第一章法律的意义 第一章法律的意义中西法律哲学之比较研究第一节中国法律的意义〖*4/5〗一、 儒家法律为民生的规律，为民众生活的一部分，不是抽象的玄理，儒家的思想乃是讲论人生的思想，被人称为人文主义，在人文主义里法律必定有它的地位，儒家便不能不讲论法。 法字的本义，在说文上说： “灋，刑也。平之如水，故从水；廌所以触不直者去之，从去。” 法是用为判案的，两方发生了争端，一方伤害了他方，主持判案的人用“法”作标准，判断谁是谁非。古法字为灋，从水，水面常平，法即是在一方受伤害时，恢复他的权利，使权利平等，不容以强劫弱，以众暴寡。廌，古称为一种和牛相似的触角兽，具有灵性，在两端相争时，以角触不直者，使去。所以，“法”又象征为指斥不直的人，除去他的犯罪行为。 在古代，法和刑的意义相同，刑的古字为。这个字，有模型的意义。在前些年，乡里人造土砖时，以水和泥，用木制的井，架在泥上，划成方方的土泥，晒干了，便是土砖。古刑字和古法字，都是会意字。法，乃是为判案的模型，即是标准，说文说： “法，刑也。模者，法也。范者，法也。型者，铸器之法也。” 古法字也作，在说文里这字是“模范”的意思。 法，为刑，在开始时，只是模范的意思。后来，因为刑是铸于鼎的法，法都带有罪罚之义，法就被视为刑法。因此，普通常说中国的法律都是刑法，就是因着这种意义。 (一) 孔子重礼不重法 “子曰： 道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。”(论语·为政) 孔子和孟子的政治思想，在于教民为善，所以主张德治。德政以教育为主，教育使人心向善，可以达到人心的是伦理的规律，刑法则只能使人因怕罚而不为恶，并不能教人甘心去行善，孔子便说因着刑罚而不作恶，是“民免而无耻”，以礼去教人，人才会甘心避恶，则是“有耻且格”。 按照孔孟的思想，人的生活规律为“礼”，孔子曾说，“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动”，乃是仁。礼是伦理规律，教人行善避恶。礼的规律不仅规定人和人的关系，也规定每个人和自己的关系，但是人有私欲，有些私欲强的人，伦理规律对于他们有时可以不发生效力，他们就对社会的秩序予以扰乱。国家为保障社会秩序，乃将“礼”的规律中有关社会秩序的，明文规定刑罚，借着刑罚吓阻人去破坏社会秩序。刑罚的实行，是在犯法以后。 “礼者，禁于将然之前；而法者，禁于已然之后。”(大戴·礼记·礼察)。 “礼不下庶人，刑不上大夫”。(礼记·曲礼上) 礼不下庶人的礼，为礼仪之礼，并不是伦理规律之礼，教人为善，不分上下。刑不上大夫，也不是绝对的，只是大夫以上的官犯法，须奏明皇上，由皇上定罪。 礼法的分别，为儒家哲学思想的一种概念。原因就在于以“法”为刑法，中庸记孔子的话说： “凡为天下国家有九经，曰： 修身也，尊贤也，亲亲也，敬大臣也，体群臣也，子庶民也，来百工也，柔远人也，怀诸侯也。”(中庸·第二十章) 九经所要的，都是礼，孔子主张以礼修身，以礼治国。“敦厚以崇礼。”(中庸·第二十七章)，孔子对于礼，他说： “虽有其位，苟无其德，不敢作礼乐焉，虽有其德，苟无其位，亦不敢作礼乐焉，吾说夏礼，杞不足征也。吾学殷礼，有宋存焉。吾学周礼，今用之。吾从周。”(中庸·第二十八章) “子曰： 周监于二代，郁郁乎文哉，吾从周。”(论语·八佾) 孔子治国以礼，夏礼和殷礼都不可考，孔子乃说自己治国就追从周礼。孟子的思想和孔子相同；然而对于“法”的意义，则有新的见解。 “孟子曰： 离娄之明，公输子之巧，不以规矩，不能成方圆，……故曰： 徒善不足以为政，徒法不能以自行。诗云： 不愆不忘，率由旧章。遵先王之法而过者，未之有也。圣人既竭目力焉，继之以规矩准绳，以为方圆平直，不可胜用也。”(孟子·离娄章句) (二) 孟子 孟子讲“规矩”，讲“规矩准绳”，这是指治国的制度法规。因为孟子说“遵先王之法而过者，未之有也”，“先王之法”指先王的法制，孟子没有说“遵先王之礼”，可见孟子以治国须有法制，否则就没有治国的标准，没有规矩，不能成方圆，没有法，就没有治国的制度。孟子以“法”为治国的标准，不从决狱方面去讲“法”，“法”的意义便扩宽了。孔子以“礼”治国，目标是教人为善，礼便是治国的制度。孟子以治国的制度在于“法”，并不是反对孔子，因为他处处也讲“礼”，如他要求齐鲁的诸侯以“礼”接待他；但他对于治国，则主张井田制，树桑养蚕，五十岁衣帛，七十岁食肉，使人民上可以奉养父母，下可以畜养妻儿，然后谨庠序之教，这一切乃是法制而不仅是“礼”。然而“法”的意义和精神，都应合于“仁”。 “孟子曰： 三代之得天下也以仁，其失天下也以不仁；国之所以废兴存亡者亦然，天子不仁，不保四海；诸侯不仁，不保社稷；卿大夫不仁，不保宗庙；士庶人不仁，不保四体。”(孟子·离娄上) 仁，是“礼”的意义和精神，孔子以非礼弗视听言动为仁。法便应合于礼，法是礼的制度。孟子有时讲古代的法制，如北宫锜问周室的爵禄制度，孟子答说： “然而轲也，尝闻其略也。”(万章下)爵禄的制度，系属法制，然也有礼的规律。在孟子的思想里，人生的规律为“礼”，然为治国，则应有“法”，法为礼的制度。 (三) 荀子 通常以儒家讲“法”者为荀子，荀子主张性恶，因此，须以刑法改正人的恶性。在荀子的书里，有性恶篇、礼论篇、乐论篇，又有王制篇、法行篇。从这几篇去研究荀子的思想，荀子还是重礼的。在法行篇开篇就说： “公输不能加于绳，圣人莫能加于礼。礼者，众人法而不知，圣人法而知之。”(法行篇) 孟子以公输的绳墨为先王之法，荀子则以为礼。礼，即是人生之法。众人守礼以为法，却不知道礼的意义，圣人则知道礼的意义。礼的意义是什么？ “礼起于何也？曰： 人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之。”(礼论篇) “礼”的意义，在荀子的思想里，为生活的规律，不仅是伦理道德的规律，也包括社会秩序的制度，荀子说没有度量分界，则必发生争端。礼为度量，即是生活标准。这种意义和“法”的意义相合。 “故绳者，直之至；衡者，平之至；规矩者，方圆之至；礼者，人道之极也。然而不法礼，不足礼，谓之无方之民；法礼，足礼，谓之有方之士。”(礼论篇) 在这里荀子提出一“法”字，冠在“礼”字上面，以“法礼”和“足礼”相配。这个法字，不是法律的意思；若像普通所说“礼法”，法家便是指着“法律”；“法礼”的法，应是“守”的意思，即是“守礼”；“足礼”即是“守礼勿缺”，在这段引文里，荀子以礼为人道的极致，和绳衡规矩的意义相同，即还是以礼为生活规矩。由此可知荀子也是以法为刑法，通常的法规为礼。 “听政之大分，以善至者待之以礼，以不善至者待之以刑，两者分别，则贤不肖不杂，是非不乱。贤不肖不杂则英杰至。