主权国家与国家责任原文载《新中华》1943年复刊第1卷第4期。

主权国家与国家责任楼邦彦法政文集一
近代典型的国家，是欧洲16世纪的政教冲突所直接产生的结果，它是以地域为基础而享有最高权力的个体，换言之，近代国家就是地域性的主权国家。
在我们读欧洲政教冲突的历史的时候，当不会不注意马丁路德（Martin Luther）其人，他是政教冲突中的一位健将，他乘教皇的无上的威权开始发生动摇的时候，猛烈攻击当时所谓神圣的教会，而势所必然地倡言国家的神圣地位，这种论调顿时便成为“政”反抗“教”的理论上的根据了。在那个时候以前，把整个世界视作统一的个体就是西方的文明，到了马丁路德的时候，这一种西方的文明算正式的寿终正寝了，这是马丁路德所建立之功；从此以后，西方的文明的特色不复是统一个体的几个世界，而是地域性的主权国家了。布但（Bodin）就是近代的第一位政治思想家，用近代的语句赤裸裸地描写近代国家的性质，指点出西方的文明的特色；继他之后，以至于今日，有其他无数的学者亦皆唱论主权的学说。
自从这个地域性的主权国家在各处诞生并发展以后，虽然宗教问题从此很少与政治问题相混，但在每一个民族国家内，因为主权而产生了不少实际上的政治问题，因为主权同时又引起了不少学理上的争执。公法上的国家责任问题与主权国家概念是有不能分离关系的，本文即用宪法的观点来讨论“主权国家与国家责任”这一个问题。
二
主权是什么？主权就是政治社会中的一个最高无上的权力，拥有主权者可以在那个特定的政治社会中对所有的人发号施令，而不接受任何人的号令。责任是甚么？责任就是行为者对于其行为的结果的忍受，这种忍受如果是法律所规定的话，那么就是法律上的责任。近代国家既然是主权国家。那么在一方面它如果拥有了最高无上的权力，而能对所有的人发号施令；在另一方面它是否也须忍受它的行为所产生的任何结果，或者说，它是否尚须对它的行为负法律上的责任？这样，我们就牵涉到主权与责任的关系这一个问题了。
法儒杜骥（Duguit）曾经说过一句一针见血的名言： 主权与责任是相互排斥而不能容纳的两个概念。无论在逻辑上或在事实上，都能够证明这句话的正确性。
先就逻辑来证明。在法律上说责任是因违法才发生的，主权国家如果是所有的法律的渊源，那么它既创造了法律，自然不会再违背法律。因此当主权概念存在于专制君主政体之下的时候，结果是主权的君主在法律上绝不会做错，在法律上也就绝不能有责任；同样的，当主权概念存在于民主政体之下的时候，结果是主权的人民，民族或国家在法律上绝不会做错，在法律上也就同样的绝不能有责任。在主权国家内，法律便是主权意志的表示，行政行为或司法判决便是主权意志的实施；在逻辑上说，主权国家当然不能表示对主权意志的法律负责，也不能证实对主权意志的行政行为或司法判决负责。
以上是就逻辑来证明主权与责任是互相排斥而不能容纳的两个概念，今试再引据具体的制度来作证明。凡是一个国家的法律制度要是含有主权概念的话，势所必然地那个国家在法律上就不会容纳责任的制度；换言之，主权概念的彻底程度与责任制度的深浅程度是适成反比例的。举例来说，英国和美国是代表一种情形，法国是代表另一种情形。
大陆的法学家以为在英国是根本无国家此物的，我们要是明了英国法律制度的特质并能领会大陆法学家的思想背景与出发点，即当承认这句话是千真万确的。英国没有国家责任的制度，就是因为在法律上国家这一个概念的不存在；很明显的，国家责任的主体是国家，责任是法律对为违法行为者加之制裁，而在法律上英国既无国家此物，所谓国家责任就少了一个不能少的主体，国家责任的制度自然就根本无法成立了。国家在法律上既不存在于英国，那么英国究竟拿什么来做公法上的权力渊源呢？这里，我们就不能不了解英国的一个神秘的君主，和因为这一个神秘的君主所产生的许多个特殊于英国的制度。在法律上说，英王是一个公法上权力的渊源，所有公法上的行为都是用英王的名义做出来的；因此，狭义的所谓法律在英国是与国会所联合制定的，实施法律的各种机关不是英王的臣仆，便是英王的法院。换言之，在其他的国家，公法上权力的渊源是国家，公法上权力的机关是国家的机关，而在英国则是英王和英王的机关。进一步我们更应知道英国的普通法有一个基本的原则，这个基本的原则就是“英王不能为非”，在法律上英王既不能为非，在法律上他也就对于任何的行为不负责任；一方面他不对法律负责，另一方面他又不对行政行为或司法判决负责。单就行政行为而言，如果它是合法的话，自不产生责任的问题来，如果它是违法的话，这是与不能为非的英王无关的，而应由为行政行为的官吏负个人的责任。所以在法律上英国虽无国家此物，但有一个不能为非的英王，这就是说主权乃荟集英王；站在唯实的立场来说，主权英王与主权国家实在是毫无区别的，主权的概念既不能容纳责任的制度，“英王不能为非”的普通法原则便使英国无从建立起一个国家责任的制度。
