第三章公证债权文书的执行效力:法理依据与法定要件 执行效力既称强制执行效力又称执行力,是指执行名义记载的权利义务所具 有的通过国家强制力予以实现的资格。① 作为勾连审判程序与执行程序的桥梁, 执行效力通常只附着于法院的给付性判决之上。不过,随着执行名义的多元化,执 行效力的来源也日趋多元化。经由赋强公证的债权文书,何以拥有与法院判决、仲 裁裁决同等的执行效力? 厘清公证债权文书执行效力的法理依据和法定要件,是 展开公证债权文书执行研究的逻辑起点。长期以来,理论界与实务界对此问题常 常抱持不同的观点和态度,由此导致公证债权文书在执行过程中存在诸多乱象,故 而亟需对公证债权文书执行效力的法理依据和法定要件进行正本清源,以此廓清 实践中的话语分歧。 一、法理基础:私法自治与公法确认 分析公证债权文书执行效力的法理基础,主要解决的是公证机构赋予债权文 书强制执行效力的正当性问题,也即公证债权文书何以具有执行效力的问题? 结 合既有研究与公证实践,公证债权文书执行效力的法理基础可以从私法自治和公 法确认两个方面进行阐释。 (一)基于私法自治的执行契约 私法自治是个人自主发展和实现自我的重要机制。私法自治是德国法上的用 语,这在其他大陆法系国家有着不同的称谓,法国法称之为意思自治,日本法则谓 之为私的自治。依据德国学者弗卢梅的经典定义,私法自治是指“各人依其意志形 ① 参见向国慧:《论执行力主观范围扩张》,西南政法大学2014 年博士论文,第11 页。 公证债权文书执行研究———基于公证权与司法权的关系视角 成法律关系的自由”。日本学者棚濑孝雄则将私法自治概括为,“个人从根本上能 够以自己的意思营造自己居于其中的社会空间。” ① 私法自治通常被认为是自由精 神在私法领域的最高体现,最初是从罗马法的公私法划分演变而来的,如今已经成 为市场经济国家私法领域无可动摇的灵魂性原则。从经济层面,私法自治可追溯 至亚当·斯密国富论中的经济自由主义,从哲学层面,可上溯至康德理性哲学中的 自由意志。 ② 私法自治在民事实体法中可以表现为结社自由、契约自由、所有权自 由、婚姻自由、遗嘱自由。近代以后,实体法中的私法自治原则也逐渐渗透和延伸 到民事纠纷解决领域之中。民事程序法作为民事实体权利的保障法,其所奉行的 处分主义和辩论主义,就是私法自治在民事诉讼中的典型表现。 私法自治在民事纠纷解决领域的延伸和适用,衍生出了“诉讼契约”之说。诉 讼契约,通常是指私人之间以直接或间接地对现在或将来出现的民事诉讼或强制 执行施加某种影响,引发法律效果为目的的合意。 ③ 诉讼契约反映了私法自治的 特性和私法的精神,是当事人意思自治在民事诉讼领域的延伸和直接体现,是在民 事诉讼中贯彻私法自治的逻辑性归结。 ④ 张卫平教授甚至提出,唯有将市场经济 中的私法自治和契约自由融入民事诉讼法中,进行契约化改造,才能完成民事诉讼 法的现代化转型。 ⑤ 民事程序的契约化,凸显了民事法律主体在纠纷解决过程中 的意思自治和程序自治,对于纠纷解决的实效性和多元化具有重要意义。通常来 说,诉讼契约包含不起诉契约、管辖契约、撤诉契约、证据契约、程序选择契约、执行 契约等形式。 具体到公证债权文书执行效力的来源,某种意义上也是私法自治在公证和执 行领域的适用和拓展。根据《公证法》第37 条“债务人愿意接受强制执行承诺”的 规定,通过公证赋予债权文书执行效力,必须以债务人自愿在债务不履行或不完全 履行的情况下接受强制执行为前提。债务人基于意思自治而做出“愿意接受强制 执行的承诺”,债权人予以认可从而在债权文书中形成了所谓的“执行承诺”。执行 承诺的意思表示,是以发生执行名义为目的,对公证人所为之诉讼上之意思表 示。 ⑥ 执行承诺名为承诺,究其本质仍是合意,即债权人与债务人在债权债务关系 成立时预先达成将来执行之合意。就将来执行所达成的执行合意,亦即诉讼法所 称之“执行契约”。