。
① 出资置换只是适用于特定的一些状况，比如资产已经入账但是权属问题始终无法解决，那么用权属合规明确的资产置换。如果资产权属没问题只是价值有差距，则可以直接补足出资。
② 实践中一些出资置换的情形其实以补足出资的方式来解决也是没有问题的，也就是说，出资置换和补足出资在本质上并没有本质的区别。
③ 目前，有些地方已经不允许用出资置换的方式来解决出资问题，工商部门要求必须履行减资和增资的整个程序。这种情况下，股东也可以考虑直接以现金补足出资，曾经出资的资产视同股东对企业的捐赠也可以。
④ 在股东以货币替代原非货币出资时，小兵认为应确定以下原则: 如遇增值，应按拟出资资产的现市值替代原始出资，应出资资产的增值部分归属公司；反之，如遇出资资产贬值，则应按原定出资额出资，有关损失应由有过错的股东承担。
3. 减资
还有一些案例，在处理出资不实问题上，直接采取了减资的方式。如果公司业务发展对注册资本没有明确的规模要求，那么减资也不失为一种解决出资问题的好思路，只是程序上稍微麻烦了一些。
（三） 我的观点1. 出资是个“时点”概念公司设立时，股东以现金或非现金资产出资，那么公司当时会计科目仅为实收资本和货币资金（现金出资）或者流动资产、固定资产等（非现金出资）。注册资本就是公司最初始的资产，所以公司设立之后用于出资的资产就会被用来为公司创造收益，如果是拿现金买设备或原材料，那么货币资金减少的同时存货或固定资产增加了；如果是利用股东出资的设备进行生产，那么就是在固定资产进行折旧的同时，企业未分配利润增加了。如果公司经营周期内每年实现的净利润是正的，那么公司的净资产就会持续增加，不存在其他情形的话，主要就是未分配利润增加。而如果公司亏损的话，那么就会导致公司净资产低于注册资本，如果长期亏损就需要减资以保持公司注册资本的充实性。因为，在所有者权益科目中，只有实收资本的科目是很稳定的，同时我们也可以认定实收资本是一个“时点”的概念。
认定注册资本是一个“时点”的概念，这个观点对于我们认定很多问题都很重要，比如认定出资瑕疵时。在认定公司出资不实时，我们主要就是看股东用于出资时资产的状态是不是符合要求，如: 是不是资产权属已经转移、是不是评估值远大于资产真实价值等。如果存在上述情况肯定导致出资不实，而如果出资时资产状态没有问题而是因为后来经营环境发生了变化（如专利技术被新专利替代），那么个人觉得并不能定性为出资不实，正确的处理应该是在专利被替代之时将该专利的净值全部计提减值准备计入损益，因这种情形而导致的公司损失只能是股东按比例承担。当然，如果是出资资产在股东出资时就刻意进行了高估从而在投入公司时没有发挥其应有的“高估”的作用，那么这还是出资不实的一种情形。
2. 从会计角度看出资不实问题
如果是由于股东出资的资产实际上没有做权属转移而导致的出资不实，那么要看公司实际的处理。如果公司没有使用该资产而实际上做了折旧或者摊销处理，那么还可能存在补税的问题；现在看来，这种情况最恰当的处理方式就是股东追溯到出资之时然后补足出资，当然最好是以现金补足出资，会计师出具验资报告然后同时去工商局备案，现在很多案例就是做类似的处理。倘若公司没有做会计处理，也就是说，公司出资的资产自始至终就不属于本公司，那么还要重点关注公司的经营业务是不是能够计算、是不是真实的问题了。
如果是评估值或者出资额远远超过资产真正价值呢？公司在会计处理上肯定是依旧根据出资额来折旧或摊销的，那么同样存在少缴了税的问题。这种情况，小兵觉得最好的处理方式就是依据第一种情况来执行，股东以货币将出资的差额部分补足，股东的出资形式也就是由原来的非货币出资变成了货币出资和非货币出资的混合形式。
3. 出资问题应相对放开
企业皆因股东出资而设立，因而股东出资问题直接影响到企业的出身是否清白。若股东出资存在瑕疵，则企业设立及存续的基础就会存在问题。注册资本从某种意义上来讲，既是公司起步发展的基础，也是股东依据法律规定承担出资义务的诚信基础，理应重点关注。此外，监管机构尽管在很多问题上都已经呈现出监管松动的迹象，但是对于出资问题却一直紧抓不放，其理由是出资问题直接涉及股东的道德和诚信问题，股东人品不好企业出问题的概率自然也会大。
法律及相关规则是惩戒坏人的，如果股东是不道德的甚至不诚信的，那么不论用多么严厉的措施去惩戒都是合理的，可是，单纯以出资不实的比例来倒推这种诚信度是不是合理呢？
