前言
一、工具视角
工欲善其事，必先利其器，在实施人力资源法律风险管理时，用人单位是有很多工具可用的，有的可以降低企业的用工成本，有的可以大幅提高企业的工作效率，还有的可以降低企业的用工风险。
本书就是一本教企业采用常见的管理工具来管理人力资源法律风险的书籍。通过这些工具的使用，人力资源法律风险管理不再与企业经营管理相脱节，不再是“两张皮”，而是“血肉相连”，丝丝入扣。这里以SWOT这款工具为例向您介绍管理工具在人力资源法律风险管理领域的实践与应用。
(一) SWOT分析的含义
所谓SWOT分析，即基于内外部竞争环境和竞争条件下的态势分析，就是将与研究对象密切相关的各种主要内部优势、劣势以及外部机会和威胁等，通过调查列举出来，并依照矩阵形式排列，然后用系统分析的思想，把各种因素相互匹配加以分析，从中得出一系列相应的结论，而结论通常具有一定的决策性。
S(Strengths)——优势、W(Weaknesses)——劣势、O(Opportunities)——机会、T(Threats)——威胁。按照企业竞争战略的完整概念，战略应是一个企业“能够做的”(即组织的强项和弱项)和“可能做的”(即环境的机会和威胁)之间的有机组合。
(二) SWOT分析的目的
根据前文分析，我们可以知道，运用这种方法，可以对研究对象所处的情境进行全面、系统、准确的研究，从而根据研究结果制定相应的发展战略、计划以及对策等。例如，可以帮助企业看清自己的强项和机会所在，避免自己所处的严峻威胁，从而将资源和行动聚焦到这些地方，做到有的放矢，避免面面俱到、胡子眉毛一把抓，帮助企业实现自身的发展战略。
(三) SWOT分析模型
1. 优势(S)与劣势(W)分析
由于人力资源管理是一个整体，并且由于竞争优势、劣势来源的广泛性，在做优劣势分析时必须从整个劳动力市场的每个环节上，将用人单位与劳动者做详细的对比。这些考虑因素包括如下方面。
用人单位和劳动者各自的经济能力；
用人单位和劳动者各自对法律知识的掌握及运用能力；
用人单位和劳动者各自的组织能力；
用人单位和劳动者各自的谈判能力；
用人单位和劳动者自身在劳动力市场的稀缺性；
……
例如，一个用人单位相对劳动者而言在某一方面或几个方面的优势正是劳动者迫切需要的，那么，该企业相对劳动者而言其综合竞争优势就强一些。
2. 机会(O)与威胁(T)分析
机会与威胁存在于用人单位的外部环境，以沿海城市为例，这些考虑因素包括如下方面。
技工荒；
内地就业环境的改善；
适龄劳动力减少；
机器人替代标准化作业工人的趋势；
劳动者劳动维权意识增强；
政府对企业劳动违法的容忍度；
劳动者维权成本低廉；
法律对用人单位苛以的法律责任大；
劳动法律法规的完善程度；
以往类似案件对用人单位的不利判例；
预防或处理纠纷的成本；
……
上述因素中，技工荒、内地就业环境的改善、适龄劳动力减少、劳动者劳动维权意识增强、以往类似案件对用人单位的不利裁判、劳动者维权成本低廉、法律对用人单位苛以的法律责任大、劳动者维权收益大等对企业而言是威胁，而机器人的使用对用人单位而言则是机会。
3. 整体分析
从整体上看，SWOT可以分为两部分：第一部分为SW，主要用来分析内部条件；第二部分为OT，主要用来分析外部条件。利用这种方法可以从中找出对自己有利的、值得发扬的因素，以及对自己不利的、需要避开的东西，从而发现存在的问题，找出解决的办法，并明确以后的发展方向。
如此分析，可以将问题按轻重缓急分类，明确哪些是重要的问题，哪些是急需解决的问题，哪些是无关紧要的事情，哪些可以延后处理，并将这些研究对象列举出来，依照矩阵形式排列，然后用系统分析的方法，把各种因素相互匹配加以分析，从中得出一系列相应的结论，按照要事第一的原则进行决策，这有利于领导者和管理者做出较正确的决策和规划。
(四) SWOT分析后的企业人力资源法律风险管理战略
从整体上而言，进行SWOT分析后企业的策略为：配合企业当前的使命、目标和战略，尽可能利用自身优势和外部机会，同时尽可能减少或消除外来威胁，存在劣势时尽可能弥补主要的劣势(如表1所示)。
表1?SWOT分析
　　　　　　　内部分析


　   外部分析	优势(S)	劣势(W)
	?
经营能力更强，可以聘请专业人士处理
?
组织能力强，人力资源管理部门、用人部门、法务部门和外聘律师团队作战
?掌握更多的劳动法律知识和技巧
?
劳动纠纷管辖地在用人单位所在地或劳动合同履行地，单位有主场优势	?
劳动者掌握的劳动法知识和技巧越来越多
?
劳动者的维权意识越来越强
?
劳动者组织联合越来越容易

机会(O)	SO战略(进攻型战略)	WO战略(扭转型战略)
?
劳动纠纷的“一调一裁二审”处理程序，过于漫长
?
劳动法还存在很多漏洞，仲裁或诉讼结果不确定
?
劳动法律援助门槛较高，律师费用较高
?经济不景气	当用人单位的内部优势与外部机会相互一致、互相支持时，用人单位可以主动出击。例如，用人单位掌握离职员工泄露商业秘密的有利证据时就可以主动解除劳动合同并提起仲裁或诉讼追究员工的赔偿责任	当外部机会与内部劣势并存时，则需要找到更多的有利证据，以促进内部劣势向优势方面转化，从而支持外部机会。例如，企业经营发生困难、外部整体经济不景气时，企业可实施经济性裁员
威胁(T)	ST战略(多元化战略)	WT战略(防御型战略)
?沿海城市的技工荒
?内地就业环境的改善
?适龄劳动力减少
?劳动法律法规倾斜保护劳动者
?
劳动保障行政部门执法越来越严厉
?劳动维权成本越来越低
?劳动维权收益越来越高
?
劳动者获取劳动法知识的渠道越来越多
?