是非不乱则国家治。若是名声日闻，天下愿，令行禁止，王者之事毕矣。……故法而不议，则法之所不至者必废；职而不通，则职之所不及者必队。故法而议，职而通，无隐谋，无遗善，而百事无过，非君子莫能。故公平者，职之衡也，中和者，听之绳也。其有法者以法行，无法者以类举，听之尽也。偏党而无经，听之辟也。故有良法而乱者，有之矣，有君子而乱者，自古及今未尝闻也。”(王制篇) 荀子把礼和刑分得清楚，乃治国的大事。“以善至者，待之以礼，不善至者，待之以刑。”愿意受教的人，以礼去待他们；不愿意受教的人，便用刑去对待。刑即是法，作为决狱的绳衡。在决狱时，有法必依法律而决案；没有法律条文时，则“以类举”，因着“类举”，后代乃有条例，如《大清律例》。 荀子又说： “礼者，贵贱有等，长幼有差，贫富轻重皆有称者也。……德必称位，位必称禄，禄必称用，由士以上，则必以礼乐节之，众庶百姓，则必以法数制之。”(富国篇) 这种观念，即是礼记所说“礼不下庶人，刑不上大夫”。礼为节，法为制，礼和法的用就不相同，节为分成以序，制为加以制裁。 “故不教而诛，则刑繁而邪不胜；教而不诛，则奸民不惩；诛而不赏，则勤励之民不劝；诛赏而不类，则下疑俗俭(险)，而百姓不一。”(富国篇) 礼以教民；然而有奸民不受教，则应以刑法去制裁。刑法不仅规定罚，也规定赏。国家的刑赏必定要有法，才可以一切都平衡。 “国无礼则不正，礼之所以正国也。譬之犹衡之于轻重也，犹绳墨之于曲直也，犹规矩之于方圆也，既错之，而人莫之能诬也。”(王霸篇) 三代的时候，国家的制度称为礼，如孔子所说夏礼、殷礼、周礼。这种礼在后世称为法律。因此，在秦汉以前，礼和法的意义不相同，礼包括了法制，法只指刑法。到了秦汉，国家的一切法律都称为法，礼则指着礼仪。法制和礼仪又称为典，如大明会典，大清会典。 战国的时候，礼制已乱，各国诸侯乃重法，魏李悝作法经，秦国用商鞅、李斯等法家，治国不用礼而用法了。汉朝虽想采用道家思想，以无为而治，萧何只约法三章，汉武帝虽一尊儒家，罢黜百家，然而中国的政治已走上了法治的轨道，法在中国的政治史上便占了重要的位置。 二、 法家(注一) 法家重法不重礼，起于实际的需要。在战国诸侯争霸的社会里，礼乐已废，王制不存，为着治国便靠着刑法。而且王制既不存，礼在社会失去了制裁力，政府的制度则都依据法令，法便代替了礼的意义，成为社会生活的规律。 “凡事皆归于一，百度皆准于法。”(尹文子) 从这里就可以看儒家和法家在思想上的不同，荀子曾说天下归于一，一是礼，尹文子说天下归于一，一是法。礼法之所以不同，在于法有刑罚以为后盾。不守法，即受刑罚的制裁，不分士大夫和庶民。 “故明主慎法制，言不中法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也。言中法，则辩之；行中法，则高之；事中法，则为之；故国治而地广，兵强而主尊，此治之至也。”(商君书·君臣) 这一段和孔子所说的话虽然相仿，然而精神完全不一样。孔子说： “非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动。”商鞅则反孔子以礼为标准的思想，而以法为生活的标准。虽然孔子所讲的是私人的修身，商鞅所讲的是治国平天下；然而修身为治国之本，孔子以礼为修身的标准，也以礼为治国的标准；商鞅以法为治国的标准，也以法为修身的标准。 “明主之所导制其臣者，二柄而已矣。二柄者，刑德也。何谓刑德？曰： 杀戮之谓刑，庆赏之谓德。为人臣者，畏诛罚而利庆赏。故人主自用其刑德，则群民畏其威而归其利矣。”(韩非子·二柄篇) 明主以刑赏导引臣民，臣民因着刑赏而守法，守法成为他们的私人生活，法便是他们生活的标准和规范。 (一) 法是一国人民的生活规律 在古代的儒家思想里，法虽有模型的意思，然实际上法是指着刑法。法家则保守了法的原本意义，以法为生活的模型，一国的人都应遵守。 “法者，所以齐天下之动，至公大家之制也。”(慎到，见马骕，绎史，百十九卷) 天下的人，都遵守一个行动的模型，这种模型就是法。法的目的，在于“齐天下之动”，如尹文子所说： “凡事皆归于一，百度皆准于法。” 在这种关于法的意义，有一点我们应该注意，即是法的社会性，也就是法的外在性。法是为整齐一国人民的行动，为国家的公共制度，法便带有社会性和外在性。法所管的范围是外在的行动，内心的行动则不能管。礼，乃是伦理道德规律，能管人的内心。人守礼，应诚心守礼，儒家所以特别讲“诚”。法家则不管人信不信，愿不愿，只要求人在行动上守法。孔子所以讥刺说： “民免而无耻。” 在西洋的法学里，法律和伦理律的分别，在范围上，伦理律管人的内外行动，法律则只管外在的行动。在内在的行动上，可以合于伦理而不合于法，在外在的行动上，可以不合于法而合于伦理。在中国的法家思想里，这种区分虽然不很明显，真正的区分意义则有： “明主者，一度量，立表仪，而坚守之；故令下而民从。法者，天下之程式也，万事之仪表也。”(管子·明法解篇) 在官场里，有所谓公文程式，各类的公文有一定的方式，作公文时，照类套上去就是了。法，便是社会行动的方式，大家都要照样去做，否则，就要受刑法的制裁。法，所以是行动的模型。以法称谓方式和仪表，乃指着外面的模型，不干预内心的行动而言。 儒家以礼为人生活的规律，也就是行动的模型。然而法家认为礼的制裁力有限，不能成为万事的仪表；而且儒家常说“礼不下庶民”，则不能是“天下之程式”。因此法家以法为“天下之程式也，万事之仪表也”。 (二) 法是国家公布的法令 法不是礼，礼根于天理，天理在人心，礼的规定由人心天理出发。人按照良心，可以知道礼的基本原则。但礼既若然社会一般人的生活规律，礼便应该由国家的负责人去制定。中庸说： “虽有其位，苟无其德，不敢作礼乐焉。虽有其德，苟无其位，亦不敢作礼乐焉。”(中庸，第二十八章) 制礼的人，要有高尚的德行，心能知天理，能按天理而制礼。然也要有国君的职位，没有国君的职位而制礼，礼不能行于全国。故中国的礼，由古代的圣王所制定。周公制礼，因周公有圣人之德，又有宰臣执政的权位。孔子虽是圣人，他则只说学习殷礼和周礼，又说他自己遵从周朝的礼。 法，应该由国君规定而公布，儒家、法家都同样地主张。法既是人民行动的模型，当然应该由治理全国的君王予以规定，又予以公布，使全国人民都知道，然后才能遵守。而且法带有刑罚，刑罚应该使人民知道；否则，不知而罚，便是无故伤民。 “法者，编著之图籍，设于官府，而布之于百姓者也。”(韩非子·难三篇) 人君规定了法律，应把法律条文归于法典。三代没有法典，便“编著之图籍”。这种图籍是国家政府的图籍，不是私人的著作，“设于官府”，也是法之为法的一个条件。然而设于官府，不是为收藏，而是为“布之于百姓”，法不公布，不成为法。 “令未布而民或为之，而赏从之，则是上妄予也。