第十二章　建设用地使用权 第一节　建设用地使用权概述 一、建设用地使用权的界定 建设用地使用权，是指为建造建筑物、构筑物及其附属设施，并保有其所有权，而 在国家所有或农民集体所有的土地及其上下进行占有、使用和收益的用益物权（《民 法典》第３４４ 条、第３４５ 条、第３６１ 条等）。 所谓建筑物，是指可以供人们在其中进行生产、生活的居住用房、生产用房、办公 用房等设施。构筑物则是具有居住、生产经营功能的建筑物之外的人工建造物，主要 包括道路、桥梁、隧道、堤坝、水渠、水池、水塔等设施，人工养殖设施，以及地窖、地下 管网等人工构筑物。附属设施主要指附属于建筑物、构筑物并辅助其发挥功效的设 施，如电线杆、电缆、变压器等电力、广播、通信设施，以及雕塑、纪念碑等均属此类。 ① 所谓地表，是指经依法批准的地面及其以上一定高度和地下一定垂直深度的空 间。所谓地上，是指经依法批准的距地表一定高度的空间范围。所谓地下，是指经依 法批准的距地表一定深度的空间范围。可见，与其说它们具有物理的意义，莫如说是 技术的和法律的概念。 ［称谓的演变］ 对以房地产开发建设并取得建筑物所有权为目的的土地权利，现行法有时直接 称之为土地使用权（《土地管理法》第 ２ 条第 ２ 款、第５６ 条、第６０ 条、第６３ 条、第６６ 条 第 １ 款等，《城市房地产管理法》第 ２ 条第 １ 款、第 ８ 条等） ， 有时叫作国有土地使用权 （《土地管理法》第 ２ 条第 ５ 款、第５５ 条第 １ 款、第５８ 条、第８１ 条，《城市房地产管理 法》第 ２ 条第 ３ 款、第 ３ 条、第 ８ 条等） ， 有时取名为集体经营性建设用地使用权或集 体建设用地使用权（《土地管理法》第６３ 条、第６６ 条第 ３ 款）。 ① 梁慧星、陈华彬：《物权法》（第 ４ 版） ， 法律出版社２００７ 年版，第２９ 页；胡康生主编：《中华人民共 和国物权法释义》，法律出版社２００７ 年版，第３０６ 页；王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出 版社２００７ 年版，第３２０.３２１ 页。 ·６５ · 物权 ： 规范与学说———以中国物权法的解释论为中心（下册） （ 第二版 ） 土地使用权的称谓本身过于概括和内容含混，反映不出个案中的权利是物权，还 是债权，因为通过租赁、借用等合同都可以取得债权性质的土地使用权；即使单指物 权，它也区分不清是以房地产开发建设并取得建筑物所有权为目的的建设用地使用 权，还是以从事农林牧渔经营并取得收益为目的的土地承包经营权，抑或以通行、排 水、引水、设置管线等为目的的地役权。 在禁止集体土地所有权或使用权作为建造商业用房，只允许以国有土地使用权 作为商业用房的权源的背景下，《城市房地产管理法》等法律、法规采用了国有土地使 用权的概念。 时至草拟《物权法》特别是编纂《民法典》时期，现实生活中已经出现了在集体土 地上兴办中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业、股份合作制企业等 项目的现象。在这种背景下，继续用国有土地使用权作为建筑物所有权的权源，显然 涵盖不了集体土地使用权作为建筑物的正当根据的情形，而建设用地使用权则可解 决这个问题，《物权法》采纳了这个概念，《民法典》亦然。如此，不考虑建设用地处于 农村还是城市，也不论它是归国家所有还是归集体所有，只要竖立其上的权利系以建 造并保有建筑物的所有权为目的，就称之为建设用地使用权。 ［反思］ 《物权法》以建设用地使用权的名称取代国有土地使用权的概念 （ 第１３５ ～ １５１ 条），《民法典》亦然（第３４４ ～３６０ 条） ， 实际上也不尽如人意，因为在某些情况下，如工 程已经竣工，建筑物被验收合格甚至都被登记于不动产登记簿之中，把权利人对基地 的权利还叫建设用地使用权，不再贴切。此其一。从名称上难以区分出农户以建造 生活用房并享有住房所有权为目的权利（宅基地使用权）和发展商以房地产开发建设 并取得建筑物所有权为目的的权利，因为从目的及功能方面审视宅基地使用权，它也 是建设用地使用权。此其二。 二、建设用地使用权的类型 （一 ） 概述 不同的建设用地使用权的类型，法律性质不尽相同。有鉴于此，先区分建设用地 使用权的类型，再研讨建设用地使用权的性质。按照不同的分类标准，建设用地使用 权可分为不同的类型，包括以出让方式设立建设用地使用权、行政划拨方式的建设用 地使用权以及《民法典》第３４７ 条第 １ 款规定以其他方式设立建设用地使用权。 所谓“等方式” ， 包括置换方式。