上面我们谈到，企业出资问题有可能是股东无心之过，也有可能是客观环境造成的，这种情况下出资不实问题并不一定是股东的道德诚信问题，受到严酷的惩罚也就是不合理的，不分青红皂白一棍子全部打死的规则也一定不是好规则。对于一家企业来说，上市可能就是其最大的一个战略，就是因为曾经的一个过错或者失误，就可能一年（出资不实比例30%～50%）甚至三年（出资不实比例超过50%）不能上市，惩戒过于严苛。
小兵建议，对于出资问题的监管还是要相对开放一点，并且要分类管理，要做到实事求是、精细化管理。这个权力可以转移到工商部门并且放在省级工商部门，由其认定出资不实的原因、性质、对发行人的影响、对上市的实质影响等，如果工商部门最后的意见是正面的，那么证券监管机构就应该认可这样的意见，不再在这个问题上纠结。这种思路可能也会受到质疑，比如典型的就是可能会存在“地方保护主义”，不过小兵觉得一个出资问题能够由省级部门背书已经可以起到监督和警示的作用。当然，要实现这一点，还需要下面我们提到的证券监管部门和工商管理部门的沟通协调机制。
4. 彻底解决出资问题需要联席机制
小兵在开头已经提到，在出资问题上不论股东多么没有意识、中介机构多么不尽责，最终这个问题的把关者是工商部门。正是工商部门忽视或者认可的一些做法，以后成为了企业首发上市中一个很重要的瑕疵甚至是实质性障碍。小兵希望，如果有一天工商部门和证券监管部门有一个类似的联席制度，能够对一些日常问题达成共识并严格执行，或许历史沿革中的小瑕疵和小毛病就会少很多。
企业上市牵涉到很多行业很多层面，证券监管机构在监管过程中也会涉及诸多方面的问题，而很多问题并不是证券监管机构能够管理决定的，那么就需要其他主管部门的意见和支持，这个时候一种沟通交流的平台就显得至关重要。监管机构也在多个场合表态要建立与其他部门的联席机制，希望雏形能够尽快到来。
5. 出资不实与行业资质
监管机构曾多次强调，要严格处理为了行业标准或资质而扩大注册资本规模而导致的出资不实问题，比如为了能够参与招投标或者获得某个经营资质而将注册资本凭空增加。
小兵同意这样的观点，因为个人觉得这就属于涉及股东诚信层面的恶意的出资不实行为，理应严惩。那么如果一个企业真出现了这种情况，是否就不能上市了呢？如果能，又该怎么处理呢？
如果认定了企业出资不实的事实且不符合招投标或者资本管理的资产规模，那么出资不实之前的企业经营有可能是不合规的，业绩也是不真实的，尤其是企业资质也是虚构注册资本获得的情况下。这种情况下，建议尽快把出资问题解决，然后再运行三个完整会计年度再申报，至于以前虚假取得资质的问题，一般情况下，主管部门不会收回，但是也不会轻易出具不存在违法违规的证明，这里就需要中介机构的一些调查工作并发表明确的意见。
二、 职务发明与虚假、抽逃出资
这两种出资情形也可能导致出资不实的情形，之所以将其单列主要是小兵认为这两种情形更多层面上是因为损害了出资的真实性而导致出资不实。可能这样的分类或者认识不一定准确，但是毕竟这两种出资方式比较特殊，这里单独说明也更加帮助诸位理解和思考。
（一） 职务发明1. 基本逻辑职务发明一直是《专利法》中一个非常重要的概念，不过在企业上市的审核实践中倒一直没有人给予太多关注。由于申请创业板上市的企业多数为高新技术企业，那么在经营过程中股东以专利技术等非货币性资产出资的情形也就极为普遍，而出资的资产是否职务发明也就直接影响股东出资是否充实甚至是否合法合规，就是因为这个原因，职务发明问题逐渐在创业板审核中受到重视，目前的案例中关注职务发明的也主要是创业板企业。
2. 基本情形
简要总结起来，监管机构对于职务发明的关注主要存在于三种情形: ①公司正在申请专利的技术是否属于职务发明，关注是不是会产生纠纷； ②公司从股东或员工处无偿受让的专利是否属于职务发明； ③公司股东用于增资的专利是否属于职务发明，关注股东出资的真实性和合理性。
前两种情形的关注出发点在于: ①公司正在申请的专利如果不是属于职务发明则有可能在后来产生权属纠纷，所以界定一下最保险； ②公司从股东受让或其他人员处受让的专利如果属于职务发明，则就是公司自己受让自己的东西，也存在产权纠纷甚至损害发行人利益潜在风险（当然，实务中几乎均为无偿受让）。
尽管如此，前述两种职务发明的情形一般情况下并不会产生实质性的问题，而第三种则不然。这毕竟涉及公司股东出资的真实性、充实性以及合理性问题，因而不论是实务中的处理还是监管层的态度都更加严格。简言之，股东出资与职务发明的基础逻辑关系就是: 如果是股东拿专利出资，一定要证明这不是职务发明；如果是企业用来申请专利或者从股东处受让的一些研发成果，一定要证明这就是职务发明。