劳动者维权组织越来越多
?经济景气	当内部优势与外部威胁并存时，则表示内部优势被外部威胁削弱、抑制，优势得不到充分发挥。在这种情形下，一方面需要找到新的证据、法律依据等来消减外部威胁；另一方面则要突出自己的优势，集中优势兵力攻其不备	当内部劣势与外部威胁并存时，则表示两害相加，用人单位面临着严峻挑战，如果处理不当，可能直接造成严重的后果。这个时候应当尽量与劳动者协商解除纠纷，避免损失扩大化，更不能主动提起仲裁、诉讼

二、成本视角
毋庸讳言，人力资源也是一种成本，如果经营管理不当，可能产生低效或者无效成本。例如，不需要的职能、工作岗位或流程所消耗的成本；工作量不饱和的富余人员所消耗的成本；遣散费用、工伤费用以及劳动部门的罚款、违法用工给员工造成损害支付的赔偿金、违法解除或终止劳动合同时的赔偿金等违法成本。即使合法用工，采用不同的用工模式和管理方式，成本也是不同的，例如，采用标准工时制就比采用非全日制用工或者清洁劳务外包的人力成本高得多。
同时，人性也是脆弱的，信任并不能代替监督，在利益(不限于物质利益)面前，能Hold住自己的人凤毛麟角。所以，我们不得不正视人性的脆弱，在企业或员工准备铤而走险、以身试法而不自知或者心存侥幸时及时Hold住他们，否则将可能承担相应的法律责任，这就是所谓的违法成本。所以，完善的人力资源法律风险管理从这个角度而言，无疑也是一种对员工和企业的爱护。
三、法律视角
孔子在《论语?颜渊》中曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”对此，一般都解释为“我审判案件和别人没有什么不同，但是我的目标在于使人们不争讼”。简言之，就是说，人们在发生纠纷时不主张利用法律来解决问题，而是利用传统的伦理道德等观念来调解。
但是笔者认为，这是国人在历代统治阶级的文宣下对孔子他老人家的误解，他老人家本来的意思有二：一是审判案件应当公正，只有这样，双方当事人才能心服口服，才能讼息事了；二是叫我们要做好风险预防工作，将纠纷消灭在萌芽之中。他老人家绝对不是教我们在纠纷发生后无原则地“和稀泥”，以一团和气掩盖矛盾，更不是无所作为，任由冲突升级。
由此，笔者想到如下国人耳熟能详的故事：
春秋战国时期有位名医叫扁鹊，任何疑难杂症到了他手里都能被一一治好，连魏文王都当面夸他是天下第一神医。扁鹊却对文王说：“我们家里行医的有弟兄三人，其实医术水平最高明的是我的大哥。因为他在病人还没有显出得病症状的时候，就能发现蛛丝马迹，及时地把病根铲除，所以他的医术再高明，名气也传不出去，他的影响力和知名度只是在我们家族之内，别人都不知道要来找他。”接着，扁鹊又说：“二哥的医术比大哥差一些，不过也比我高明，因为他总能在病人刚刚发病时就及时发现并对症下药，使病情得到有效控制，大家都知道他能把小病治好，所以影响力比大哥大，方圆十里的人都来找他。”然后，扁鹊又说自己：“我只会在病人病情恶化后把大病治好，因此名气最大，但从本质的效果来看，远没有大哥和二哥的医术好，因为我并没有及时发现病人身体的不协调，或者当病人还处在小病状态时，就把病治好，病人因此经受了更多的痛苦，自己虽名震天下却对保护病人健康贡献最小。”
扁鹊三兄弟的故事告诉我们，高明的法律风险管理应当是事前风险预防、事中风险控制和事后危机管理三者有机结合的。在激烈的冲突发生时，能够受命于危难之时，力挽狂澜于既倒，像扁鹊一样；但更重要的是在平时不显山不露水，知道防患于未然，不等纠纷爆发就能预防，就像扁鹊的大哥一样；或者在纠纷升级之前将其消灭，就像扁鹊二哥那样。因为，能打赢官司固然好，但是打官司毕竟是事后补救措施，成本和风险要比事前预防、事中控制高得多，比如时间成本、机会成本、败诉风险、执行风险和高额的律师费等。企业如果能意识到预防纠纷比解决纠纷更合算、更容易，那么企业家也就不会在平时将法务人员或者外聘法律顾问边缘化，更不会在制定公司战略、治理模式和商业模式或者实施重大经营管理活动时将法务人员或者外聘法律顾问置之门外，等有了官司才不得不跟法务人员或律师打交道。
四、本书写作脉络和特点
本书的写作目的就是为广大企业特别是中小微企业提供精细化的劳动法律服务产品，做中国4200万中小微企业的贴心伙伴！
本书致力于以成本的视角描述和解释人力资源法律风险，以管理的方法解决人力资源管理中的法律问题，以法律的方法优化企业人力资源管理。
本书在阐述人力资源法律风险管理的基础理论后，以人力资源管理流程为经线，以人力资源管理实践中的重点、常见疑难问题为纬线，构建如下写作框架。
第一部分，法律解读，包括相关概念、特征等基础法律知识，以提升读者的法律知识为目的；
第二部分，SWOT分析，即从具体项目的内部优势和劣势、外部机会和威胁等角度多维度地分析项目，让读者对具体项目的风险有一个综合的、体系化的认识。
第三部分，风险成本，包括风险因素、风险成本，以提高读者的风险成本和管理意识；
第四部分，风险管理，即根据前面的法律解读、工具分析和成本分析，制定法律风险管理方案；
第五部分，案例分析，法律的生命在逻辑，更在实践，因此，本部分特精选劳资法律风险管理实务中的真实案例，以加强读者对相关问题的感性认识和操作能力。
与同类图书相比，本书具有以下特征。
第一，跨界。本书相对同类书籍的显著特征是实现“工具、法律、成本”三位一体，基于此分析和管理法律风险。
第二，务实。本书脱离“假大空”，内容涉及的全部是人力资源法律风险管理实践中常见和多发的问题。
第三，方便。本书按照从人力资源法律风险管理基础到入职到在职再到离职的逻辑顺序展开，分类清晰，非常方便查询。
第四，专业。本书是作者根据日常法律顾问经验撰写的，是国内人力资源法律风险管理相关书籍中内容最翔实、指导最全面的实务书籍之一。
最后需要阐明的是，尽管本书已经尽可能从成本、管理和法律三者的角度进行分析、提出建议，但在实际人力资源管理过程中，还是要请读者灵活掌握，不一定非要按照本书的建议去操作，因为最好的人力资源法律风险管理必定是个性化的，特别是在现在的管理环境下，还应当综合考虑当地的特殊规定(这一点非常重要，中国的劳动法的地域性和政策性很强)，以及员工素质、年龄、性别、心态、与领导或政府之间的关系、影响范围等。
限于笔者的水平特别是财务和经济学方面知识的欠缺，本书难免存在一些疏漏之处，在此仅作为抛砖之作，广大读者可通过微信联系本人批评指正。
笔者的联系电话：18688954195；邮箱：553916486@qq.com；微信公众号：cnhrlaw。


第三节?规章制度的SWOT分析
首先，对规章制度进行内部层面即用人单位和员工本身的分析。
1. S分析
优势一：用人单位掌握议题设定权、话语主导权，占据规则制定、修改的优势地位。
众所周知，议题设置权、话语主导权和规则制定权是谈判中的核心权力。恰恰我们国家的《劳动合同法》《工会法》等在这方面的规定是模糊的，从而为用人单位提供了有利机会。