例如，为解决历史遗留的建设用地问题，采取由 自然资源管理部门提供另一宗建设用地，来置换某公司既有的某宗建设用地。在军 营由闹市区搬迁到郊外的事务处理中，有些地区采取了此种方式。 ·６６ · 第十二章　建设用地使用权 所谓出让的建设用地使用权，是指用地者通过招标、拍卖、协议等公开方式，有偿 取得工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地的使用权（《民法典》第３４７ 条第 １ 款、第 ２ 款等）。招标、拍卖、挂牌等公开竞价的方式具有公开、公平和公正的特点 ， 能够充分体现标的物的市场价值，是市场经济中较为活跃的交易方式。中国土地资 源的稀缺性，决定了采取公开竞价方式能够最大程度地体现土地的市场价值。从保 护土地资源和国家土地收益的大局来看，采取公开竞价方式不仅是必要的，而且其适 用范围还应当不断扩大。 ① （二 ） 行政划拨的建设用地使用权与出让的建设用地使用权 １． 以行政划拨方式设立建设用地使用权的界定和性质 所谓以行政划拨方式设立的建设用地使用权，是指用地者基于行政命令无偿取 得的建设用地使用权 （ 见《民法典》第３４７ 条第 １ 款、第 ３ 款等）。它具有如下法律 性质 ： （１） 行政划拨的建设用地使用权的客体限于国有土地 行政划拨本质上是国家以其行政命令将某宗建设用地使用权授予建设单位 （ 用 地者）。单就行政命令及其法律效果而言，该建设用地使用权可以是用地者分享国家 土地所有权中的占有、使用、收益的权能而形成的他物权，也可以是用地者分享集体 土地所有权中的占有、使用、收益的权能而形成的他物权。但若将公平合理的因素考 虑进来，则只有用地者分享国家土地所有权中的占有、使用、收益的权能才最具正当 性。再联系国家同时兼有国有土地的所有权人和国家管理人的双重身份设计，该结 论更易证成。如果拟行政划拨的建设用地属于集体所有的土地，则必须先行征收，将 集体所有的土地变为国有土地，同时给予集体经济组织足额补偿，若该宗地已经发包 与农户，还要给该农户（土地承包经营权人）足额的补偿，若该宗地上已经依法建造了 建筑物、构筑物及其附属设施，还要给该所有权人足额的补偿（《民法典》第２４３ 条、第 ３２７ 条、第３３８ 条，《土地管理法》第 ２ 条第 ４ 款、第４５ ～４９ 条） ， 然后，自然资源管理部 门再将建设用地使用权划拨给用地者。 （２） 行政划拨的土地用途受到严格限制 从总的方面讲，行政划拨的用地必须是国家利益和社会公共利益所需要的，否 则，不得以该种方式出让建设用地使用权，故《民法典》第３４７ 条第 ３ 款申明： “ 严格 限制以划拨方式设立建设用地使用权”。按照《土地管理法》第５４ 条的规定，下列建 设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得 ： Ａ． 国家机关用地和军 事用地；Ｂ． 城市基础设施用地和公益事业用地；Ｃ． 国家重点扶持的能源、交通、水利等 ① 黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编释义》，法律出版社２０２０ 年版，第３６９ 页。 ·６７ · 物权 ： 规范与学说———以中国物权法的解释论为中心（下册） （ 第二版 ） 基础设施用地；Ｄ． 法律、行政法规规定的其他用地。《土地管理法》第５４ 条所谓国家 机关用地，包括党政机关和人民团体的用地；所谓城市基础设施用地，包括城市供水、 供热、供气的设施用地，环境卫生设施用地，公共交通设施以及道路、广场、绿地等的 用地；所谓公益事业用地，包括非营利性邮政设施、教育设施、体育设施、公共文化设 施、医疗卫生设施、公益性科研机构的用地；所谓国家重点扶持的能源、交通、水利等 项目的用地，包括石油天然气设施、煤炭设施、电力设施、水利设施的用地，铁路、公 路、水路等交通设施的用地，以及民用机场的用地；所谓法律、行政法规规定的其他用 地，主要包括监狱、戒毒所、看守所、治安拘留所、收容教育所的用地。 ① 由于国家机关用地和军事用地等现象会长期存在，完全取消行政划拨的建设 用地使用权并不现实。但这不表明某特定主体所需用地属于上述行政划拨用地的 范围即当然地取得行政划拨的建设用地使用权。以行政划拨方式授予建设用地使 用权应当是 “ 确属必需的”。 ② 但须注意，对以营利为目的的非国家重点扶持的能 源、交通、水利等基础设施的用地项目，应当采取有偿出让的方式设立建设用地使 用权。 ③ （３） 行政划拨的建设用地使用权的取得须基于行政命令 这里的行政划拨是县级以上人民政府根据用地者的用地申请而依法许可其使用 国有土地的行政行为。 （４） 行政划拨的建设用地使用权的取得无须对价 行政划拨建设用地使用权制度的目的之一，在于扶持具有国家利益或社会公共 利益的项目，并非为取得土地利用的对价而让渡建设用地使用权，因而，行政划拨建 设用地使用权的设立是无偿的。至于拟行政划拨的土地本为集体所有的土地，依法 进行征收而需要足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费、拆 迁补偿等费用（《民法典》第２４３ 条第 ２ 款、第 ３ 款，《土地管理法》第４８ 条） ， 属于征收 法律关系的内容，而非建设用地使用权划拨（转让）的权利义务关系，在法理上应由征 收部门向被征收人支付，有些场合也确实是如此操作的。不过，由于政府难以全部承 受众多的此类负担，实务中大多由建设单位（用地者 ） 支付这些费用。 ④ 即使如此，这 些费用也不是取得划拨建设用地使用权的对价。 ① 王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社２００７ 年版，第３２８.３２９ 页；黄薇主编 ： 《中华人民共和国民法典物权编释义》，法律出版社２０２０ 年版，第３６８ 页。 ②黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编释义》，法律出版社２０２０ 年版，第３６８ 页。 ③ 崔建远、孙佑海、王宛生：《中国房地产法研究》，中国法制出版社１９９５ 年版，第４４.４７ 页；王利 明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社２００７ 年版，第３２８ 页。 ④ 《城市房地产管理法》第２３ 条第 １ 款规定，用地者缴纳补偿、安置等费用。 ·６８ · 第十二章　建设用地使用权 （５） 行政划拨的建设用地使用权在法律效力上受到诸多限制 用地者取得行政划拨的建设用地使用权时没有支付对价，国家政策仅限于若干 土地用途才予批准，具有倾斜和照顾的性质，因而，行政划拨的建设用地使用权原则 上不得转让、出租、抵押。不过，Ａ． 行政划拨的建设用地使用权改变为工业、商业等用 途，在经过有关人民政府自然资源主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准的前 提下，可被允许。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城 市规划行政主管部门同意（《土地管理法》第５６ 条后段）。在经过有批准权的人民政 府审批，依照国家有关规定缴纳建设用地使用权出让金的前提下，由受让方和自然资 源管理部门办理出让手续（也有不办理出让手续的情况） ， 行政划拨的建设用地使用 权发生了转让（《城市房地产管理法》第４０ 条）。在实际操作上，时常将自然资源管理 部门和受让人签订建设用地使用权出让合同的行为，视为有批准权的人民政府的批 准。Ｂ．以行政划拨的建设用地使用权设立抵押，在依法拍卖该建设用地使用权后，从 拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的建设用地使用权出让金的款额，法律承认该 抵押权的效力（参见《城市房地产管理法》第５１ 条）。为了简化程序，自然资源管理部 门依法办理了抵押登记手续，视为具有审批权限的自然资源管理部门予以了批准，不 必另行办理行政划拨的建设用地使用权抵押的审批手续（参见国土资源部于２００４ 年 １ 月１５ 日发布的《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》），人民法院 不得以划拨建设用地使用权抵押未经批准而认定抵押无效 （ 参见最高人民法院于 ２００４ 年 ３ 月２３ 日发布的《关于转发国土资源部〈关于国有划拨土地使用权抵押登记 有关问题的通知〉的通知》）。 （６） 行政划拨的建设用地使用权无确定的终期 出让的建设用地使用权都具有明确的存续期限，７０ 年、５０年、４０年不等（《城镇 国有土地使用权出让和转让暂行条例》第１２ 条）。与此不同，以行政划拨的方式取得 的建设用地使用权，除法律、行政法规另有规定外，没有存续期限的限制（《城市房地 产管理法》第２３ 条第 ２ 款）。只要没有国家收回建设用地的法定事由（如城市建设发 展的需要和城市规划的要求等） ， 或自己抛弃建设用地使用权，用地者即可持续地享 有建设用地使用权。