令未命而罚及之，则是上妄诛也。”(管子·法法篇) 公布是法之所以成为法的重要条件，古代是这样，现代更是这样。唐朝长孙无忌进唐律疏议表说： “虞帝纳麓，皋陶创其彝章。大夫之述三言，金篆腾其高轨；安众之陈九法，玉牒播其弘规。” “金篆”和“玉牒”都指着古代的图籍，“腾”和“播”都有广播的意思。他们进呈律疏： “撰律疏三十卷，笔削已了。实三典之隐括，信百代之准绳，铭之景钟，将二仪而并文，布之象魏，与七曜而长悬。”(唐律疏议表) 所谓“铭”，即是“编著之图籍”；“布”，即是“布之于百姓”，长孙无忌指出了“法”之所以为法的两种条件。 清乾隆帝御制大清律例上谕，说： “古先哲王，所为设法饬刑，布之象魏，悬之门闾，自朝廷达于邦国，共知遵守者，惟是适于义，协于中，弼成教化，以洽其好生之德，非徒示之禁令，使所知畏惧而已。我列祖受天明命，抚绥万邦，颁行大清律例，仁育义正，各得其宜……予一人恭天成命，监成宪以布于下民，敢有弗敬。”(大清律例会通新篆，文海出版) 这道上谕，说明了“法”的性质和条件。“法”的性质，应合于义，“适于义，协于中”，“协于中”乃是合于中道，不过也无不及，不过于严也不过于松弛。“法”的目的，在于禁恶，然也有益于教化。“法”的条件，要“布于下民”，由皇帝颁布。法律既公布了，就按照公布所定期限，产生效力，人民对于法的知识不影响法的效力，换言之，不论人民知道与否，只要触犯了法，一样受刑罚。 (三) 法是规定名分的 孔子最重正名，以为是治国的首要任务。有名就有职务权利，名的职务权利称为分。一个人在社会里有了一种名位，例如称为父，称为子，称为村长，称为县长等，便有这个名称的职分，就是有了名分。孔子极力主张以礼来规定名分，礼是分，把人民按照上下次序分列各种关系。孔子说： “名不正，则言不顺；言不顺，则事不成；事不成，则礼乐不兴；礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足。故君子名之必可言也，言之必可行也。君子于其言，无所苟而已矣。”(论语·子路) 孔子不是在讲逻辑论理，或是名和言的关系，而是在谈名和实际生活的关系，即是名分。 “齐景公问政于孔子，孔子对曰： 君君，臣臣，父父，子子。公曰： 善哉！信如君不君，臣不臣，父不父，子不子，虽有粟，吾得而食诸！”(论语·颜渊) 孔子正名的标准，是按照“礼”的标准去定。父亲应该做什么？儿子应该做什么？“礼”曾经规定“人义”： “何谓人义？父慈，子孝，兄良，弟弟，夫义，妇听，长惠，幼顺，君仁，臣忠；十者，谓之人义。”(礼记·礼运) 人义便是名分的标准，礼按照人义规定每个名分，法家认为“礼”的规定没有效力，人民多不遵守，乃主张以法律去规定。若有不守者，则科以刑罚。 法家讲“形名”之学，形为名之所指，名实要相符，这是逻辑学的名学。形为刑罚，名为法，法和形要相合，法律的效力才能建立。这是法学上的名学。在逻辑学和法学之间有社会学，社会上的名称，有社会上的职分，职分便是名的形，这是社会学上的正名，孔子和法家都讲这种社会学上的名分。 “用一之道，以名为首，名正物定，名倚物从。故圣人执一以静，使名自命，令事自定。……不知其名，复修其形。形名参同，用其所生。二者诚信，下乃贡情。……君操其名，臣效其形。形名参同，上下和调也。”(韩非子·扬榷篇) 要使社会安定，社会行动应有一定的标准，标准由政府规定。无论什么事，都有一个名称；每个名称，都有自己相称的职责。这样，“使名自命，令事自定”，社会乃安宁。 “今一兔走，百人逐之，非一兔足为百人分也，由未定也。由未定，尧且屈力，而况众人乎！积兔于市，行者不愿，非不欲兔也，分已定矣。分已定，人虽鄙不争。故治天下及国，在争定分而已矣。”(慎子) 一件东西，若没有规定是属于谁，大家都去争；一桩事，若没有规定属于谁，谁都不去做，这样社会就会乱了。治国的君王，便要颁布法律，规定名分。 “法之所加，各以分。”(慎子) 法就是规定名分。名分，在现代的法学名词里，就是权利和义务。社会上的一个名称，就有这个名称的权利义务。例如“所有权”，有自己的权利义务；“婚生子”，有自己的权利义务；“县长”，有自己的权利义务；债权，债权人，选举人，被选举人，都有各自的权利义务；这一切都由“法”去规定。法家并不反对儒家，只是以法去补礼之不足，强化礼的效力，因为法带有刑罚。 (四) 法有刑罚 儒家和法家对于法的意义，虽有不同，然都肯定法带有刑罚。儒家以人生的规律为礼，礼的规律对于社会生活最关切的而附有刑罚，便是法。法家以法既是人生规律又带有刑罚，礼则是伦理的规范。法有刑罚，为加强制裁的效力。人性偏于恶，若仅用礼去教导，守礼者不多，国家不能治，则必定强迫人民不去作恶，强迫的方法即是刑罚。 “为国者，反民性，然后可以与民戚。民欲逸而教以劳，民欲生而教以死。劳教定而国富，死教定而威行。”(管子·侈靡篇) 法家之所以任法，所重的就是在刑罚，刑罚带给人一种伤害，人便怕惧。因着怕惧的心便不敢作恶。孔子指责这种避恶，不是甘心避恶，而是逃避刑罚，心里并没有嫌恶作恶，“民免而无耻”。法家认为治国的人，第一求社会的安定，人民不作恶，社会就安定了，不必问人民不作恶出于何心。 中国历代的法律，都带有刑罚，国君制定法律常由刑罚方面着想。汉沛公刘邦入关，“召诸县父老豪杰曰： 父老苦秦苛法，久矣。诽谤者死，偶语者弃市，吾与诸侯约，先入关者王之，吾当王关中，与父老约法三章耳： 杀人者死，伤人及盗，抵罪，余悉除秦法。”(史记·汉高祖本纪) 约法三章，为萧何所办，法在当时指着刑法。所谓秦法苛刻又繁杂，即是说秦朝的刑法多而苛刻，汉高祖尽取消这些刑法，只留了三条。 清乾隆帝制定大清律例的上谕也说： “古先哲王，所为设法饬刑。” 制立法律，饬有刑罚，乃是古代君王的惯例。因而中国历代的法律，常被看作刑法。然而在法律的内容里，并不完全是刑法，也含有民法，且具有国家的宪法。例如唐律的职制含有国家基本法的成分，户籍则含有家庭婚姻的法规。大清律例也有职制，又有户役、田宅、婚姻关于民法的条例。古代法律在条文的前段，有行动规律的规定，后段规定刑罚。例如，大清律例对官文书稽程的律文说： “若各衙门，遇有所属申禀公事，随即详议可否，明白定夺回报。” “若当该官吏，不与果决，含糊行移，互相推调，以致耽误公事者，杖八十。其所属将可行事件，不行区处，而作疑申禀者，罪亦如之。”(大清律例·卷六·吏律公式) 上面一段，规定官吏遇有下级请示，应立即明白答复。这是普通法规。后面一段则是刑法，规定了刑罚。 中国现行的法律，法律的观念，接受西洋的法律观念，认为法律是人民行动的规律，刑法只是法律的一部分。 “律”字，在说文里是“律，均布也”。段玉裁注说： “律者，所以范天下之不一而归于一。”普通称为音律，是一种单阶，使歌声有同一的标准。也用于法，称为法律。