根据一般的定义,执行契约是指债权人与债务人之间,就因应各 ①[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994 年版,第118 页。 ②参见苏永钦:《私法自治中的国家强制》,中国法制出版社2005 年版,第1页。 ③参见[日]三月章:《民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版社公司1998 年版,第329 页。 ④参见张嘉军:《民事诉讼契约研究》,法律出版社2009 年版,第81 页。 第3 ⑤ 期。 参见张卫平:《论民事诉讼的契约化———完善我国民事诉讼法的基本作业》,载《中国法学》2004 年 ⑥ 参见张登科:《强制执行法》,三民书局2007 年版,第47 页。 ·66 · 第三章公证债权文书的执行效力:法理依据与法定要件 种强制执行的实际需要,以双方合意的方式,就现在或将来之特定的强制执行,约 定其强制执行的条件、方法、范围、时间等内容,使执行当事人受其拘束为目的契 约。① 实践中,执行契约通常表现为执行和解、执行方法契约等。 正是由于公证当事人之间执行契约的形成,公证债权文书成为合意型法律文 书,从而具备了约束公证当事人的法定效力。罗马法谚所云“对心甘情愿者不存在 不公正”(oetoinui)。既然这种执行契约是由债权人与债务人共同出 vlninnftiira 于自我意志表达而形成的,自然也就应当为此担负相应的责任。这是现代社会私 法自治中“自主参与”与“自我责任”的应有之意。因此可以说,正是由于公证当事 人之间基于私法自治而形成的执行契约,从而使公正债权文书的执行效力获得了 最直接的法理依据。② 这一点也可以公证债权文书执行制度的形成史中获得证 成。公元13 世纪,意大利法院正是因为债权人与债务人之间存在为快速实现债权 而进行法庭自认的合意,故而将该类争议的处理权限交由公证人,从而赋予了公证 执行效力。此外,国外学说也普遍认为执行承诺之意思表示是公证债权文书具有 执行效力的实质根据或效力根源。③ 这就意味着,是否办理债权文书赋强公证、是 否承诺自愿接受法院强制执行、约定何种债务核实方式等事项均属当事人意思自 治的范畴。 (二)基于公法确认的推定债权 诚然,仅有公证当事人之间基于私法自治形成的执行契约,尚不足以完全支撑 公证债权文书执行效力的正当性基础。欲使债权文书获得执行效力,还需经过赋 强公证,即公证机构对债权文书的真实性与合法性的证明环节。作为公证机构的 日常业务,赋强公证究其本质是一种的公法上的确认行为,或是基于非讼程序的确 认行为。而这种确认行为的公信力来源于法律赋予公证行为的优势证明效力,因 此公证债权文书执行效力同时也是建立在其证明效力的基础之上的。 自从罗马法学家乌尔比安创立公法与私法二分之说开始,大陆法系国家均沿 袭了公法与私法的区分理论,尽管这一区分在现代社会中常遭质疑。从“利益说” 的区分标准来看,以公益为目的的是公法,以私益为目的的私法;从“主体说”的区 分标准来看,法律关系主体的一方或双方为国家机关的是公法,法律关系主体双方 ①参见赖来焜:《强制执行法总论》,元照出版有限公司2007 年版,第273 页。 ② 参见郑云鹏:《公证法新论》,元照出版社2005 年版,第255 页;张登科:《强制执行法》,三民书局 2007 年版,第47 页。 ③ [日]菊井維大:《強制執行法総論》,有斐閣1976 年版,第77 页;[ 日]中野貞一郎:《民事執行法》 (增補新訂五版), 青林書院2006 年版,第3页。 ·67· 公证债权文书执行研究———基于公证权与司法权的关系视角 均为私人的是私法。 ① 结合前述公证权具有的公权性、司法性与社会性等混合属 性,加之公证机构服务公共利益的目标定位,公证法应当归属于公法之列。不过 , 尽管公证法附有公法色彩,但不能因此便将公证机构依据《公证法》而为的公证行 为认定为公法行为或行政行为。