就此看来，行政划拨的建设用地使用权具有无期性。 ［辨析］ 关于行政划拨的建设用地使用权是否具有永久性，学说的看法不同。一种观点 认为，法律没有规定行政划拨的建设用地使用权的存续期限，只是意味着此种权利的 存续期限是不确定的，而非意味着这种权利和所有权一样具有永久性。根据相关法 规的规定，无偿取得划拨土地使用权者，因迁移、解散、撤销、破产或其他原因而停止 使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权；以及市、县人民政府根 ·６９ · 物权 ： 规范与学说———以中国物权法的解释论为中心（下册） （ 第二版 ） 据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回划拨土地使用权。 ① 笔者认 为，这种观点若在阐明划拨的建设用地使用权在存续期间方面与所有权有所差异，可 资赞同，因为所有权并非于一定期间后自然消灭的权利，不依消灭时效（诉讼时效 ） 而 消灭，②而行政划拨的建设用地使用权的消灭，有的是于一定期间后自然消灭，有的则 否；但若否定建设用地使用权的永久性，说服力尚嫌不足。因为所谓永久性，乃当事 人不得预定其存续期间之义，但并非永远不消灭之义，而是指所有权不得如地上权、 典权等预定一定存续期间，使于期间届满当然归于消灭。至于所有权得因标的物灭 失，得因他人基于取得时效取得而消灭，固不待言。 ③ 行政划拨的建设用地使用权的 存续期间，也不允许当事人预定，符合永久性的要求。 ２． 以行政划拨方式设立建设用地使用权的程序 以行政划拨方式设立建设用地使用权，必须基于行政命令，其大致的程序是 ： （１） 列入国家固定资产投资计划，或准许建设的国家建设项目，经过批准，建设单位 （用地者）方可申请建设用地。（２）用地者提出申请。建设单位 （ 用地者 ） 必须持国务 院行政主管部门或县级以上地方人民政府按照国家基本建设程序批准的设计任务 书，或对用地数量、用地选址方案已经明确规定的其他批准文件，向县级以上人民政 府土地资源管理部门提出用地申请。（３）审批划拨。经县级以上人民政府根据法定 的批地权限，对建设单位（用地者 ） 提出的用地申请进行审查，对法律手续齐备的，以 行政命令的方式确定具体使用的建设用地，由自然资源管理部门把用地划拨给建设 单位。 ④ （４） 权属登记。建设单位（用地者）接到批准用地文件之后，可持该文件申请 建设用地使用权的登记。申请国有建设用地使用权首次登记，应当提交下列材料 ： （１） 土地权属来源材料，包括国有建设用地划拨决定书、授权经营批准文件；（２） 权籍 调查表、宗地图以及宗地界址点坐标；（３） 土地出让价款、土地租金、相关税费等缴纳 凭证；（４） 其他必要材料（《不动产登记暂行条例实施细则》第３４ 条第１、２款）。申请 在地上或者地下单独设立国有建设用地使用权登记的，也照此办理（《不动产登记暂 行条例实施细则》第３４ 条第 ３ 款）。一经登记完毕，用地人即取得建设用地使用权。 以行政划拨方式设立建设用地使用权，有些特殊情况。例如，《国有土地使用权 ①王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社２００７ 年版，第３３０ 页。 ②［日］我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订，李宜芬校订，五南图书出版公司１９９９ 年版，第２４１ 页。 ③ ［日］我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订，李宜芬校订，五南图书出版公司１９９９ 年版，第２４１ 页 ； 郑玉波：《民法物权》，三民书局１９８８ 年修订１２ 版，第５４ 页；王泽鉴：《民法物权·通则·所有权》（总第 １ 册） ， 三民书局２００３ 年 ８ 月增补版，第１５３ 页；谢在全：《民法物权论》（上册） ， 三民书局２００３ 年修订 ２ 版 ， 第１８１ 页；魏振瀛主编：《民法》（第 ３ 版） ， 北京大学出版社、高等教育出版社２００７ 年版，第２３４ 页；王利明 ： 《物权法研究》（上卷） ， 中国人民大学出版社２００７ 年修订版，第３９６ 页。 ④ 王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社２００７ 年版，第３２７ 页。 ·７０ · 第十二章　建设用地使用权 合同解释》第１０ 条规定： “ 土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起 诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地 使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”第１１ 条规定： “ 土地 使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决 定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土 地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。” （三 ） 国有土地上的建设用地使用权与集体所有土地上的建设用地使用权 按照建设用地使用权存在于土地所有权的种类和性质的不同，可有国有土地上 的建设用地使用权与集体土地上的建设用地使用权的分类。 所谓国有土地上的建设用地使用权，是指用地者分享国家土地所有权中的占有、 使用、收益的权能而形成的建设用地使用权。 所谓集体所有土地上的建设用地使用权，在２０１９ 年修正的《土地管理法》上，它 分为两大类 ： 第一类是第５９ 条规定的用于乡镇企业、乡（镇 ） 村公共设施、公益事业、 农村村民住宅等乡（镇）村建设而设立的集体建设用地使用权；第二类是第６３ 条创设 的集体经营性建设用地使用权。第一种类型的集体建设用地使用权在目的及功能上 限于乡镇企业、乡 （ 镇 ） 村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡 （ 镇 ） 村建设的需 要，不得进入土地交易市场，即不得转让、互换、出资、赠与、抵押等交易。第二类集体 经营性建设用地使用权可以进入土地交易市场， “ 其出让及其最高年限、转让、互换、 出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行”（《土地管理法》第６３ 条第 ４ 款）。集 体经营性建设用地使用权的设立受到法律的严格约束。首先，某宗农民集体 所有的土地之上设立集体经营性建设用地，必须是土地利用总体规划、城乡规划已将 该宗土地确定为工业、商业等经营性用途（《土地管理法》第６３ 条第 １ 款前段） ， 不然 ， 集体经营性建设用地不被法律所承认。于此阶段，集体经营性建设用地的权利人是 农村集体经济组织，而非其他任何人，即使是农村集体经济组织的成员，也不是。其 次，经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交 由单位或者个人使用，至此，集体经营性建设用地使用权设立（《土地管理法》第６３ 条 第 １ 款中段） ， 权利人不是农村集体经济组织，而是出让、出租等法律行为的相对人 ， 或是受让人，或是承租人，或是目标公司，或是合伙企业，或是抵押权人，等等。再次 ， 设立集体经营性建设用地使用权的出让、出租等合同，应当签订书面合同，载明土地 界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务（《土地管 理法》第６３ 条第 １ 款后段）。最后，以集体经营性建设用地出让、出租等方式设立集 体经营性建设用地使用权，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成 ·７１ · 物权 ： 规范与学说———以中国物权法的解释论为中心（下册） （ 第二版 ） 员或者三分之二以上村民代表的同意（《土地管理法》第６３ 条第 ２ 款）。 《土地管理法》赋权集体经营性建设用地使用权的转让性（让与性） ， 于第６３ 条第 ３ 款正文规定： “ 通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、 出资、赠与或者抵押。”这与国有建设用地使用权的转让性 （ 让与性 ） 是一样的，是 ２０１９ 年之前所不具有的，《民法典》对此在民事基本法的层面上予以固定了 （ 第３６１ 条） ， 意义深远。 不过，此种转让性（让与性）并不意味着集体经营性建设用地使用权在任何情况 下都可以 ／ 能够转让、互换、出资、赠与或者抵押，更不意味着法律不顾实际情形放任 其流转。因此有《土地管理法》第６３ 条第 ３ 款关于 “ 但法律、行政法规另有规定或者 土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外 ” 的规定。