易经师卦的爻辞说： “师出以律。”孔颖达疏说： “律，法也。”律，乃国家明文规定的法，秦商鞅改称法为律，汉萧何有九章律，而后有唐律、明律、清律，为中国历代的法典。现在则“法律”两字连用，指着国家的成文法。 “法律乃经一定程序，以国家公权力来强制实施的人类社会生活的规范。”(注二)在这种意义里，没有包含自然法。第二节西洋法律的意义 西洋法的法律有多数的系统，西洋的法学也分成多数派别，对于法律的意义，各派也不相同。 一、 古希腊和古罗马的法律思想 在古代希腊，法律和神律相合，称为Themis，相符于印度梵文Dharma，由神所启示，作人类生活规律的原理，古希腊又用Physis，为指自然律，自然界具有既定的次序，依照次序，“自然”以内在的创造力造生万物。神启示人生规律，称为Sikn(Dike)，这个名词也是尊神的女儿，掌管争讼。这句话的意义为“说明”，为“服从”，即服从争讼案件的判决。因此，发展为服从规律，遵守习惯。 柏拉图以法律和伦理相同，伦理使人成为“高尚人”，即是“君子”，“君子”乃是正义的人，正义为法律的基础。 亚里士多德称“正义人”为Dikaion，这句话来自希腊文Dikaetin，意义是分布成两半，和中文的“中”相同。裁判官称为Dikasres，即“平分官”的意思。(注三)因此，法律的意义，是使两不相等使成为相等的标准，或使过于不及成为“中”的理由，或平等的规律。在亚氏的哲学里，法律包括在伦理以内，伦理不是像柏拉图所讲的理想模型，而是由意志所成就的东西。意志乃是自由的基础，有自由意志才有伦理，有伦理才有法律，守法便是自由意志的活动。这种思想在近代西洋法律哲学里具有相当的影响。 古罗马的文化，以罗马法为中心；罗马法乃古罗马帝国的一种特征。古罗马的文字为拉丁文，拉丁文里法律称为Jus。这个词有人称为来自正义(Justitia)，有人说来自命令(Jussum)，有人说来自捆绑(Jungere)，又有人说来自印度梵文(yosyaus)，因为最古的拉丁文有JaosJous。但是现在无法证明何者是正确的。 罗马人区分法律为“客观法”和“主观法”。“主观法”为“客观法”给一个人的一项权利，要求别人做一项行动，权利相当于Jus，“客观法”为国家所定的法规。 在罗马法的传说中，有巴彼尼亚对法律的定义，他说： “法律是公共的规律，明智人的意见，罪犯的惩罚，国家的共同规定。”(注四)又有古罗巴法学家乌尔彼亚(Ulpianus)，所引车尔索(Celsus)的定义: “法律是善及公平的技巧。”(注五)这两项定义中的第一项定义，是由希腊来的，解释了法律的一般意义，第二项定义则只说明法律的用途，在这第二项定义和说明里，法律和伦理混合在一起，希腊人不加区分，罗马法学家则渐渐加以区分。法学家保禄(Paulus)说： “凡可以做的不都是正当的。”(non omne licet honestum est.)(注六) 古罗马人指示法律，常用Jus；为了说明一件合于法律的事，则用Justum(应该的)。这个字本来的意思乃是正当的或正义的，然而合法的事不一定就是正义的，所以只能说是“应该做的”。“应该做的”在自身的目标上，本来也有正义的意思，就是使争论的事，得到公平合理的解决。为着法律的目标，古罗马人常用aequitas。这一字的意思是公平，是中道；然而因为法律并不能常是公平的，aequitas遂变成了“情理”或“权变”的意思了，就是实际的环境使法律的严厉可以减低，有中国人常说的合于情理。古罗马人很看重法律，不喜欢讲情理，而常讲“义”(Justitia)。“义”在中国儒家是自我修养的善德，我做我该做的事，即孔子的正名。在古罗马及后代欧洲的伦理和法学里，“义”是对于旁人的善德，如乌尔彼亚所说，义德是长久不变的意愿，愿给每个人自己应有的事物和权利，因此犹思定尼亚皇(Justinianus)［编者注］即查士丁尼。在他的法典里声明说： 法律的规诫是： 合理的生活，不伤害他人，给每人自己应有的事物和权利。(注七)这些规诫在社会的许多制度里，可以说是公共的；但是在法律里更明显，更具有效力。 古罗马帝国最看重公民资格，罗马帝国的公民才是法律的主体，奴隶和外邦人只享受很少的权利。公民权利的法律称为“民法”(Jus civile)。“民法”分为“公法”和“私法”。按照乌尔彼亚的思想，“公法”处理有关罗马帝国的事件，“私法”处理有关公民私人利益的事件，但是这种解释并不完全正确，因为有一些有关公民私人和政府或社会的事件，则属于“公法”。“私法”又分为三类： “自然律”(性律)(Jus naturale)，“民族公法”(国际公法)(Jus gentium)［编者注］现通译为“万民法”。，民法(狭义民法)。这三类法律，前两类常放在一起，因为民族公法代表自然律；狭义民法则和前两类相对待，因为狭义民法完全是人造的法律。 古罗马法学家以法律的起源，最初来自人的良知。人生来为合群的动物，合群共居时必然要有一些基本的规律，这些规律为人性良知的要求。越进化的人，越高尚的人，越能体会这种良知的要求。古罗马的法学家最能明了这种要求，用法律的解释把这些需求表达出来。他们的法律解释产生法律的效力。 在法学方面，西塞老(Cicero)的思想可为古罗马法学的代表。法律的泉源不来自人，而来自神的意旨，意旨表现于“自然律”；“自然律”成型为“民族公法”。法律的精神在于“公正”(Honestas)，“公正”的标准为“公平”(Aequitas)。“公平”，则积成“义”的善德，伦理和法律便结合在一起。古罗马的伦理学家塞耐加(Seneca)也以伦理和法律相连。 在第四世纪和第五世纪时，北方和东方的蛮夷民族，入侵罗马帝国，古罗马的法律制度被破坏得荡然无存。但是在这时候，天主教的伦理，已经传遍帝国。赖着教士们的努力，蛮夷民族逐渐归化，罗马法的制度和精神乃由天主教会的“教律”(Jus Canonicum, Canon Law)去继承。“教律”在欧洲中古社会里约束力很强，凌驾各国法律以上，日耳曼法系也受影响。圣奥斯定［编者注］即圣奥古斯丁，圣奥斯定是天主教译法。乃是结束古罗马思想而开启中古思想的神学和哲学家，他也有他自己的法学思想。 圣奥斯定曾写过一本历史哲学书，书名为《天主之城》(De Civitate Dei)。教会和国家为两个独立的团体，各有独立自主的政权。教会照顾教友的精神利益，国家照顾国民的现代利益，然而精神在物质之上，教会的权力便在国家之上。各民族都为天主的受造者，互相平等，民族间的法律，便是“民族公法”，一个国家之内和多数国家之间应有维持秩序的“和平”；“和平”就是神圣的秩序，秩序以法律而显，这种维持秩序的法律必是合乎理性的，理性为人的专有品，合于理性的才可以存在，不合于理性的则不能存在，“恶”便不是实有的存在物，而是理性的缺点。