3. 解释思路
值得注意的是，针对三种情况，解释思路完全相反: ①前两种情况是要解释这就是职务发明，所有权归公司所有，自然人承诺不会主张权利； ②而第三种情况则要解释这不是职务发明就是股东自己创造的，最终要证明的观点就是股东不是拿了公司的资产来出资。在第三种情况下，中介机构需要从股东的专业背景、专利研发过程、研发周期等各个角度来解释股东的确是没有利用发行人有关资源来进行技术研发工作。
（二） 虚假、抽逃出资1. 基本逻辑与职务发明相似，这个问题在以前的审核实践中也没有被足够地关注，不过与职务发明不同的是，这个问题逐渐被重视起来的原因并不是因为创业板而是因为大家对这个文件——最高人民检察院、公安部颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的关注。由于在这个文件中，明确了虚假出资和抽逃出资构成刑事犯罪的追诉标准，换句话说，如果股东虚假抽逃出资性质比较严重的话要负刑事责任，这就直接导致这个问题被重点关注并上升到一个很高的高度。（2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，全国人民代表大会常务委员会讨论了公司法修改后刑法第一百五十八条、第一百五十九条对实行注册资本实缴登记制、认缴登记制的公司的适用范围问题，解释如下: 刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。具体解读见后续“我的观点”部分内容。）
既然大家普遍认为股东出资问题是衡量股东诚信基础的重要标准，那么较之出资不实、出资不能及时到位等出资瑕疵，虚假、抽逃出资问题显然犯的错误更加严重，对于股东诚信规范的冲击也最大。在小兵看来，虚假、抽逃出资是最典型的损害出资真实性的一种行为，也是比较明显体现股东违规主观恶性的一种行为，从规则上严格禁止和惩戒这种行为是必需的，从国家的立法体系来看，也基本上遵循了这样的原则。
正是因为如此，从法律规范体系来讲，抽逃出资不仅要负民事和行政责任，触犯刑法的情况下还要承担较为严格的刑事责任。从企业首发上市的角度来讲，股东抽逃出资的性质一旦认定，就会成为其上市的一条难以逾越的红线，尤其在对股东诚信和自身规范运行日益关注的当下。从实践中企业上市成功的案例中都隐隐约约有“虚假、抽逃出资”的影子，但是中介机构在解释该问题时都不约而同地调整了思路，绕着路来解释股东出资的问题，这自然是忌惮“抽逃出资”问题的严重性。
2. 基本情形
虚假、抽逃出资简要总结主要有这样几种情况: ①实际没有任何出资凭空捏造出资行为，这种情况在实践中很少见，毕竟太过明目张胆，如果是随便拿个资产来出资很可能是出资不实的问题，也就不在此列了。②股东借公司或关联方的资产用以出资，这属于典型的左口袋倒右口袋的行为。③股东借无关第三方的资产用以出资，然后公司立即归还了该笔资产，这颇有点“空手套白狼”的意味。
在客观实践中，虚假、抽逃出资的现实还是很混乱，也是五花八门的；不过在最后的结果中，这个问题的结果倒是明确的且是一致的，那就是企业都不承认存在虚假、抽逃出资的情形，不会对上市构成实质性障碍。
3. 关注要点
对于涉嫌虚假、抽逃出资的行为，监管机构在上市审核过程中还是重点关注的，总结一下其关注要点是: ①借款的背景和原因是什么； ②出资瑕疵是否会对发行人的生产经营产生重大影响； ③出资瑕疵是否会损害其他股东的利益以及债权人的利益； ④是否属于出资不实、虚假出资和抽逃出资，是否可能受到行政或刑事处罚； ⑤公司的董事和高管是否会受到处罚，是否符合《公司法》的规定。
对于上述问题，中介机构的解决思路颇有些被逼无奈的意味，不论是对于股东出资背景和事实的解释还是对于上述行为的定性都有些和稀泥的意味，反正就抱定了一个信念，只承认出资不实，不承认抽逃出资。
（三） 我的观点1. 如何理解虚假出资和抽逃出资的非罪化2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪等不适用于实行注册资本认缴登记制的公司，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。该解释是2013年底公司法修改，实行“一般公司的注册资本实缴登记制改为认缴登记制，取消注册资本最低限额制度和缴足出资的期限规定”后，刑法相关规定面临适用问题而进行的解释。