根据《劳动合同法》第四条规定，规章制度的制定、修改必须经过民主程序通过，即必须经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。分析该规定可知，规章制度的制定、修改流程为：职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定。
但是，在议题设置权上，法律并没有规定提出方案和意见的主体是劳动者还是用人单位，因此，用人单位完全可以利用自身在劳动法律法规知识上的优势地位首先提出方案和意见，控制议题设置权。
在话语主导权上，由于用人单位相对劳动者而言，在法律知识的掌握、经济能力方面具有优势，而且规章制度的制定、修改一般都是在用人单位内部进行的，即用人单位控制了谈判主动权，具有天然的主场优势，因此，用人单位在心理上显然更有优势。
在规则制定、修改的决定权上，即在发生争议时是用人单位和劳动者共同决定还是用人单位单方面决定，《劳动合同法》第四条的规定是模糊的，至今还没有全国统一规定。一种观点认为：用人单位在制定涉及职工切身利益的规章制度或重大事项时应当与职工进行协商，并在协商一致的基础上共同确定，此即所谓的“共决权”，即用人单位与职工双方共同决定，否则，在如今劳动者法律意识淡薄、维权能力不足，加上工会不具有独立性的情况下，必然导致民主程序沦为形式。另一种观点则认为：用人单位在制定涉及职工切身利益的规章制度或重大事项时应重在“协商”，以便充分体现用人单位在行使其经营自主权时能够尊重职工的劳动权。如果劳资双方经过协商仍无法就前述规章制度或重大事项达成一致，则由用人单位行使决定权，即所谓“单决权”，由用人单位单方决定。
在司法实践中，多数地区的法院指导意见均倾向于“单决权”，例如《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第18条规定：“用人单位在《劳动合同法》实施后制定、修改规章制度，经法定民主程序与工会或职工代表协商，但未达成一致意见，若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定，不存在明显不合理的情形，且已向职工公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。”又如《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第79条规定：“《劳动合同法》第四条第二款规定的‘平等协商确定’主要是指程序上的要求，如果平等协商无法达成一致，最后决定权在用人单位。”
既然用人单位在议题设置、话语主导和规则制定上都具有优势地位，如此，用人单位就可以利用这个优势地位，将那些内容不违反法律、行政法规的规定且不存在明显不合理但对用人单位有利的规则，或者限制劳动者的权利的规则列入规章制度内。前者如劳动者若违反计划生育政策则被视为严重违反单位的规章制度；后者如劳动者的送达地址发生变更，应当及时书面通知用人单位等。
优势二：用人单位是组织化的，劳动者是分散的。
用人单位是一个高度组织化的机构，但是我国企业工会普遍缺失或者成立的工会普遍不能代表员工的利益，劳动者没有被有效组织起来，在企业内部，普遍处于分散状态，加上劳动者内部之间因为职务升迁等方面争权夺利非常激烈，力量因此更加分散。
在这种状况下，劳动者即使在规章制度制定、修改方面有一致的利益追求，也很容易被用人单位逐个击破，从而丧失主导权。
2. W分析
劣势一：员工的劳动法维权意识越来越强，维权能力越来越强。
经过三十多年市场经济的洗礼，劳动者的维权意识越来越强，他们普遍文化水平较高，更强调主张自己的合法权益，能够更加容易获得劳动法知识，也能够更加容易地找到劳动法律师等专业人士，因此，维权能力越来越强。
劣势二：现代通信工具发达，员工组织化的途径越来越隐秘、便捷。
现代劳动者普遍都有手机，会使用现代沟通工具如QQ、微信等传播信息和组织维权，这些传播和组织方式相对于线下的传播和组织方式更隐秘、更便捷。
3. O分析
专业劳动法律师越来越多，用人单位可以聘用他们制定、修改规章制度或者参与规章制度的集体谈判。
4. T分析
威胁一：拿来主义和闭门造车的规章制度。
这类制度由于不适用企业实际情况，得不到员工的认可，必然得不到贯彻落实，如此必然导致显规则被废弃，潜规则盛行，有损制度的权威性。如果强行推进，由于员工的阻力，将增加执行成本；如果以潜规则处分员工，则在法律上得不到认可，一旦诉诸法律，则会导致企业败诉，增加员工遣散成本。
威胁二：各自为政的规章制度。
这类制度将导致企业政出多门，在处理员工时无从着手。企业如果贸然使用，被员工以另一与之矛盾的规章制度进行抗辩，很可能败诉，增加员工遣散成本。
威胁三：违反法律、法规的规章制度。
这类制度不能成为处理劳动纠纷的依据，企业贸然以此为依据处理员工，很可能败诉，增加员工遣散成本。
威胁四：程序缺失的规章制度。
这类制度没有相应的执行程序，无法得到有效贯彻落实，有损规章制度的权威性。
威胁五：没有细化、具体化的规章制度。
这类制度将导致不易对违纪员工进行处理，如果不进行处理，则将破坏生产经营管理秩序，有损管理威信，并增加这些违纪员工滞留企业的成本(例如工资、社会保险费等)。如果贸然使用，发生劳动纠纷不易取得证据支持，导致败诉，增加员工遣散成本。
威胁六：没有通过民主程序制定和公示的规章制度。
这类制度依法不能成为处理劳动纠纷的依据，企业贸然以此为依据处理员工，将面临败诉风险，增加员工遣散成本。
第六节?案例分析
公司规章制度未界定“严重损失”，解雇员工被判败诉
【案情简介】
深圳某公司员工李某因工作失职给公司造成一万余元的损失，公司对其做出解除劳动合同的处理。理由是：公司《员工手册》关于奖惩制度里明确规定：“由于员工工作失职或营私舞弊给公司造成严重损失的，公司可以解除合同，并可以要求员工赔偿损失。”李某接到《解除合同通知书》后不服，向仲裁委提出申诉，认为公司没有明确“严重损失”的数额，自己造成的损失并不属于严重损失。最后仲裁委裁决公司解除合同不当。
资料来源：沈威律师
【段海宇律师评析】
案例中，员工给公司造成一万余元损失，公司依据《员工手册》进行处理，结果却败诉，原因在于《员工手册》存在问题。《员工手册》的规定实际上是照搬了《劳动合同法》第三十九条的规定，并未具体界定员工给公司造成多大的损失属于重大损失，如果有规定“1万元以上的损失属于重大损失”，案件的裁决结果就会完全不同了。
公司规章制度界定“连续旷工”可以解雇的天数，被解雇员工败诉
【案情简介】