圣奥斯定说： “何况人由于本性律法，倾向与人团结，并在可能范围内，与一总人和睦。连恶人亦奋斗以得和平，若可能的话，使一总人服从自己，奉事自己一人。”(注八) “肉身的和平，是各部分有系统的联合。……有理智灵魂的和平，是思想与活动中有秩序的和平。……人间的和平，是众人戮力同心。……一切事物的和平，是有秩序的安宁。”(注九) “善人不但不该害任何人，且当阻止或惩罚罪恶，使受罚者因罚而改正，或使别人不敢仿效。”(注十) “家庭是国家的原始及其一部分，一切原始有其特别的目标，而部分是为整体；所以家庭和平，有关国家的和平；一家之中，主人同仆人能和平共居，有关一国内人民之和平。为此，家主当依国家的法律，管理自己的家庭，使与国家的和平互相吻合。”(注一一)齐家而后治国，本是中国的政治哲学，圣奥斯定也有这种主张；然而中国齐家以礼，圣奥斯定齐家以法；因为古罗马社会有奴隶制度，天主教然改变了罗马法不以奴隶为人而为物的法律观念，然主人和奴隶的关系，仍照法律而实行。 圣奥斯定的这些有关法律的观念，对欧洲后代的法学产生很多的影响。 二、 中古士林哲学的法律观念 欧洲中古的思想，以天主教思想为主流，神学哲学思想结晶在“士林哲学”(Philosophia scholastica)内，士林哲学的大师，为圣多玛斯［编者注］即托马斯·阿奎那，圣多玛斯是天主教译法。。 圣多玛斯在神学大全(Summa theologica)的第一编的第二部，从第九十问题到第九十九问题，讨论法律。先讨论法律的意义和法律的分类，法律分为神律，自然律，人律；次则讨论法律的效力，法律的创制者，法律的改变；最后讨论犹太教的摩西旧律。最后这一个问题和我们的研究没有关系，其他问题则都有关系。 (一) 法律的意义 圣多玛斯在第一编第二部的第九十问题，分成四节，讨论法律的意义： 法律是否属于理智的？法律是否常要为公共的利益？是否每人的意愿都可以创制法律？法律是否应该颁布？(注一二) 法律是人类生活的规范，人类生活的第一规范是理智。理智引人趋向目的，目的使人行动。没有目的，人不会行动，不行动便不需要规范。理智既是人行动的第一基础和第一动力，理智便也应该是人行动规范的基础；因此法律应该是属于理智的，法律便应是合理的。 法律常要是为公共的利益。人的行为有一个最后的目标，是为追求幸福。幸福的条件，在于有秩序的和平。和平的秩序要求每一分子为全体而贡献，每一分子的行动规范便该常为公共的利益。为每一个人的利益，每一个人自然地倾向去追求，为社会的公共利益则需要有法律，规定每一个人追求的责任和方式。 每一个人都应追求公共的利益，然而不是每一个人都可以创制一种行动的规律，所以不是每一个人都可以创制法律，而只是对社会负责的人，才可以有创制法律的权。 法律为公共的利益，强迫社会的每一个人都要遵守；因为法律是行为的规范。人为遵守行为的规范，人该知道这种规范，因此法律应该颁布，使众人能够知道。 圣多玛斯乃给法律一项定义： “法律是理智的一项规定，为追求公共的利益，由负责管理社会的权力人所颁布。”(注一三) (二) 法律的分类 法律从来源和性质方面，分为三类。第一类法律为“永久律”(Lex aeterna, Divine Law)。“永久律”管衡整个宇宙，存在于天主的理智中，法律是什么呢？是治理团体的人对于团体所设的规律。整个宇宙的存在具有自己的规律，乃是一件很明显的事。宇宙为天主所造，并承天主的管理。宇宙的规律便是天主管理宇宙的道理，天主管理宇宙的道理乃是天主的理智，天主的理智必定是永久不变；因此宇宙的规律永久不变，称为永久律。之所以称为永久律，乃是从天主方面说，因为天主是永常的存在。若从宇宙方面说，宇宙则不是永久的；因为宇宙有始有终。但是从宇宙开始到宇宙终结，即是宇宙存在时，宇宙规律常存在而不变。就是在宇宙开始以前，宇宙终结以后，天主的理智中常有这个宇宙，也就常有宇宙的规律。(注一四) 第二类法律为“自然律”，或称“性律”(Lex naturalis, natural Law)，这种法律是人类的规律，来自人性，所以称为性律。人为宇宙的一部分，而且为最高的一部分。宇宙既有规律，人类怎么没有规律呢？人类的规律为宇宙规律的一部分，宇宙规律具在宇宙万物的天性中，人类的规律也就具在人性中。人是有理性的，人的心灵能够认知，因此人性的规律人便能够认知。这种认知来自人性，乃是天生之知，孟子所称的良知(注一五)，为分别善恶。 第三类法律称为“人为法律”(Lex humanae, Human Law)或称为“后天律”(Positive Law)。人类的生活由理智指挥，理智有理论的理智，有实践的理智。理论的理智在推论时根据最普遍的原则，推演出来结论；实践的理智在实践生活里也根据最普遍规律，推演一些结论，作为行为的规律。因此，人类根据自然律(性律)规定一些实际的规律，这些规律就是“人为法律”或“后天法律”。(注一六) (三) 法律的创制与修改 法律为人在团体生活中的规范，法律便是团体的规范，团体的规范必由负责管理团体者去创制。“神律”的创制者是天主自己，因为“神律”是天主理智的运行，“自然律”为先天律，来自人性，应由造生人类的造物主而创制。“人为法律”的创制，应为国家的领袖。 “神律”为永久不变的法律，没有修改，“自然律”也不能修改，只能有演进。“人为法律”当然可以有修改；而且在创制法律时所有的条件改变了之后，法律为应合时地，应该有所修改。修改的权力在创制法律者的手中。 (四) 法律的效力 法律的效力，在不在于使人为善？圣多玛斯答说： 法律或是纯粹使人为善，或是按照条件使人为善，负责管理的人创制法律是为公共利益，目的应是使人为善；团体的分子，归属于管理的权力便该服从法律，服从也是使人为善。在这种情形下，法律是纯粹使人为善。但有时法律并不是合于理或合于正义，而只是为团体一些人的利益，在这种情形下，法律只是在保护社会有秩序的条件使人为善，即是使社会不乱。(注一七) 法律的效力可以分为四类： 第一类，命令行善；第二类，禁止行恶；第三类，准许中性行为(无善无恶)；第四类，刑罚的恐惧(注一八)。前三类的效力，为伦理的效力，在上者发号施令，都因着这三个目的，他的命令便有这三类的效力。在中国古代所有的“礼”，是具有这三类效力的规范。第四类效力，为刑法的效力，也是中国古代“法”的效力。 在古代和中古时代，法律和伦理联结一起，两者都是使民向善。法律便应合于理，合于义，即是法律不能违反伦理。近代法律和伦理分野，许多法律违反伦理道德，法律的效力不能由伦理原则而来，只能由社会利益而来。 对于“自然律”(性律)，圣多玛斯详加讨论，我们在下面一章特别提出研究。 