因为根据公证法的规定,公证机构是依法独立行 使公证职能、承担民事责任的证明机构。从“承担民事责任”也可以反推公证行为 并非行政行为,因而不存在行政行为所具有的确定力、公定力和拘束力。 因此,基于赋强公证做出的公证行为,是对债权文书的真实性与合法性进行证 明的活动,虽然不具有纠纷解决意义上的确定效力,但其所具有的法定证明效力可 以视为一种“准公定力”②。正是基于这种“准公定力”,公证机构对债权债务关系 的证明在真实性方面具有高度的盖然性。也就是说,经过赋强公证审查和确认后 的债权债务关系,通常可以达到民事诉讼中“高度盖然性”的证明标准,故足以作为 认定债权债务关系成立并有效的事实根据。另外从法律推定的角度来看,公证证 明的效力源于法律推定。 ③ 而这种经由赋强公证的审查和确认之后的债权债务关 系从本质上可以理解为“推定债权”,尽管没有既判力,却具有高度盖然性和相对的 预决效力,没有足够证据不得推翻, ④ 其不同于经由法院审理裁判之后形成的“确 定债权”,具有法律规定的既判力。而法律之所以承认赋强公证确认后“推定债权 ” 具有高度盖然性,主要是因为进入赋强公证的债权文书必须债权债务关系明确,且 债权人与债务人对债权债务关系没有争议,依托公证机构之公证权所具有的核实 权与判断权之权能,审查之后能够很高程度地保证对债权债务关系推定的正确性。 总之,国家之所以认可公证债权文书具有执行效力,是基于对公证这一国家证明行 为的信任与支持。 ⑤ 除此之外,公证机构的公信力、公证人员的专业素养和职业操 守也是支撑公证债权文书获得执行效力的重要因素,这一点不应忽视。如果缺乏 这些因素的支撑,附着于公证债权文书之上的执行效力势必被剥离。 另一方面,赋强公证的司法性也在一种程度上成为公证债权文书执行效力的 正当性基础。从公证的发展变迁史来看,自其形成之初便被视为法院的助手,故其 ①参见王泽鉴:《民法总则》新学林出版股份有限公司2014年版,第14—15页。 ② “准公定力”概念借助了行政法上的公定力理论,该理论认为行政行为具有公定力,原则上都应受合 法推定或者有效推定,除经依法变更或者有权机关加以撤销外,任何人不得否定其效力,都必须予以服从、忍 受或者执行该行政行为。由于公证机关非行政机关,故将其界定为“准公定力”。参见张卫平:《公证证明效 力研究》载《法学研究》2011年第1期。 ③参见张卫平:《公证证明效力研究》载《法学研究》2011年第1期。 ④ 参见黄忠顺:《论执行力对诉的利益的阻却———以公证债权文书为中心的分析》载《法学论坛》2016 年第7期。 ⑤ 参见肖建国教授在2019年北大———金杜洞见纠纷解决主题沙龙“仲裁裁决的执行与不执行”上的发 言,载htp://www.aw.u.dcn/xwx/xwdthm,访问时间2019年1月26日。 lpkeu.z/90530.t ·68 · 第三章公证债权文书的执行效力:法理依据与法定要件 向来有准司法程序与非讼程序之称。经过数个世纪的发展,法院逐渐认可和支持 公证,并将非讼事件的管辖权交由公证管辖。“根据罗马法的分类,诉讼事件,即当 事人对于某事发生争议,须法官为之解决;非讼事件,即当事人对于案件,双方并无 争议,仅在利用法官的权力,完成合法手续,确认某项事实或行为的法律效力,以免 日后发生纠纷,实为虚拟诉讼。”①由于公证机构的准司法性,大陆法系国家往往将 大部分非讼事件交由公证机构处理。“法国把争议事务管辖权与非争议事务管辖 权截然分开,争议事务的管辖权由法院负责,非争议事务的管辖权则属于公证机 构。”②具体到我国,根据2000 年《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执 行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(以下简称《联合通知》)的规定,公证 机构赋予执行效力的债权文书必须债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文 书有关给付内容无疑义。