此处所谓法 律、行政法规另有规定，即法律、行政法规不允许集体经营性建设用地使用权转让、互 换、出资、赠与或者抵押的规定。此类规定，例如，《民法典》第２４３ 条、第３２７ 条规定 的征收建设用地，第３５８ 条规定的因公共利益的需要而提前收回建设用地，存在于此 类建设用地之上的集体经营性建设用地使用权便不得转让、互换、出资、赠与或者抵 押。此处所谓“土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定” ， 即奉行意思 自治原则，农村集体经济组织即土地所有权人与集体经营性建设用地使用权人签订 的书面流转合同中存在禁止集体经营性建设用地使用权流转的约定时，只要该约定 不存在法律行为无效的原因，就具有法律效力，可阻止集体经营性建设用地使用权人 转让、互换、出资、赠与或者抵押集体经营性建设用地使用权。当然，根据合同的相对 性，该约定不具有对抗交易第三人的效力，在集体经营性建设用地使用权人违反此类 约定时，农村集体经济组织即土地所有权人难以请求确认流转合同无效，只得追究集 体经营性建设用地使用权人的违约责任。 在相当长的历史时期，政策和法律仅仅允许集体所有权人可以赋权乡镇企业经 依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地，取得集体建设用地使用权，或者 乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地（２００４ 年 《土地管理法》第４３ 条第 １ 款后段）。除此而外的建设需要农村集体所有的土地，必 须先将集体所有的土地征收为国有，然后从国家土地所有权中 “ 分离 ” 出占有、使用、 收益乃至处分权利自身的权能，由自然资源主管机关出让国有建设用地使用权给用 地者，用地者才可在该国有建设用地上从事工业、商业的开发建设（２００４ 年《土地管 理法》第４３ 条第 １ 款前段、第４４ 条以下） ， 这就是“先征收、再出让”模式，忽视了农村 集体经济组织的合法权益，实有不足。 为了改变这种不合理的布局，促进农村、农业的健康发展，也是整个国民经济的 合理发展，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》宣布： “ 在符合规划和 ·７２ · 第十二章　建设用地使用权 用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同 等入市、同权同价。缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多 元保障机制。扩大国有土地有偿使用范围，减少非公益性用地划拨。建立兼顾国家、 集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益。完善土地租赁、转让、抵押 二级市场” （ 第１１ 条）。《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意 见》重申： “ 深化农村土地制度改革，坚持土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、 粮食生产能力不减弱、农民利益不受损的底线，从实际出发，因地制宜，落实承包地、 宅基地、集体经营性建设用地的用益物权，赋予农民更多财产权利，增加农民财产 收益。” 如今，这些政策已经变成了法律。《土地管理法》经修订于２０１９ 年出台，删除了 第４３ 条关于“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土 地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所 有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有 的土地的除外” （ 第 １ 款）； “ 前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地 和国家征收的原属于农民集体所有的土地” （ 第 ２ 款）的规定，于其第６３ 条规定： “ 土 地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经 营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并 应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和 双方其他权利义务” （ 第 １ 款）。