三、 近代的法律思想 西洋哲学的近代时期，起于笛克尔的“我思则我存”方法；西洋法学的近代时期，则起于克洛基乌(Hugo Grotius 15831645)，克洛基乌一反古代的法学学说，以法律来自“自然律”；“自然律”不来自造物主天主的意旨，而是来自人性的要求，人因生活需要结成团体，又因团体需要而创制法律。他的法理学是社会利益说，社会利益的要求，也是人性合理的要求；因此，他的法理学又主张人性的要求以理智为本。克洛基乌论“法”(Jus)有三种意义： 第一种意义为“正义的”(Justum)，第二种意义为权利，第三种意义为法律。在第三种意义里有“民族公法”；“民族公法”不是“人为法”而是先天法，因为当时没有国际组织以创制国际公法。克洛基乌按“民族公法”讨论战争与和平。 从克洛基乌的法学，兴起两种法学派： 一派以理智为法律的基础，为理智法学派；另一派以社会需要为法律根基，为社会法学派。 理智法学派在十七世纪，有德国多玛西乌(Christian Thomasius, 16551728)［编者注］即托马修斯。，多玛西乌的法学名著为《论民族公法》的书。(注一九)他研究法律的根源，肯定法律来自人天生的三种欲望： 幸福的欲望，痛苦和死亡的逃避，占有的欲望。这三种欲望若没有理智予以指导，必常发生斗争。因此，国家的元首，按照理智的指示，规定法律，以维护社会平安。国家元首创制法律不能任意而行，而要按照理智的指示。他反对绝对的君主专制，法律不以君主的意志为根基，而是以理智为主。多玛西乌把“法律”分作三类： 第一类是正义的(Justum)，第二类是合理的(君子的)(Honestum)，第三类是适合身份的(Decorum)。法律和伦理相连而不相分，法律的效力不来自人类的社会契约，而是来自人性的天生权利和义务，他不赞成英国霍布斯的社会法学派的意见。因着人性的天生欲望，人的天生权利和义务可以归并到三项原则： 第一，“己所不欲勿施于人”；第二，“己所欲则施于人”；第三，“欲人为者己亦为之”。由第一项原则，建立“自然律”，反对任何人伤害和平。由第二项原则，建立“人为法”，积极保障和平。由第三项原则，建立伦理规范，使人心有内在的和平。 德国近代的思想，常趋向于形而上的理论，反对英国的实证论。在法学方面，康德和黑格尔都主张理智法学。 康德的法律哲学思想和他的实践理性哲学相连，而且是实践哲学的一部分。伦理规律为人性的先天命令，人人都应服从。因着伦理规律的先天命令，便应有“自然律”。“自然律”不是为追求享受，也不是追求利益，而是为求人的社会生活合于理智。人生存在社会里和旁人一定发生关系，所发生的关系为权利和义务。权利和义务的关系可以分成四类： 人和没有权利义务的“存有”所具法律关系。 人和具有权利义务的“存有”所具法律关系。 人和只有义务而没有权利的“存有”所具法律关系。 人和只有权利而没有义务的“存有”所具法律关系。 在这四类法律关系中，只有第二类的法律关系可以成立。因为，第一类没有权利和义务的“存有”乃是物；物不能是权利义务的主体，而是权利义务的对象。第三类只有义务而没有权利的“存有”，乃是奴隶；奴隶也不是权利的主体。第四类的“存有”乃是至尊之神——天主。天主不和人在同等的法律关系内。 人的法律关系，不来自社会生活的经验，社会经验告诉我们，人的社会生活常能发生斗争。然而这种经验并不能产生法律，法律之来，来自理智的要求，理智昭示人们，为能和平安全地在社会内生活，人应该团结在一个国家内，服从国家元首的命令，元首的命令创制法律。 人天生的权利只有一个，就是自由，人生来有权利按自己的意愿去行动，从“自由”的天生权利然后生出其他先天的权利。人使用自由该当合理，成为一个君子人。莱布尼茨曾说法律的目标使人成为“好人”，康德说法律使人成为“君子”。(注二○) 康德的伦理学以实践理智的命令为基础，这种命令一定有内在的理由，这种理由便是法律的理由。伦理道德的规律，由实践理智向每人发命令，人只有服从；法律的规律，由实践理智向国家元首发命令，元首再接受命令而创制法律。法律便是实践理智的命令，由国家元首而颁布。 黑格尔的法律哲学和他的历史哲学相连，他的历史哲学又和他的整套哲学相连。黑格尔的哲学是纯理性哲学，凡是“存有”，都是合理的，不合理的不能存在。存在是在变迁之中，变迁按着正反合的辩证式进行。正是绝对精神，也就是绝对理性，反是绝对精神的外在表现，是绝对精神的非我，也就是宇宙，合是宇宙在精神上的自觉中，经过艺术、宗教、哲学而回到绝对精神。在这种精神自觉的过程中，国家是一个必需的因素。国家的目的，在于保障宇宙精神在人类的自觉中能够继续发展。人类精神的发展，即是自由。在人类的历史里，国家和法律并不常是合理的；因为历史上的国家，在古代不给人民自由，到了现代，国家才许人民自由。国家的法律，在形而上的抽象方面说，如同国家一样是合于理的，因为是为保障人的自由；但是在实际的内容和形式上，则不常合理。德意志的国家政府则已进于完全的境地，为理想的国家。法律所在应该是理性的指示，使人在追求自由中，显示精神体的意义。 康德和黑格尔都是理性法学派，法律的理由在于人的理性，法律的标准也在合于理性。 另一派的社会法学派，发展在英国和法国，英国霍布斯(Hobbes, 15881679)讨论国家政权，以人自私的欲望必引起战争，因每人既有欲望以追求一己的利益，每人便自然去排除他人。为保障人的和平生活，便要结成国家，由国家以法律使人人可以安心生活，不怕他人的侵害。国家由人民的社会契约而成，国家政权来自人民的契约，人民以契约把治理的权力交给国家，国家便有全权治理人民，法律乃是国家治理人民的工具。 英国经验派哲学家洛克(Locke， 16321704)设想人在最初的时期，每个人都是自由的人。全世界的土地和物件，供人使用。每个人用自己的劳力可以占有土地和物件作为自己所有，建立每人的“所有权”，为保持“所有权”每人可以排除他人的侵害，且对侵害的人予以惩罚。然而在这种状态中，每人的“所有权”仅由自己去保持，不能够有安全感。于是大家组织国家，要求国家来保障人的自由和“所有权”，人所交给政府的权力，只在保障人民的权利。国家的权利便是有限度的权力，不能是集权的专制。 奥斯汀(John Austin, 17901859)为英国法学的首创人。他讲法学时，说明法律广义的意义，是一个握有治国权力的理智者，给一个理智者所制定的规律。这种广义的法律所有的目的在于制定一种规律，此种规律的创制者为一有理智者，规律的接纳者也是具有理智者，这种广义的法律包括上帝给人所定的法律和人给人所定的法律，上帝所定的法律，不宜称为“自然律”，而应称为“神律”。“人为法”即是后天法，后天法分为两类： 一类为政权所定的法律，就是狭义的法律，另一类由习惯所造成，称为习惯法。法律的制定，在于创制法律者的命令，命令之能成为命令，不采霍布斯所说，因着有赏罚；因为赏不能成为命令，只是一种许诺，许诺对于接纳的人，不成一项义务，唯独罚才是一种命令，因为罚不是许诺，而是一项遵守的义务。