某公司以连续旷工12天为由，单方解除了与张某的劳动合同，并及时办理了退工等相应手续。办理退工手续后，张某申请劳动仲裁，要求支付经济补偿金。庭审中，双方各执一词：张某拿出自己手写的请假条以及部门经理的批准证明，用以证明这期间属于请事假而非旷工；而公司则出具了张某曾经签收的《员工手册》。该《员工手册》明确规定了各级员工的请假审批程序：“员工一次性请假1天以内的，由班组主管审批；一次性请假3天以内的，由部门副经理审批；一次性请假5天以内的，由部门经理审批；一次性请假7天以内的，由公司分管领导审批；一次性请假8天以上的，由总经理批准。否则视为旷工。”同时，单位还规定了“连续旷工10天以上属于严重违反规章制度，公司可以单方解除劳动合同”。劳动争议仲裁委员会认为：单位的规章制度经过员工签收是合法有效的；而张某提供的请假条并没有按照单位《员工手册》规定的程序办理，手续不合法，应视为旷工。根据法律规定，单位在有合法证据证明员工严重违反用人单位规章制度的情况下是可以单方解除劳动关系的。劳动争议仲裁委员会最终支持了单位的主张。
资料来源：应届毕业生网. http://yjbys.com/zhidu/713872.html
【段海宇律师评析】
案例中，公司胜诉的原因在于其规章制度比较科学和完善。公司对员工请假审批手续作出详细的规定，员工张某请假12天没有按照规定办理请假事宜最后被认定为旷工，而公司制度也明确规定连续旷工10天即属于严重违纪。此案例也说明，企业规章制度不仅是企业管理的有效工具，更是企业劳动争议胜诉的关键。
劳动者是否接受用人单位的规章制度管理
是判断双方是否存在劳动关系的依据之一
【案情简介】
2013年3月14日，温卫东将其房子出租给李开良的施工队居住，并由李开良安排温卫东到金海公司的项目工地工作。温卫东每天工作8小时，日工资120元，月底结算，由李开良发放。2013年5月15日起温卫东不再去工地干活。他没有与金海公司签订劳动合同，工钱是由其本人和李开良确定的，并由李开良发放，温卫东日常的工作用具部分自带、部分从李开良处领取，工作直接受李开良管理，有事请假也只向李开良报告，金海公司也没有为温卫东缴纳社会保险费。该段工程项目部负责人是梁毅，陈有军是副经理，负责具体工作。凌云、李开良均不是金海公司的职工。
2014年3月15日，温卫东在工地干活时，不慎摔倒，兹后，为申请工伤认定，温卫东请求确认和金海公司之间存在劳动关系。
【裁判结果】
本案经过仲裁、一审、二审和再审，最终广西壮族自治区高级人民法院认为，本案中，温卫东由李开良安排进金海公司的项目工地工作，没有与金海公司签订劳动合同，工钱是由其本人和李开良确定，并由李开良发放，温卫东日常的工作用具部分自带、部分从李开良处领取，工作直接受李开良管理，有事请假也只向李开良报告，金海公司也没有为温卫东购买社会保险。二审判决根据查明的这些事实，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条第二款规定“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”，并根据《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》中“规章制度主要包括劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理”的规定，认为温卫东没有受金海公司的劳动规章制度管理，双方间不存在劳动关系的事实清楚，适用法律并无不当。裁定驳回了温卫东的再审请求。
个人原因辞职，合同规定应支付经济补偿，单位不能拒绝
【案情简介】
原告南京五洲制冷技工学校与被告李育建签订了改制企业职工劳动合同书，合同期限为自2005年3月1日起的无固定期限。2005年8月3日，南京市劳动和社会保障局对该劳动合同进行了鉴证。劳动合同第九条双方在“其他约定”中载明：2003年原单位改革时，应计发的经济补偿金(或生活补助费)38 828元，未计发给乙方。今后甲方与乙方解除或终止本合同时，甲方应将原单位改革时应发给乙方的经济补偿金(或生活补助费)一次性全额计发给乙方。乙方如自愿离开，甲方应一次性计发给乙方原单位改革时的经济补偿金(或生活补助费)38 828元。2013年7月24日，被告提出辞职。2013年8月2日，原告作出关于与被告解除劳动合同的证明，载明：个人提出，双方于2013年8月31日解除劳动合同。原告未计发给被告原单位改革时的经济补偿金38 828元。2013年8月16日，被告向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告返还原单位改革时的经济补偿金38 828元。仲裁委支持了被告的请求。
原告不服，向南京市建邺区人民法院提起诉讼。诉称，依据原改革单位南京五洲制冷集团公司十一届六次职工代表大会的关于南京五洲制冷集团公司职工分流安置方案的第三项及第九项的规定：工龄三十年及距法定退休年龄不足五年的，新老企业和职工均不得解除劳动合同。如员工确实无法继续工作，可以办理内退或协议退养。在本案中，被告同时符合三十年工龄及离退休不足五年的条件。因此，在本案中，原、被告双方无法解除双方的劳动关系，如被告确实因客观原因无法继续工作，被告可以办理内退或协议退养，但不能与原告解除劳动关系。依据《劳动合同法》的规定，经济补偿金在员工个人提出辞职的情形下，是无须支付的。现诉请判决原告无须向被告支付原单位改革时的经济补偿金38 828元。
【裁判结果】
南京市建邺区人民法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十六条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”本案中，原、被告自愿签订劳动合同并经有关行政部门鉴证，对原、被告均有约束力，被告虽属个人原因辞职，但被告要求原告返还原单位改革时的经济补偿金(或生活补助费)38 828元，符合原、被告在劳动合同书第九条第四款的约定，本院予以支持。
【段海宇律师评析】
根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，员工因为个人原因辞职的，用人单位无须支付经济补偿，但在本案中，双方签订的改制企业职工劳动合同书约定，员工如自愿离开，单位应一次性计发原单位改革时的经济补偿金(或生活补助费)38 828元。该合同是双方的真实意思表示，根据《劳动合同法》第三条的规定，该劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。南京五洲制冷集团公司职工分流安置方案规定，工龄满三十年及距法定退休年龄不足五年的，新老企业和职工均不得解除劳动合同。如员工确实无法继续工作，员工可以办理内退或协议退养。根据该规定，被告只能办理内退或协议退养，不能解除劳动合同，既然劳动合同都不能解除，自然不能获得经济补偿。但是该方案属于内部规章制度，在其与劳动合同发生冲突时，劳动者请求优先适用合同约定的，应予支持。另外，根据《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。原告单位的规定剥夺了劳动者解除劳动合同的权利，根据《劳动合同法》第二十六条第(三)项规定，该方案排除了劳动者权利，是无效的。因此，从这方面讲，该方案对被告也是没有法律约束力的。