“前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当 经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的 同意” （ 第 ２ 款）。“集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最 高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办 法由国务院制定” （ 第 ４ 款）。如今，《民法典》完全认肯上述规定，特设第３６１ 条，把集 体经营性建设用地使用权的法律适用引至《土地管理法》。 《土地管理法》第６３ 条的立法计划和立法目的能达到吗 ？ 有专家、学者担心有人 假道《土地管理法》第４５ 条第 １ 款第 ５ 项关于“在土地利用总体规划确定的城镇建设 用地范围内，经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开 发建设需要用地的”的规定偏离前述立法计划和立法目的，具体些说就是，所谓 “ 成片 开发建设需要用地”并非为了公共利益，但却因此征收集体土地。 防止此种偏离，方法和措施之一是，应当坚持对《土地管理法》第４５ 条的规定予 以整体解释。其实，无论是就该条的文义和体系还是就其规范意旨而言， “ 成片开发 建设需要用地”的征收都必须是“为了公共利益的需要” ， 而非为了商业的需要。 在实践操作的层面，需要甄别“成片开发建设需要用地”在何种情况下是“为了公 ·７３ · 物权 ： 规范与学说———以中国物权法的解释论为中心（下册） （ 第二版 ） 共利益的需要”。对成片开发建设需要用地是否为公共利益，在各阶段均须以一定的 事实审查作为基础。其审查步骤依次包括征收目的本身的正当性、征收目的实现的 有效性、征收目的实现的必要性、公益目的与私益损失之间合乎比例，其方法兼具 “ 问 题思考”与“体系思考”的特性，是促进国家权力结构平衡、调和公益与私利，达到实质 正义的一种理性法则。这一法则借鉴价值较高，当然对法官的要求也很高，应该尝 试，也借以避免社会不稳定因素的发酵。 ① 此外，还要注意另外一种倾向 ： 扰乱《土地管理法》第６３ 条的立法计划和立法目 的，放松对宅基地使用权申请的审核、批准，使本不应取得宅基地使用权的农户却被 获批该权，而后，该农户所在的集体经济组织或镇政府乃至县政府调整用地指标和土 地用途，把宅基地使用权变性为集体经营性建设用地。防止和封堵此种途径及方式 ， 也是保障《土地管理法》第６３ 条的立法计划和立法目的得以实现的不可忽视的一环。 （四 ） 以地表为客体的建设用地使用权与以地上或地下为客体的建设用地使 用权 　　按照建设用地使用权的客体所处土地上下部位的不同，可有以地表为客体的建 设用地使用权与以地上或地下为客体的建设用地使用权。 所谓以地表为客体的建设用地使用权，是指以地面为基点向空中延伸至一定高 度、向地下垂直至一定深度的空间为客体的建设用地使用权。物权法上的土地概念 采取一种纯形式的地表界定②，因此，建设用地使用权以地表为客体应为常态，除非特 别说明，建设用地使用权一语，应为以地表为客体的建设用地使用权。 所谓以地上为客体的建设用地使用权，是指以距地面一定高度的空间为客体的 建设用地使用权，简称为空间权，又叫区分建设用地使用权，或分层建设用地使用权。 某些空中走廊的权源就是这种建设用地使用权。 所谓以地下为客体的建设用地使用权，是指以距地面一定深度的空间为客体的 建设用地使用权，也简称为空间权，又叫区分建设用地使用权，或分层建设用地使用 权。许多地下商城、地铁的权源就是此类建设用地使用权。 以地上为客体的建设用地使用权（空间权）、以地下为客体的建设用地使用权 （ 空 间权）不与以地表为客体的建设用地使用权重合，而是呈现立体状态 ： 以地上为客体 的建设用地使用权（空间权）不得占用以地表为客体的建设用地使用权被批准的可利 用空间，以地下为客体的建设用地使用权 （ 空间权 ） 同样不得占用以地表为客体的建 设用地使用权被批准的可利用空间。 ①陈小君：《新一轮土地改革的检视与建议》，载《中国法律评论》２０１９年第 ５ 期。 ② ［德］鲍尔 ／ 施蒂尔纳：《德国物权法》（上册） ， 张双根译，法律出版社２００４ 年版，第２８４ 页。 ·７４ ·