(注二一) 法国大革命时代，孟德斯鸠(Montesqieu, 16891755)为法国革命的思想推动者。他反对君主专制、主张民主自治，把国家的权力，分为立法、行政和司法三权，以防止独裁的专制。法律乃是国家治权的工具，都是后天人为法。 卢梭(JeanJacques Rousseau, 17121788)本是浪漫派思想家，然而在政治思想上，他主张社会契约说。人在原始文明时，是最自由，最善良，最平等的，每人靠自己的工作，活得很幸福。可是每个人不能单独生活，一定要和别人发生关系，于是便产生不平等。生产的工具，加增了人的生产力，也增加了人的不平等境遇，于是发生斗争。为防御斗争，人乃结成国家，共相订立社会契约。国家的权力来自社会契约，法律为国家所创制，而不是自然地来自人性。 孔德(Ａuguste Comte, 17981857)为一位实证主义的学者，曾写成一本论实证哲学的书(Cours de Philosophie Positive)［编者注］孔德《论实证精神》。，共六册，然而他并不是哲学家，而是社会思想家。他研究人类历史的发展，分为人权、君权、民权三个时期，又分学术思想的进展，为神学、哲学、科学三个时期。人类的智识都靠经验，对于自然律，人不能够认知，只能经验到自然律的效果。人类的生活由社会环境去限制，国家的法律也是依据社会的环境而定。孔德为现代社会学的创始人，他也发展了社会法学的思想。个人的自由和幸福，不能成为法律的根据，所谓“自然律”乃是一个人的幸福要求；因此，法律乃是以社会团体为基础，是社会团体的规律。 四、 现代的法律思想 现代西洋的哲学思想为多元的思想，然而各方面都趋向于适应变动的现实人生，排除传统的抽象形上架构，注重变动的现实人生，排除“神律”和“自然律”，只看重人为的法律，新康德主义和新黑格尔主义在法学上，特别注重法律的目的，由法律的目的而争论到创制法律的根本因素是理智或是意志。葛勒(Joseph Kohler, 18491919)为新黑格尔学派的主流。新康德学派的主流，则有史当勒(Rudolf Stammler, 18561938)［编者注］施塔姆勒。。 社会法学派在现代的法学思想中，占有重要的地位，这派学者的代表有易黑林(Rudorf von Ihering, 18181892)［编者注］耶林。。他从研究人的行为动态，以自然界的因果关系在人的行为上，乃是目的和行动的关系；人的一切行为都由目的(动机)而发动。人的行为常为追求利益；但若私人的利益妨害大家的利益，结果本人也将受害。若私人的利益和团体的利益相符合，则私人也将受益。因此法律的动机在于社会的利益。一个国家为求团体的利益，是有组织地去进行，法律便是这种为求社会利益的工具和途径。易黑林的社会利益为法律动机的思想，在美国有彭德(Roscoe Pound, 18701964)［编者注］庞德。作传扬人。彭德为哈佛大学的法学院院长，被称为当代美国法学的首领。彭德曾作一文，说明“社会利益”的意义。他把利益从主体方面看，分成三类： 私人利益，国家利益，社会利益。这三类的利益的出发点，都是利益主体的生存。私人生存有所要求的利益，国家生存有所要求的利益，社会生存有所要求的利益。但是这三方面的要求，并不能常分辨得清楚，而且常常渗合在一起。社会利益在普通法律上常被视为“公共政策”(Public Policy)。“公共政策”乃是国家的安全，宪法的保障，政府的基本政策，对于这些社会利益，私人利益便缺乏法律的保障。因此，在一切的法律中，有一种社会利益常是法律的动机，即是大众的安全，普通法学家都认为法律的动机，在于保障私人的自由，然而私人自由的保障一定要在社会安全之中才能实现。法律便是制定社会秩序和安全的方法。(注二二) 现代西洋的思想，由科学称霸，新兴的社会学和历史学结合成一种“唯史论”(Historicism)，将一切归于历史以内，历史乃是时间的变迁历程。法律也是历史的产物，一方面以历史环境为法律的因素，另一方面以法律随历史而变。基督教的一位法学家史达尔(J.Stahl, 18021861)代表誓反教［编者注］Protestantism，即基督新教。的思想，也代表历史法学派。从历史法学派而有实证法学派(Positivism)。这派的代表为墨尔克(Adolf Merkel, 18361896)。他的思想看来是唯心主义，然而实际则是实证主义。他认为人心有为工作而得报的欲望，这种欲望在事实上常得其反，善人常遭厄运；因此，应该有一种方法可以更正这种状态，国家乃创制法律。法律不是由人性而生，只是由国家而创制，法律的意义在作为秩序的原则。胡赛尔的现象学(本质学)兴起后，在法学里也产生了现象学法律哲学，以薛勒为代表(Max Scheler, 18741928)［编者注］舍勒。，以价值论用之于解释法的意义，价值是物的本身存在，由人的感情去直觉，法为人类人格的表现。海德格(Martin Heidegger)、雅士培(Karl Jaspers)［编者注］雅斯贝尔斯。等存在主义的学者，又主张实在论的法律哲学，以人具有实际存在、一般意识、精神三要素，法律的价值要包括这三面的意义。但是，另一方面，有些法学家认为，这些学说都不能解释清楚法律的意义，乃主张综合法理说，因为从法律本身的分析，看到法律须由三种因素组成： 社会事实、法律规范和社会伦理。三者都进入法律的意义中。这种思想，称为综合法理学说。我国法学家吴经熊氏也主张这种学说。 五、 比较研究 综上，我们可以看到中西法律学家对于法律的意义所有的意见。我们所举出的法律学家虽只有几位，然都是代表人物。我们就上面所简单介绍的思想，可以作一个扼要的比较研究。 (一) 法律和伦理关系 第一点，法律和伦理的关系，互相密切。中国历代都以法为补“礼之不足”，礼是伦理的规律，约束人的行为，礼的效力为一种伦理制裁力。伦理制裁力一方面是人的良心的奖励或谴责，另一方面是社会人士的称誉和侮辱。但是有许多人不害怕伦理的制裁，于是国家的君主为保持国家的平安，乃创制法律，以刑罚作为制裁。至少不怕伦理制裁的人会怕刑罚的制裁而不去作恶。 西洋古代的法学家，在古希腊罗马和中古时代，也以法律和伦理相结，由伦理的规律而有法律，又以法律的目的在于引人为善。到了近代，西洋法学家才把法律和伦理分离。一方面是社会法学派，以法律来自社会契约、来自社会生活的需要。社会生活的需要不常和伦理相符，例如目前因着减少人口的需要，准许堕胎。另一方面是国家万能的法学派，以国家为权力的主人，国家愿意做什么都可以；这种专制独裁的集权政府，便能创制许多违反伦理的法律。然而在西洋的法学传统里，天主教的士林学派，则常坚持法律和伦理应当“分”而不可“离”。许多法律条文和伦理无关，但是法律却不能反对伦理。 