第二节?标准工时制
一、法律解读
(一) 标准工时制的含义
标准工时制，是指劳动者按照标准工时(每日不超过8小时，每周不超40小时，每周至少休息一天)提供劳动的用工模式。所谓标准工时，是指在正常的操作条件下，用规定的作业方法和设备，普通熟练作业者以标准的作业方法，在合理的劳动强度和速度下完成符合质量要求的工作所需的时间。
(二) 标准工时制的特点
1. 正常工作时间固定化
在标准工时制下，员工上下班时间相对固定，正常工作时间时长也是固定的，即每日工作时间不超过8小时、每周不超过40小时，每周必须保证一段连续24小时的休息时间。
2. 适用的工作岗位广泛
标准工时制是国家立法所提倡的一种用工模式，法律上对其适用的岗位没有限制。但是，从风险管控和成本控制的角度看，不适合用于加班频率较高或日工作时间较短的工种。
(三) 标准工时制是否等于每日工作8小时、每周工作40小时
中华人民共和国劳动部在《国务院关于职工工作时间的规定问题解答》中称，有条件的企业应尽可能实行职工每日工作8小时、每周工作40小时这一标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻上述规定和《劳动法》结合起来贯彻，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天；有些企业还可以实行不定时工作制、综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。该解答似乎认为只有每日工作8小时、每周工作40小时的工时制才是标准工时制。但在有些地方，例如《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第一百条规定，用人单位实行每周工作六天，每周工作时间不超过40小时的，应予准许。该工作制度属于标准工时制。在没有统一规定实施之前，建议用人单位查询并执行当地的规定。
(四) 每周工作超出40小时但未超过44小时，是否作为延长工作时间处理
根据《国务院关于职工工作时间的规定》，我国目前实行的是每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制。但是其上位法《劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。” 显然在这里每周工作时间的上限多4个小时。如何看待这多出来的4小时呢？根据劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》(劳部发〔1997〕271号)的有关规定，如果用人单位安排的工作时间每周超出40小时但不足44小时，且不作为延长工作时间处理，劳动行政部门有权要求用人单位改正。因此，超出40小时但不足44小时，仍然算延长工作时间。
二、适用条件
要较好地适用标准工时制，实现其最大效能，有5个必要前提条件。
(1) 作业条件标准化，即作业条件全面、具体、明确；
(2) 作业方法标准化，即按照明确的作业方法作业并使用固定设备；
(3) 胜任能力标准化，即要求作业人员具备中等偏上的熟练度与必要的技能，而且作业标准化要求非常高，不允许员工的个性发挥；
(4) 作业强度标准化，否则，要么无法实现生产设备的产能最大化，要么作业人员身体、精神无法承担；
(5) 品质要求标准化，即品质评价标准明确、具体、统一。
如果将不符合上述条件的工作岗位(例如，长途运输司机，需要经常出差的业务岗)适用标准工时制或者将适用上述工作环境的员工(例如，创造性能力强的研发人员，喜欢自主安排时间的业务人员等)配置到实行标准工时制的岗位，将抑制这些岗位的作用或者员工的职能发挥，甚至导致他们“用脚投票”，离开所在企业。
三、SWOT分析
(一) S分析
优势一：用人单位操作熟练。
标准工时制是大多数用人单位采用的用工模式，使用时间最长、范围最广，因此用人单位制定了完善的劳动用工管理制度，培养了大批专业人员，积累了丰富的用工管理经验和技巧。
优势二：容易实现对员工的管控。
在标准工时制下，员工自主性很差，用人单位可以通过制定规章制度等方式对劳动者进行严格的管理，因此，有利于用人单位实现对员工的管控。
优势三：有利于劳资关系稳定和谐。
标准工时制是对员工最有利的一种用工模式，有利于增强员工对企业的归属感、忠诚度，有利于建立稳定和谐的劳资关系。
(二) W分析
劣势一：用人单位用工自主性小。
标准工时制是主要的用工模式，国家对其劳动合同、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动争议等细节问题有明确的规定，用人单位在用工过程中的选择空间相对于其他用工模式小。
劣势二：员工的积极性、创造性低。
标准工时制下的员工从事的大部分是事务性的工作，不需要多大的创造性劳动，其劳动报酬的计算依据主要是劳动时间，因此，这些员工往往倾向于只追求完成自己的分内工作，不会主动去做工作职责之外的工作，他们的积极性和创造性低，从而导致他们为企业创造的财富也少。
(三) O分析
机会一：劳动力数量充足。
劳动力市场上不具有创造性的员工毕竟占大多数，因此，对企业而言，适用标准工时制的劳动力往往是最多的。
机会二：政府劳动力法律政策支持。
为了解决就业问题，维持稳定的社会关系，政府有时候往往倾向于支持甚至强制企业长期雇佣员工，这就是《劳动合同法》千方百计要求企业与员工签订长期甚至无固定期限劳动合同的原因。而标准工时制下企业和员工之间的关系无疑正符合政府的“胃口”，因此，企业采用标准工时制，政府是支持的，这是政策风险最小的一种用工模式。
(四) T分析	
威胁一：用工成本较高。
如劳动者加班，用人单位须支付加班工资；必须为员工缴纳社会保险费；在员工患病或者非因工负伤时须支付病假工资；在员工发生工伤时须承担一定的补偿责任。
威胁二：不利于人力资源的顺畅流动。
在标准工时制下，法律对员工实施倾斜性保护，企业变更、解除或者终止劳动合同的条件非常严苛，实体上和程序上的操作稍微不慎，就很可能构成违法变更、解除或者终止劳动合同，并承担经济补偿甚至赔偿责任，法律风险极大。因此，企业对那些不符合岗位需求或者不符合本企业需要的员工不得不继续保持劳动合同关系，这不但加大了企业的持有成本，也无疑导致合适的员工无法进入。