该规定普遍被解读为在现有公司法背景下，虚假出资和抽逃出资已经“非罪化”。但是，如果存在以下这种情形，该如何认定和解释: 股东认缴出资是1000万元，但是实际用以出资的资产只有100万元，且行为反复，性质恶劣。难道这种情况下，股东的行为就不是虚假出资或抽逃出资吗，就不应该承担刑事责任吗？
2. 关于虚假、抽逃出资的判定标准
本节内容讲到的两种出资的情形，在审核实践中有一个共同的有趣的现象: 监管机构对于问题给予重点关注，每个案例都会多次出具反馈意见要求发行人和中介机构进行详细核查并发表明确意见。而这边，发行人和中介机构尽管每次看那个解释的架势和思路都是快要憋出内伤的节奏，不过也算是兵来将挡，水来土掩，你有来言我有去语，几个回合之后，监管机构不管相不相信这个是不是真实的，至少已经没有角度和层次再去问问题了，在没有其他核查手段和方式的情况下，只能通过。
也就是说，审核实践中企业上市成功的案例中存在这两个问题的企业最后都是没问题的，那么果真是没问题，还是目前的审核体制导致只能到此为止呢？为了更好地解决这个问题，我们需要对这两个问题设定更加具体和有针对性的判断标准并且要细化，不单单是根据专利法以及实施细则来判断职务发明，也不单单以《公司法》及《刑法》来判断虚假、抽逃出资。
三、 其他出资瑕疵〖1〗（一） 无形资产出资瑕疵关于这个问题，小兵主要总结了两类无形资产出资方式比较特有且比较普遍的情形。
1. 无形资产超比例出资
（1） 问题的由来
2006年《公司法》第27条第3款规定，全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的30%，也就是间接将非货币性资产的出资比例提高至70%，这被法律界称为中国公司法的重要跨越。而在此前，1999年《公司法》（2004年8月被修改）第24条第2款规定，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过公司注册资本的20%，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外，这就是无形资产出资比例超标的根源所在。
在投行实务过程中，经常会遇到2006年之前设立的公司非货币性资产（主要是无形资产）出资比例超过20%的情况（尤其是中关村企业），工商局一般不会理会这样的事情，因此，公司注册设立基本没有障碍。虽然这样的处理是违反《公司法》的，但是在发行审核过程中只要解释清楚来由并保证不会对公司的生产经营产生影响，就不会成为公司首发上市的障碍。
（2） 对《公司法》的突破
或许在2006年新公司法修订以前，其关于非货币性资产出资的规定已经远远落后于实践，所以实务中在公司法之前已经有了很多关于出资比例20%的突破。这些文件在新公司法颁布之后已经没有了多少实践意义且大多已经废止，但是这些文件对于我们解决历史问题还是有很重要的借鉴意义。
① 《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》（2006年5月废止）: 以高新技术成果出资入股，作价总金额可以超过公司注册资本的20%，但不得超过35%。
② 《中关村科技园区企业登记注册管理办法》（2007年7月废止）: 以高新技术成果出资设立公司和股份合作企业的，对其高新技术成果出资所占注册资本（金）和股权的比例不作限制，由出资人在企业章程中约定。企业注册资本（金）中以高新技术成果出资的，对高新技术成果应当经法定评估机构评估。
从上述规定可以总结如下: ①旧《公司法》对于无形资产出资比例的规定是有例外条款的，当然例外规则的制定权限没有明确。②我们暂且认同不管是国务院办公厅转批的文件还是原科技委员会和工商总局出的文件都是有法律效力的，那么如果新《公司法》之前无形资产出资比例超过20%的话需要有三个限制条件: a. 出资的必须是高新技术成果； b. 出资比例超过20%，但是没有超过35%； c. 出资必须有省级以上科技部门的审查认定，并且审查认定文件是工商登记的必备文件。显然，历史上无形资产出资比例超标的企业很难符合上述条件，那就是结结实实的无形资产出资瑕疵问题。
（3） 解释思路