中国当代有些法学者，接纳西洋法学的影响，也主张法律和伦理不相连，伦理的范围为私人生活，法律的范围为社会生活。这种思想的影响，造成两种意识形态： 第一，法律为外在的形式主义，内心和法律完全分离，守法只是外在的形式，正是孔子所说： “民免而无耻。”第二，没有法律的禁止，便一切都可以做。目前社会上的许多经济罪，就是这样造成的。 法学家吴经熊教授在他的一册英文著作《正义之源》(Fountain of Justice)中，写了两章，即第十九章论“文字与精神”，第二十章论“价值的等级”。法律的条文具有最高的价值，要求条文的执行。然而在执行时却不能违反伦理的常规。吴教授举了一个事例： 在一八八九年，纽约州法庭有一桩案件，一个十六岁的男孩，为预防他的祖父修改遗嘱，就毒死了祖父，被法庭判为罪犯。律师却替他要求执行祖父的遗嘱，把遗产归于谋杀遗嘱人的罪犯，法官判决遗嘱的执行不合理，不能执行，因为伦理的常规是不能让一个人从自己的罪恶中取得利益。再一点，对于法律的价值，法律是为人，而不是人为法律。 (二) 法律为人生的规律 中西的法学家都以这一点为法律的特性。我国古代以法为模型，模型虽可以解释为判案的标准，同样的案件依照同样的法律去判决；然而法律的模型，最重要的在于给人民一种行动的模范。西方法学家也都注重这一点，他们有的说法律来自统治者的理智，有的说法律来自统治者的意志，有的说来自社会的需要，这一切都只注意到法律的根源。若论法律的意义，大家都认为法律乃是人生的一种规律。吴经熊教授论法律的定义说： “比较起来，一种最完全的法律定义，还是圣多玛斯所说的定义。法律是理智的一项规定，为追求公共的利益，由负责管理社会的权力人所颁布。”这条定义兼顾到法律的本性、目的和经历。法律的本性在于和理智相符合，法律的目的在于为公共利益，法律的经历，在于经过创制，颁布，判决，执行，以逐步达到目的。这条定义包括各种法律： 永久律、自然律、人为律，以及天主启示的旧约神律和新约神律。(注二三) (三) 法律为治权者所颁布 中外法学都肯定法律要由团体的治权人颁布，这里有两个重点： 一是治权人，二是颁布。中国历代的法律都属刑法，刑法一定要由皇帝创制，刑法上没有规定的事，则可以援用“条例”。中国古代皇帝的权力是无限的，在事实上可以制定任何法律。但是在理论上，法不能反对礼，汉朝以经义解释法律，法律和伦理便不能冲突，皇帝便不能制定相反经义的法律。 西洋古代的法学不承认皇上的无限权力，古罗马帝国的标语是“参议院与罗马公民”(Senatus Populusque Romanus, SPQR)法律的颁布是以参议院和罗马公民的名义而颁布，当罗马皇帝集权专制的时代，皇帝采有独裁的实权，可以制定一切法律。但是古罗马以法律为特色，靠着法律以统治大帝国，皇帝随时可以颁布不合人道的命令，但是制定跟传统罗马法相违反的法律则很少。 (四) 法律的目的为公共利益 中国历代皇帝制定法律，都是为治国安民，使判案时，官吏有一定的依据，不能任意伤害人民。这种目的当然是为国家的公共利益。西洋法学家则都明白指出法律的目的是为公共利益。 西洋法学家从古到今，都常注意“正义”(Justice)(拉丁文Justitia法律名为Jus，正义名为Justitia，两字的根源相同)。正义的意思则在于“公平”(Aequitas)，公平是使每人的权利相等，不要因人的伤害而失去公平。在受伤害时，要使两方再得其平，每人取得所应得的。中国古代的法字“灋”，就是求平的意思。所以义字在中国法律中虽未明确标出，实则为一重大因素；而且儒家重义不重利，公共利益的利字则不见于中国的法律，因为儒家认为有义就有国家的公共利益。 西洋法学家对于公共利益的解释，则常跟着自己的哲学思想而有不同。中国以义为重，则法律不能反对伦理，西洋社会法学派，功利法学派，唯物辩证法学派，则以国家和社会需要为主，则法律便有违反伦理的条文。法律和伦理的相连，为中国法学的传统性；在西洋古代法学和天主教法学里则常有，在现代法学里则互相分野。 附注 注一： 罗光，中国哲学大纲，上册，页三三○，台湾商务印书馆，1979年第四版。 注二： 涂怀莹，法学绪论，页一○四，华视文化公司，1982年。 注三： Aristotle, Ethica a Nicomaco. V. ed. Marietti. 680,30. 注四： Papinianus. L. I. D. I, 3. 注五： Vlpianus. L. I. Pr, D. I, 1. 注六： Paulus L. 10. A. I. D. I, 1. 注七： 参考Pietro Bonfante, Istituzioni di Diritto Romans.罗马大学第十版。 注八： 圣奥斯定著，吴宗文译： 天主之城上下册，台湾商务印书馆，1971年版。 注九： 同上，第十九卷，第十二章。 注一○： 同上，第十九卷，第十三章。 注一一： 同上，第十九卷，第十六章。 注一二： St.Thomas, Sum.Theol, III, q.90 注一三： St.Thomas, Sum.Theol, III, q.90,a.4. 注一四： St.Thomas, Sum.Theol, III, q.91,a.1. 注一五： St.Thomas, Sum.Theol, III, q.91,a.2. 注一六： St.Thomas, Sum.Theol, III, q.91,a.3. 注一七： St.Thomas, Sum.Theol, III, q.92,a.1. 注一八： St.Thomas, Sum.Theol, III, q.92.a.2. 注一九： Ch. Thomusius, Fundamenta inris naturae et gentianm exsensu communi deducta in quibus secernuntur principia honesti, initi ae decori, Halle 1705. 注二○： Kant, There is only one innate right,Law and Philosophy, Reading in Legal Philosophy, ed. by Ed. Allen Kent, Englewood Cliff. New Jersey. 注二一： John Austin, The Province of Jurisprudence determined.(Law and Philosophy, 同上) 注二二： Roscoe Pound, A survey of social interests.(Ed Allen Kent Law and Philosophy, Reading in Legal Philosophy.) 注二三： 同上，页十二。