四、风险管理
1. 及时签订劳动合同
根据《劳动合同法》的规定，用人单位应在自用工之日起一个月内签订劳动合同。否则从第二个月起将向员工支付额外一倍的工资，超过一年的，将被认定为无固定期限劳动合同。
2. 及时告知规章制度
应通过新员工手册和新员工培训等途径告知员工重要的规章制度(如违纪行为处理标准等)，并保留书面证据。否则，相关制度将不能作为处罚违纪员工的依据。
3. 妥善处理加班工资
严格依照法律和单位加班管理制度支付员工加班工资。否则，员工有权单方解除劳动合同，并要求公司支付经济补偿金。如当地政策允许，可在劳动合同中约定加班工资的计算基数。
4. 依法变更劳动合同
变更劳动合同，非因法定原因须与劳动者协商一致，或者符合当地的规定(例如，在广东，只要调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要，调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当，不具有惩罚性和侮辱性的情形且不违反其他法律法规，就可以单方调整工作岗位)，否则，劳动者可以此为由解除劳动关系并要求支付经济补偿。
5. 合法解除劳动关系
公司单方解除劳动合同应以法律和公司制度作为依据，并有相应的证据。否则，违法解除劳动合同将导致公司支付“双倍的赔偿金”。
6. 强化证据意识
在日常用工管理中应强化证据意识，形成和保存相关的证据。没有证据支持，将导致公司在劳动争议仲裁或诉讼中承担较重的法律责任。
7. 充分使用其他用工模式
根据前文的分析，采用标准工时制的用工成本较高，因此，企业应当在合法的前提下尽可能少地使用标准工时制。例如，对于一些临时性、替代性或辅助性岗位，就可以依法使用被派遣劳动者；对平均每日工作时间不超过4小时、每周累计工作时间不超过24小时的工作岗位，可以使用非全日制用工模式等。
五、案例分析
5天8小时标准工时制下，是否每天必须工作8小时
【案情简介】
深圳汽车厂A实行5天8小时标准工时制。经过测试该厂机师平均装上一个引擎的时间是2小时。机师B的正常工作时间工资为6000元，但他能用一个半小时完成这项工作。2015年10月，B遇上了自己的女神，开始轰轰烈烈的爱情，两人如胶似漆，一小时不见如隔三秋。为了能够和自己的女神多相处些时间，B当月每天用6小时装了4台引擎后，以自己已经完成8小时完成的工作为由，下班陪自己的女神。汽车厂A认为离下班时间还有2小时，B擅自下班构成了旷工，根据经过民主程序通过并公示的规章制度对B罚款50元。更让B不满的是，当月汽车厂A每天只按6小时支付工资，B不服，以A克扣工资为由解除劳动合同并提起仲裁，要求支付被克扣的工资和解除劳动合同的经济补偿。请问：B的请求能否得到支持？
【段海宇律师评析】
标准工时制并不限制优秀作业者的劳动积极性的发挥，它只是确定完成某个任务的标准时间，比如普通熟练工人在劳动条件一定的情况下装上汽车引擎的时间。如果机师在标准时间内完成这项工作，就能得到相当于工作满标准时间的工资。假定装上一个引擎的标准时间是2小时。如果机师用1.5小时就能完成这项工作，那么相当于此机师1.5小时赚了2个小时的工资，此时，尽管该机师的工作时间只有1.5小时，用人单位也应当支付2个小时的工资。
因此，本案中A汽车厂确实构成克扣工资，但是B作为劳动者，就应当遵守所在单位的考勤管理制度，既然其工时制是标准工时制，单位规定每天工作时间是8小时，则在完成工作任务后，应当履行相应的事假请假手续，只有在得到单位同意的情况下才能离开所在单位，否则，确实构成旷工。

第十六节?劳动合同的履行
一、法律解读
(一) 劳动合同履行的含义
劳动合同履行是指当事人双方按照劳动合同规定的条件，履行自己所应承担的义务的行为。
(二) 劳动合同履行的原则
根据法律规定，劳动合同履行应当遵守如下基本原则。
1. 全面履行原则
《劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。所谓全面履行原则，是指当事人按照合同约定的标的、数量、质量、价款或者报酬等，在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面完成合同义务的履行原则。对于全面履行，有以下几点要求。
(1) 劳动合同双方当事人严格按照劳动合同约定的时间、地点、方式，全面履行劳动合同义务。
(2) 遵循诚实信用原则，履行劳动合同附随义务。由于劳动合同是继续性合同，劳动合同的内容有不断扩张的自然倾向，劳动合同自然增加的义务，双方也应当履行，而不得以劳动合同没有规定为由予以拒绝。
附随义务因劳动合同双方当事人不同而有所不同，但以下义务，虽然劳动合同未作约定，也属于劳动合同当事人的当然义务。
① 劳动者对用人单位的义务，主要是忠诚义务，包括工作过程中尽力避免用人单位利益受损害或者减少用人单位的利益损害(例如，在职期间不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务)，不得做可能对用人单位不利的行为，工作过程中遇到有可能损害用人单位利益的情况应立即汇报等。
② 用人单位对劳动者的义务，主要是保护等义务，包括保护劳动者的健康、保护劳动者不受工作场所的性骚扰以及为劳动者提供发展机会等。
2. 亲自履行原则
劳动者亲自履行，是指劳动者必须本人履行劳动合同约定的义务，而不能委托他人代为履行。劳动合同的人身属性决定了劳动合同双方当事人具有高度的人身信赖关系，双方当事人是经过慎重选择与对方订立劳动合同的。用人单位选择了劳动者，就是选择了该特定劳动者本人的劳动能力，而不是选择了一般的劳动能力。所以，劳动者只能以本身蕴涵的为用人单位所选择的劳动能力亲自履行劳动合同义务。
3. 协作履行原则
协作履行原则，即劳动合同的双方当事人在履行劳动合同的过程中，有互相协作、共同完成劳动合同规定的义务，任何一方当事人在履行劳动合同遇到困难时，他方都应该在法律允许的范围，尽力给予帮助，以便双方尽可能地全面履行劳动合同。该原则包括以下几方面内容。
(1) 任何一方都要保证自己能够实际、亲自、全面和正确地履行劳动合同的内容和条款。任何一方完成自己的任务，就为劳动合同的履行打下了良好的基础，也是协作的前提之所在。
(2) 在劳动合同的履行过程中，双方当事人要相互关心，并进行必要的检查和监督；遇到问题，双方都要寻找解决问题的办法，提出合理化建议。
(3) 劳动合同没有得到正确的履行或发生不适当履行时，任何一方违约，另一方都要帮助尽力纠正。若劳动者违约，用人单位首先应当教育说明，帮助其纠正；若用人单位违约，劳动者也要及时反映问题，并协助其纠正。
4. 继续履行原则