无形资产比例超标的问题还是比较普遍，尽管解决思路略有偏差且用的笔墨也不尽相同，不过都没有成为首发上市的障碍，因此，可以判断监管层对于该问题的一个态度。解决思路重点提请诸位关注以下几个要点: ①如实披露，承认有不规范、有瑕疵的地方； ②说明出资不实的情况，对企业的资本没有影响，不会影响后续股东的利益，这主要通过阐述无形资产对公司的贡献来说明； ③无形资产每年需要摊销，如果申报期无形资产余额比例已经低于20%，则属于历史问题，一般不会成为障碍； ④另外需要关注无形资产是否是职务作品、是否有明显减值迹象、是否已经办理产权转移手续等问题； ⑤无形资产出资比例如果较高，需要说明与发行人业务的相关性； ⑥技术专利要谨慎，要关注与竞争对手是否存在冲突。
2. 出资的无形资产价值急速下降
（1） 无形资产的特殊性
这种情况算是无形资产出资比较独有的一种情形了，你说出资个设备或者房子它是不可能一夜之间就没了或者一文不值了，不过无形资产是有这个可能的。你的无形资产锁在柜子里是好好的，但是如果其他企业研发出比你的技术更好一点的技术，那么你的技术瞬间就没有了价值。这种情形在上市实务中目前暴露的并不多，但是这并不能掩盖这种情形在无形资产身上存在的普适性和严肃性，这个问题在我们研究无形资产出资时是不得不仔细考量的一个问题。
那么，股东用以出资的专利突然之间无效了或者没有价值了该怎么处理，如何判断股东出资的真实性和充实性？小兵一直坚持时点概念，也就是股东只是在出资的时点履行出资义务并保证出资的真实性和充实性。说得再直白些，就是股东出资时，如果出资的程序和资产价值在那个时点没有任何问题，那么就可以认定股东出资是没有问题的，而股东并没有保证出资的资产一直是优良资产不会变坏的责任。其实，股东投资设立企业之后成为股东，那么股东作为企业的所有者此后要承担企业运行的责任，如果企业以后运行不好把曾经出资的资产没有发挥价值甚至没了价值，那么股东是根据比例通过企业的运行效果来承担损失的。也就是说，如果股东出资的无形资产以后在使用过程中无效或者计提大额减值准备，如果具有充足且合理的理由，那么并不能倒推回去认定曾经的股东出资不实。
（2） 审核逻辑
说到这里，就有了另外一个核心问题，怎么去证明无形资产后来的无效和减值是合理的而与曾经的出资无关，小兵在案例研习中分享的一些案例可以给我们一些启示。监管机构对这个问题非常重视的基本逻辑非常简单: 无形资产后来的无效或大幅减值很有可能与股东出资时曾经存在瑕疵有关，比如当初股东出资时评估价值不合理、出资资产对企业的使用价值被夸大或者当初股东出资的专利权利存在瑕疵等。我们解决问题的思路也非常简单，那就是回应这个逻辑: 股东出资时的资产没有任何问题，包括权利状态、评估价值等因素，并且后续专利出现状况有着合理的理由。
3. 我的观点: 重视无形资产出资的特性
公司法明确规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。总结起来，股东用以出资的资产可以分为三大类: 货币、实物和无形资产。
对于股东出资问题的判断，无非就是两个核心理念，一个是真实性，一个是充实性，前者保证了股东是真真正正付出了资产而获得了公司股权，而后者则保证股东获得股权的对价是合理的不是打了折扣的。关于出资问题，我们已经从不同的层次和角度做了分析，不过归根结底出资瑕疵都是对两个核心原则的损害。
具体到三大类出资方式可能存在的瑕疵，简要总结如下。
① 货币资金出资是出问题概率最小的，毕竟真金白银很难做手脚且主要通过银行转账进行更增加了保险指数。除非股东可以进行虚假出资或者抽逃出资的操作，一般情况下货币资金出资在实务中引起的瑕疵并不多。
② 实物资产，主要是机器设备、厂房或者是产品等，由于实物资产出资需要评估作价，那么在实践中就会出现一些问题，主要有以下情形: a. 实物资产评估价值不合理，基本上都是股东为了多出资或者是为了尽量多地增加公司注册资本而虚高评估价值，谁也不会那么傻把资产价值使劲往低了评估，就算是有，因为不会出问题也就不那么显眼。如果实物资产出资时的评估价值经不起验证，那么就可能造成出资不实从而构成上市障碍。我们很多人一直都有“公司注册资本越大实力就越强”的错误理念，甚至很多领域开展业务都以注册资本作为敲门砖，在企业创业之初没有那么多注册资本就拿评估做文章也实在是无奈之举。b. 实物资产并不是公司生产经营所必需的，也就是股东胡乱找了些资产向公司出资，而这些资产公司根本就用不到。c. 股东拿公司的资产当做自己的用来出资，显然这种明显颠覆了法人独立性的做法是不对的。