正是由于债权人与债务人对债权债务关系不存在实质性 争议,故可将其认定为“非讼事件”,并交由赋强公证这种非讼程序处理,公证机构 依托其核实权、判断权等权能对债权文书进行真实性与合法性的审查与确认之后, 从而赋予其出具的公证债权文书执行效力。简言之,针对无实质争议的债权债务 关系,法律允许当事人为了快速实现债权而通过赋强公证这类非讼程序加以审查 和确认,并赋予其执行效力。 综上所述,基于私法自治而形成的执行契约,为公证债权文书具有执行效力奠 定了私法层面的法理依据;而基于公法确认而形成的债权推定,则从公法的角度为 公证债权文书具有执行效力奠定了法理依据。若只有因私法自治形成的执行契 约,而无公证机构的真实性与合法性证明,债权文书无法具备执行效力。若无私法 层面的执行合意,也就无法经过公证出具公证债权文书,更无执行效力一说。因 此,私法自治和公法确认共同构成了公证债权文书具有执行效力的法理依据。此 外,若从公证权与司法权的关系观之,基于行使公证权而做出的公证债权文书之所 以具备执行效力,从历史传统和司法实践的角度来看,离不开司法权的认可与 支持。 二、实体要件:债权债务关系明确 前文已就公证赋予债权文书执行效力的法理依据作了初步分析。法理依据是 公证债权文书具有执行效力在理论层面的正当性基础。而在实践层面,债权文书 若要通过赋强公证获得执行效力,还需在实体层面符合相应的法定要件。根据《公 ①周枏:《罗马法原论》,商务印书馆1994 年版,第928—929 页。 ② 江伟主编:《公证法学》,法律出版社1996 年版,第8页。 ·69· 公证债权文书执行研究———基于公证权与司法权的关系视角 证法》第37 条之规定,经公证而赋予执行效力的债权文书必须是“以给付为内容”。 另据《联合通知》的细化规定,能够办理赋强公证的债权文书应当“具有给付货币、 物品、有价证券的内容”以及“债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关 给付内容无疑义”。依此理解,办理赋强公证的债权文书应在实体上属于明确而无 争议的给付性债权文书。实践中,对于何谓债权债务关系明确及其无争议性尚存 在不同的理解,仍需予以澄清。 更为重要的是,“债权债务关系明确与否”还是划定公证权与司法权的作用范 围的重要界限之一,若债权债务关系不明确便有可能存在争议,故不宜适用赋强公 证程序,因为公证权不具有实体权利义务关系的判断功能,故只能交由司法等其他 方式解决;若债权债务关系明确,即可通过赋强公证程序解决。由此可见这一实体 要件的重要意义。 (一)债权债务关系明确的内涵界定 债权债务关系明确与无争议性基本同义,通常是指债权人与债务人之间的债 权债务关系事实清楚、数额确定,双方没有实质争议。 ① 法律规定之所以强调“债 权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义”,注重的是债权人与债务人在办理 赋强公证时处于无争议状态,双方共同合意向公证机构申请出具公证债权文书。 因此债权债务关系明确主要是指权利义务的客观状态,而无争议性则强调的是当 事人的主观状态。实践中,关于债权债务关系无争议性的理解和操作具有十分重 要的意义。因为债权债务关系是否存在争议性,不仅决定了债权文书能否进行赋 强公证,而且涉及公证权与司法权的权限分界问题。根据《公证法》第1条关于公 证法的立法目的的规定,开宗明义地指明设立公证的目的在于预防纠纷。据此,若 债权债务关系不明确或当事人对此存在疑义,便无法避免争议产生的可能性,这与 公证非讼程序的性质定位和纠纷预防的目标定位显然不符,因而不宜运用赋强公 证。换而言之,若债权债务关系不够明确,即存在争议的可能性,这就超越了公证 权的权能范围,不能适用赋强公证制度。 