所谓继续履行原则，即在劳动合同可以继续履行的前提下，未出现劳动合同解除和终止的情形，劳动条件没有较大变更时，劳动合同一般应当继续履行。《劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”
5. 实际履行原则
实际履行原则是指合同当事人必须严格按照合同规定的标的履行自己的义务，未经权利人同意，不得以其他标的代替履行或者以支付违约金和赔偿金来免除合同规定的义务。
实际履行包含两个方面：一是当事人应自觉按约定的标的履行，不得任意以其他标的代替约定标的，尤其不能简单地用货币代替合同规定的实物或行为；二是当事人一方不履行或不完全履行时，首先应承担按约履行的责任，不得以偿付违约金或赔偿损失来代替合同标的的履行，对方当事人有权要求其实际履行。
如果允许合同债务人随意以支付违约金和赔偿损失来代替实际履行，合同的法律效力也就不存在了，商品交易的秩序也就难以维持。当然，遵循实际履行原则也并非坚持一切合同都必须实际履行，双方经协商可以变更或解除合同，债权人如并不要求必须实际履行，也可以用支付违约金和赔偿损失的方法免除债务人的合同义务。在贯彻实际履行原则时，应从实际出发，根据合同的性质和债权人的实际要求确定是否必须履行。
在《劳动法》领域中，实际履行原则要求，劳动者一方要按照劳动合同约定为用人单位提供约定数量和质量的劳动；对用人单位而言，则要求其为劳动者支付必要的劳动报酬和提供必要的劳动条件等，以保障劳动者正常的生活和工作需要。
但在下列情况下，用人单位或者劳动者可以排除实际履行原则的适用。
(1) 劳动者预告解除劳动合同时。《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
(2) 权利人不要求继续履行或劳动合同不能继续履行。《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条的规定支付赔偿金。
(三) 履行不能
1. 什么是履行不能
履行不能是指用人单位或劳动者由于某种原因，事实上已不可能履行劳动合同。履行不能使劳动合同目的在客观上无法实现，因而劳动合同义务消灭或转化为损害赔偿，权利人无法请求继续履行。
2. 履行不能的情形
根据《劳动合同法》的规定，履行不能包括如下几种情形。
(1) 劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
(2) 用人单位被依法宣告破产的；
(3) 用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
(4) 依照《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)的规定进行重整的；
(5) 生产经营发生严重困难的；
(6) 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
(7) 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的；
(8) 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
(9) 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
(10) 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
3. 履行不能的法律后果
上述前三种情形将导致劳动合同的终止，其中在第二、三种情形下，用人单位须支付经济补偿；当第四、五、六、七种情形出现时，用人单位有权依照法定程序解除劳动合同，但应当支付经济补偿；最后三种情形下用人单位有权依照法定程序单方面解除劳动合同，但应当支付经济补偿。
(四) 全部不履行
1. 什么是全部不履行
所谓全部不履行简称不履行，从《劳动法》的角度来讲，全部不履行是指用人单位或者劳动者拒绝履行合同规定的全部义务。
2. 全部不履行的常见情形
常见的全部不履行包括以下几种情形。
(1) 用人单位无正当理由不支付劳动报酬；
(2) 用人单位拒不提供劳动合同约定的工作岗位；
(3) 劳动者无正当理由拒不上班。
3. 全部不履行的法律后果
在一方当事人无正当理由完全不履行的情况下，表明了该当事人具有完全不愿受劳动合同约束的故意，该劳动合同对于该当事人已形同虚设。在此情况下，另一方当事人有权要求其继续履行，也可以根据《劳动合同法》第三十八条或第三十九条的规定解除合同。用人单位解除劳动合同，无须支付经济补偿；劳动者解除劳动合同的，可以要求用人单位支付经济补偿。
(五) 不完全履行
1. 什么是不完全履行
不完全履行是指用人单位或者劳动者虽然履行合同义务，但其履行不完全符合劳动合同的本旨甚至给另一方造成损害的情形。
不完全履行所违反的劳动合同义务，可以是主合同义务，也可以是从合同义务，还可以是附随义务，但违反附随义务的，债权人不得单独诉请执行。
2. 不完全履行的常见情形
(1) 根据《劳动合同法》第三十八条等相关法律规定，用人单位不完全履行的常见情形包括以下几种。
① 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
② 未及时足额支付劳动报酬的；
③ 未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
④ 规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
⑤ 在履行劳动合同过程中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
⑥ 以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
⑦ 存在法律、行政法规规定的劳动者可以解除劳动合同的其他情形；
⑧ 不完全履行劳动合同但不能达到劳动者可以据此解除劳动合同的情形。
(2) 根据《劳动合同法》第三十九条，劳动者不完全履行劳动合同的常见情形包括以下几种。
① 在试用期间被证明不符合录用条件的；
② 严重违反用人单位的规章制度的；
③ 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
④ 同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
⑤ 被依法追究刑事责任的；
⑥ 不完全履行但用人单位不能解除劳动合同的情形。
3. 不完全履行的法律后果
根据《劳动合同法》第三十八条、第三十九条的规定，用人单位存在上述前7种情形，劳动者可以解除劳动合同，无须提前通知用人单位，并且要求支付解除劳动合同经济补偿。劳动者存在上述前5种情形的，用人单位可以单方面解除劳动合同且无须支付经济补偿。