美国也同英国的情形一样，是没有国家责任的制度的，不过这种制度的成立与维持，在美国有它特殊的历史背景与理论上的根据。美国是脱离英国而独立的一个新国家，当初正遇自由主义与个人主义最盛行的时候，因此在美国革命的理论中很自然地就包含人民主权的概念，这一个人民主权的概念便是美国国家不负法律责任的根源。在美国联邦最初成立以后，曾经有过一个时期，各方对于国家在法律上应否负责一些问题，意见很不一致，但自从第11条宪法法典修正案通过以后，国家不负法律责任才成为美国的一个确定的制度。联邦最高法院的判决一直认为国家的不负法律责任是逻辑上必然的结果： 主权者用法律创设权利，在逻辑上，它当然不会用法律来创设与自己相对抗的权利；是则主权者的人民或国家，绝不会制定与自己不利的法律。也绝不会创设与自己不利的权利。这一套的理论，足使美国，像英国一样，不能有一个国家责任的制度。
英国与美国是代表一方面，另一方面又有法兰西第三共和国。就国家责任的制度一点而言，法国不能不说是一个最进步的国家。国家在法国是一个法律上的人格者，它不但对于行政行为负责，法律竟致于规定对于某数种的法律和司法判决，国家也应负其责任，这一点足以证明法国公法的进步。法国的国家责任的制度决不是在一朝一夕建立起来的，这个制度有它的一段发展的历史，在这一段发展的历史中，我们可以清楚地看到主权概念与责任制度的关系。一直到到19世纪末年和20世纪初年的时候，法国公法承认国家的行为有两类，一类是国家以主权者的地位所做的行为。另一类是国家以非主权者的地位所做的行为，国家对于非主权行为负其责任，而对于主权行为则不负责任；此可见国家责任的制度在那时候，受主权概念的牵制。1905年，行政法院有一个重要的行政诉讼案件的判决，自从这个判决以后，学者们皆相继确定，司法界也被逼承认，国家对于主权行为不负责任的原则非但是矛盾的，并且会产生很多的不方便与不公平的情形。这样，至少在行政行为一方面，便完成了一个很完全的国家责任制度，这就是说，主权行为的区别已不复存在，每一个行政行为都能够引起国家的责任问题来。至于行政行为以外的其他的国家行为，国家是否对之负责，尚无一个一般适用的法则，不过国会可以在通过个别法律的时候，特别规定国家对于某数种法律或司法判决得负其责任。法国的国会和行政法院之所以能够有这一种态度，是纯粹因为传统的主权概念在法国人士的头脑中并不过分深刻，这也就是法国的公法制度不同于英美的公法制度的一个最基本的原因。
三
以上，我们先后就逻辑与英、美、法三国的具体公法制度来说明主权概念与责任制度的关系，我们的结论同杜骥的结论一样： 主权与责任是各自独立的两个概念，它们是互相排斥而彼此不相容纳的。
在研究任何政治现象和公法制度的时候，我们不能不具有一个健全的国家论来做出发点，所谓国家论就是我们对于国家的一种看法，一个健全的国家论应该有一个基本的前提，即，权力与功能是绝不能两相分离的，凡是享有权力的必须有功能，凡是有功能才能享有权力。我们的国家论倘使有了这一个基本前提，我们自然不会再接受主权国家的概念。国家虽然有权力，但是它的权力绝不是最高无上的，因为国家权力本身不能证实其本身的存在理由，它的存在理由全视一般人民对于国家所做的事情的评价，换言之，国家要是有功能的话，它的权力才有所根据，国家是以功能来维持其权力来辩护其权力的。我们排斥了主权国家的概念，才能够在学理上主张国家责任的制度。国家的任何行为都应该是在满足大众的需要并促进大众的福利；当国家以具体的行为去满足大众需要促进大众福利的时候，如果某一个人或某一部分人的权利利益因而受到损害，那么只要能够证明国家行为与损害结果的直接或间接的因果关系，国家便应该负损害赔偿的责任，这种对于损害的赔偿理应属于国家活动所需的必要用途的一部分。显然的，这是一个合理的办法，国家责任原也是一个合理的制度，只有反乎理性的主权国家概念才会摧残一切合理的制度，国家责任制度自亦在被摧残之列。
总之，主权的国家不可能是负责的国家，负责的国家则不会再是主权的国家。我们要选择主权的国家呢还是负责的国家？这是一个不合理与合理之间的选择，我们若想使人类继续维持其理智的特性，我们的选择是一定不会错误的。