二、SWOT分析
(一) S分析
用人单位占有经济、心理优势，组织化程度高，同时根据法律规定和劳动合同约定，用人单位和劳动者是管理和被管理关系，用人单位对劳动者有用工管理权，劳动者有遵守用人单位管理的义务，因此，在劳动合同履行过程中，用人单位占有主动地位。
(二) W分析
尽管用人单位在劳动合同履行过程中，占据主动地位，但是《劳动法》属于社会法，强调用人单位和劳动者之间的实质公平，而不是形式公平，法律规定了许多要求用人单位遵守的法律义务，否则，可能因为排除自己的法定义务、取消劳动者的法定权利而被认定无效甚至导致赔偿责任。因此，客观上相对于劳动者要求用人单位尽到更多的义务，不但不能滥用权利，而且还须保护劳动者的合法权益。
(三) O分析
随着劳务派遣、劳务外包的兴起，用人单位可利用的人力资源渠道越来越宽，降低了对内部员工的依赖。
(四) T分析
威胁一：用人单位不履行、不完全履行和不能履行时，终止劳动合同或者被劳动者解除劳动合同的，都需要支付经济补偿，增加了离职成本。
威胁二：劳动者不履行、不完全履行和不能履行时，用人单位解除劳动合同时，法律对其实体条件和程序要求严苛，用人单位稍有操作不慎，即构成违法解除、终止劳动合同，从而被要求支付赔偿金或者恢复劳动关系。
同时，因为员工的离职，用人单位需要招聘新员工，从而增加招聘、培训成本甚至因为耽误交货期导致对客户的违约责任。
三、风险管理
(1) 劳动合同约定尽量全面、细致。
(2) 劳动合同约定在用人单位义务方面尽量保持弹性。
(3) 做好人才储备工作，保证员工不能履行、不履行或不完全履行时企业能正常运转。
员工的不能履行、不履行或不完全履行都会直接影响企业的正常运转，从而给企业造成经济损失。为了防止这种损失的发生，在培训员工时，应要求他们掌握两种以上的工序操作，专中带普；在管理人员中，普遍设置副职和助理职务，一旦正职缺位，副职可以随时行使正职职权；还可以建立干部储备制度，以满足各种缺员的需要；在签订劳动合同时，要求员工辞职需提前一个月通知企业。这些措施都可以保证当员工不能履行、不履行或不完全履行时企业能正常运转。
四、案例分析
劳动者是否应当服从用人单位合理的临时性工作安排
【案情简介】
侯某于2007年4月7日进入某塑胶公司工作，担任过钳工。2009年，双方签订新的劳动合同，期限为2009年12月1日至2011年11月30日，侯某的岗位为技术课工程师。2011年春节，侯某请假近一个月，请假期间公司安排他人代替其工作。侯某返回时因工作交接耽搁时间过长，公司让其停止交接。侯某虽正常上班，但只是坐在办公室看书。2011年4月27日8时30分，侯某的上司罗某向其发出书面的《工作任务指令单》，要求其将六套报废模具分解，并要求在4月28日13时之前完成。侯某以该项工作不属于岗位职责说明书中所规定的职责范围、限定完工时间过短为由予以拒绝。罗某于5月5日再次指示要其完成，但侯某仍拒绝。罗某后将该工作任务指派给邓某完成，邓某用一天即完成。该“分解报废模具”的工作属于钳工的工作内容。2011年5月6日，公司公示了《处罚决定书》，内容为：侯某于2011年4月27日、5月5日两次不服从部门主管的工作指示，拒绝部门课长合理安排的工作，根据公司员工手册的规定，决定给予其减薪降职处分。因对该处罚决定不服，侯某申请劳动仲裁，要求撤销该处罚决定。仲裁裁决认为某塑胶公司做出的《处罚决定书》符合法律规定，不应被撤销。侯某不服，诉至法院。法院认为，在与自身主要工作任务不冲突的情况下，公司员工对于上司交办的其他与公司事务相关的工作任务，应当服从、配合，以保证公司业务的正常开展，而不应机械地解读岗位职责说明书的相关文字；罗某指派的工作任务虽不属于侯某的主要工作职责范围，但也与其平时的工作任务存在关联，且未超出侯某从业经历中所具备的能力范围。因此公司对侯某工作任务的安排具有合理性，侯某拒绝该工作指令构成员工手册中规定的违纪行为，法院据此判决驳回侯某的诉讼请求。
资料来源：平阳搜才网. http://www.py12.com/news/news-show-916.htm
【段海宇律师评析】
本案的焦点是用人单位临时指示劳动者做岗位职责说明书以外的工作，劳动者能否拒绝。岗位职责说明书是劳动者工作内容的具体化。根据《劳动合同法》第十七条，工作内容是劳动合同必备条款之一。《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”即变更劳动合同在非法定情形下，必须经过双方协商一致并采用书面形式，否则，劳动者有权拒绝。用人单位的工作指令是用人单位要求劳动者履行劳动合同约定的工作内容的具体化。那么，用人单位指示劳动者做岗位职责说明书以外的工作，劳动者能否拒绝呢？笔者认为，这应当具体情况具体分析。根据本书前文关于劳动关系本质的分析，劳动者具有组织依附性，用人单位与其是管理与被管理的关系，正因为如此，劳动者有服从用人单位合情合理的管理的义务，相应地用人单位对劳动者有合情合理的用工自主权。岗位职责说明书作为确定劳动者职责范围的书面文件，确实是判断劳动者工作内容的具体范围，用人单位管理劳动者的重要依据。但在分工越来越细化的现代企业生产模式中，劳动者的职责范围往往难以用文字做出精确界定，尤其对一些具有综合统领、指导、管理、监督职能的岗位进行职责描述则更为困难、复杂。即使是在此方面经验非常丰富的老牌大型企业，对岗位职责的描述亦难免挂一漏万，更遑论开办时间不长、管理水平一般的中小型企业。因此，我们判断用人单位发出的工作指令是否属于劳动者的职责范围，不应机械地对照岗位职责说明书的文字内容，而应结合工作指令的内容是否与劳动者平时的工作内容存在关联，其要求是否明显超出劳动者的能力水平，发出指令的管理人员对劳动者是否存在恶意等因素进行综合评判。这一点，虽然国家层面的法律还没有明确规定，但是一些地方性规定对此已有规定，例如《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十二条规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：(一)调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；(二)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；(三)不具有侮辱性和惩罚性；(四)无其他违反法律法规的情形。”本条规定虽然针对的是调整工作岗位，不是判断用人单位临时性工作指令是否合理的规定，但是鉴于调整工作岗位这种普遍性调整工作内容相对于工作指令这种临时性的调整工作岗位对劳动者的影响更甚，根据举重以明轻的原则，超过岗位职责说明书发布临时性工作指令更可以适用该条规定。