另一方面,实践中关于债权债务关系明确的理解差异在于,对债权债务关系明 确的界定是在办理赋强公证时还是出具执行证书时。前一观点认为债权债务关系 明确指的是办理强制执行公证时,债权人与债务人对权利义务均无异议。而后一 观点认为债权债务关系明确是指出具执行证书时,债务人给付的条件和内容均已 确定,若债务人对债权人有抗辩权或给付条件是否成就尚不清楚,则不属于债权债 务关系明确。就此分歧,从文义解释和目的解释的角度来看,界定债权债务关系是 ① 参见江伟主编:《民事诉讼法》(第3版) , 复旦大学出版社2016 年版,第244 页。 ·70 · 第三章公证债权文书的执行效力:法理依据与法定要件 否明确应当在办理赋强公证时进行判断。如对《联合通知》第1条的文义解释,债 权文书应当在办理公证之时就应当保证债权债务关系明确,否则公证机构不会出 具具有执行效力的公证债权文书。从立法目的来看,赋强公证的目的在于预防纠 纷与保护债权,不能因为出具执行证书时的债权债务情况来倒推债权文书在公证 时是否属于债权债务关系明确。即便在出具执行证书的过程中债务人主张抗辩权 和执行条件不成就,若公证机构已经进行充分的审查核实,仍应出具执行证书,同 时将债务人的主张交由法院的执行机构进行审查。 (二)债权债务关系明确的判断标准 以上就债权债务关系明确的内涵界定与实践分歧进行了简单地澄清,而以什 么样的标准判断债权债务关系明确则是赋强公证实践中更为重要的问题。债权债 务关系是否明确,并非只是债权人与债务人承认没有实质性争议即可,关键还要通 过公证机构进行真实性与合法性判断,并将权利义务关系落实到具体的公证债权 文书及其公证证词之中。因此实践中,公证机构依据何种标准来判断债权债务关 系是否明确,就显得尤为重要了。因为这将关乎债权文书能否通过公证获得执行 效力,同时也将影响公证债权文书进入执行之后能否被法院顺利执行。根据《最高 人民法院公证债权执行规定》第5条规定“公证证词载明的权利义务主体或者给 付内容不明确”的公证债权文书,法院应当裁定不予受理或者驳回执行申请。结 合赋强公证与强制执行的实际,判断债权债务关系是否明确主要有以下两个判 断标准。 第一,债权债务关系业已确定。债权文书若想经过公证而获得执行效力,其 基本前提就是债权人与债务人之间的债权债务关系业已确定或生效,即不存在 《公证债权执行规定》第22 条规定的“具有法律规定的无效、可撤销等情形”。这 就要求债权文书在办理赋强公证之前,已经符合合同法上的合同成立与生效要 件。如当事人在缔约时具有相应的缔约能力,当事人意思表示真实,不违反法 律、行政法规的强制性规定和公序良俗。① 因此,对于债权人与债务人以虚假的 意思表示成立的,可能损害国家、集体或者第三人利益等债权文书,不得经由赋 强公证而获得执行效力。实践中的判断可以按照合同法中规定的相关要件进行 具体把握。 第二,数量及其计算方式明确。凡是设立公证债权文书执行制度的国家,无不 将债权债务关系的数量明确具体作为债权文书办理赋强公证的法定要件。德国、 日本、奥地利等国法律均要求债权债务关系是以“以给付一定之金额或其他替代物 ① 参见韩世远:《合同法总论》(第四版), 法律出版社2018 年版,第201 页。 ·71· 公证债权文书执行研究———基于公证权与司法权的关系视角 或有价证券之一定数量为标的”。其中“一定数量”表明了对债权债务关系明确化 的特定要求,即债权文书记载的请求权必须具体确定。之所以要求请求权如此确 定化,是因为只有这样才能在公证债权文书进入强制执行后得以迅速和正确的执 行,避免相关争议的产生。具体到“明确”程度,可以从两个方面进行理解:一是债 权文书中记载的请求权在金额和数量上应该是确定的,具体如给付的标的、品质、 数量、期限的确定化;①二是债权文书中记载着计算请求权标的的具体方式。 ② 如 涉及利息的金钱债权,债权文书中虽然没有记载具体的金额,但是有利率及期限和 计算方式的记载,即可认定为“明确”。 ③ 因此,债权债务关系明确的判断标准,可 以从债权债务关系业已确定以及债权文书中记载的请求权金额和数量及其计算方 式是否明确两个方面进行判断。 (三)法律关系复杂不等于不明确 最后,实践中关于债权文书中的债权债务关系明确的常见问题就是,法律关系 复杂是否就意味着债权债务关系不明确。理论界常有观点认为,对于法律关系复 杂的或者财产权益巨大的权利义务关系,不应通过公证赋予执行效力。司法实践 中也有法院因“《补充协议书》不仅有欠款的内容,还涉及投资和分红内容,法律关 系复杂,不属于《联合通知》规定的公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围 ” 而不予执行相关公证债权文书。 ④ 还有如“公证的借款合同法律关系复杂,既有主 债务又有担保债务,执行标的不明确”。 ⑤ 由此可见,无论学术界还是实务界,似乎 均将法律关系复杂视为债权债务关系不明确,从而不支持通过办理赋强公证获得 执行效力的原因。 法律关系复杂是否真的就意味着债权债务关系不明确,从而不宜办理赋强公 证,这仍需进行深度探讨。以融资租赁协议、信托协议、互联网金融协议等新型债 权文书为例,相对于传统的借贷协议和担保协议,其具有合同主体的复杂性、法律 ①参见赖来焜:《强制执行法总论》,元照出版有限公司2007 年版,第329 页。 ②参见江必新主编:《比较强制执行法》,中国法制出版社2014 年版,第215 页。 ③ 需注意的是,实践中也有债权文书中因未对利息问题进行明确而被法院不予执行的情况,如安徽省 高级人民法院(2015)皖执复字第00004 号执行复议裁定书中写道: “ 安徽省六安市皋翔公证处(2014)皖六皋 公证字第2197 号具有强制执行效力的债权文书公证书赋予《抵押借款合同》具有强制执行效力,而《抵押借 款合同》第四条约定利息由各方另行协商确定,该条约定不符合赋予强制执行效力的债权文书应当债权债务 关系明确的规定。 ” ④参见安徽省高级人民法院(2016)皖执复22 号执行裁定书。 ⑤ 参见亳州市中级人民法院(2014)亳执字第00120 号执行裁定书。 ·72 · 第三章公证债权文书的执行效力:法理依据与法定要件 关系的复杂性、权利实现的复杂性等特征,往往表现为双务合同或多务合同。① 按 照通常的理解,这些债权文书所呈现的复杂性与赋强公证要求的明确性显然相悖。 不过,只要在债权文书和公证证词中就权利义务主体及其内容的一一对应性以及 权利实现条件设定和判断上具有无争议性,就算得上是给付内容明确具体。换而 言之,只要结合债权文书所约定的权利义务关系和当事人的履行情况得出明确、具 体的履行内容即可认定其债权债务关系明确,进而可以办理赋强公证。这从最高 人民法院、司法部、中国银监会在2017 年7月20 日发布的《关于充分发挥公证书 的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》(以下简称《公证防范风险通 知》)关于可以通过公证赋予执行效力的债权文书的列举中获得印证。② 因此,就 债权债务关系的明确而言,明确不等于简单,简单也不等于明确,复杂更不等于不 明确。明确与否是“质”上的定性,而简单和复杂只是“量”上的区别。只要债权文 书能够通过相对复杂的逻辑推演得出没有歧义的结果,即可认定为明确,进而通过 公证赋予其执行效力。 三、程序要件:符合范围与程序保障 赋予债务文书执行效力,除了必须具备以上实体要件之外,还需在程序方面满 足符合范围与程序保障两项要求。《联合通知》第2条、《公证防范风险通知》第1 条的规定均对赋予执行效力的债权文书范围作了相应的限定。只有符合法定范围 的债权文书,才能办理公证进而获得强制执行效力。赋予债务文书执行效力的另 一程序要件,就是赋予债权文书执行效力,必须为公证当事人提供相应的程序保 障,尊重其程序主体地位。 (一)符合赋强公证的法定适用范围 环顾大陆法系赋强公证制度,各国均在立法上对赋予执行效力的债权文书范 围进行了相应的限定。若债权文书不符合赋强公证的法定适用范围,将不被赋予 执行效力,也无法获得法院的强制执行。《公证债权执行规定》第5条第二款即明 确规定,债权文书属于不得经公证赋予强制执行效力的文书,将不被法院执行。由 此可知,法定适用范围的宽窄设定,不仅关乎赋强公证在经济社会中的作用范围, ① 参见金殿军:《强制执行效力公证债权文书之于新型金融合同的适用探析》,载王兴和主编《东方公 证法学》第2卷,上海人民出版社2017 年版,第83 页。 ② 根据《公证防范风险通知》第1条的规定,包括各类授信合同,借款合同、委托贷款合同、信托贷款合 同等各类贷款合同,票据承兑协议等各类票据融资合同,融资租赁合同,保理合同,开立信用证合同,信用卡 融资合同(包括信用卡合约及各类分期付款合同)等较为复杂的债权文书均可纳入赋强公证的办理范围。 ·73· 公证债权文书执行研究———基于公证权与司法权的关系视角 同时也将涉及公证权与司法权的权限分界问题,因而需要认真对待。 1. 范围的沿革:从相对限缩到逐步扩张 (1)民国时期:主要仿效德日立法 自公证债权文书执行制度在民国时期建制以来,其适用范围便因经济社会的 发展而不断变迁。民国政府于1935 年颁布的《公证暂行规则》是中国本土最早的 全国性公证法规,其中第11 条规定“就以给付金钱,或其他代替物,或有价证券之 一定数量为标的之请求,所作成之公证书,载明应因迳受强制执行者,得依该证书 执行之,但债务人提起异议之诉时,受诉法院得斟酌情形,命停止执行。其(”) 后民国 政府于1945 年正式施行的《公证法》亦沿袭这一规定,对公证债权文书执行的适用 范围未作任何调整。纵观民国时期赋强公证的适用范围,主要是借鉴德国和日本 的立法,主要包括给付金钱、代替物及有价证券等方面的债权文书。以日本《民事 诉讼法》第559 条的规定为例,公证人于其权限内依规定之方式作成之证书,但以 一定金钱之支付,或其他替代物或有价证券之一定数量为给付标的,并于证书内记 载可迳受强制执行者为限。日本法的这一规定,基本上也是沿袭德国立法而来。 ① 彼时,赋强公证制度刚刚引入中国,因此在适用范围方面基本上是仿效德日立法 , 并没有太多的本土化色彩。 (2)新中国成立初期:相对限缩的适用范围 新中国成立初期,百废待兴,为了有效恢复经济发展,促进资本主义工商业的 社会主义改造,在司法部首任部长史良的领导下,司法部先后单独或会同最高人民 法院制定相关文件督促各地尽快建立公证制度。 ② 1951 年4月,司法部会同最高 人民法院于发布的《最高人民法院、司法部关于保护国家银行债权问题的通报》,提 出“为了简化手续,减少纠纷,正确地保护国家和人民的权益,各地人民法院应迅速 建立公证制度,在认证契约时载明强制执行条款,嗣后如有一造当事人违约,对造 当事人即可请求法院依照契约执行。”③其实,早在20 世纪50 年代初,北京、上海等 ① 1877 年《德意志帝国民事诉讼法》第七百零二条第一项第五款规定: “ 德意志法院或德意志公证人 , 在其职务权限内依照规定之方式所作成之证书。但以证书内所载之请求,系以给付一定之金额或其他代替 物或有价证券之一定数量为标的,且证书内载明,债务人承诺得依该证书为即时之强制执行者为限。 ” ② 1951 年4月19 日,《人民日报》发表了《建立公证制度,保护国家财产》的评论,要求各地通过公证保 护国家财产。在国民经济恢复时期即第一个五年计划期间,为了保护国家财产,有利于对资本主义工商业的 社会主义改造,一些地方的人民法院开展了有关公私合营的公证。 ③ 参见《最高人民法院、司法部关于保护国家银行债权的通报》第一项,关于诉讼的时间问题:有些地 区的法院对国家银行的债务案件,采取拖延的态度,使国家银行受到很大的损失,这是不对的。嗣后对于此 类案件必须尽可能提前审理,克服过去拖延的不良作风。又为了简化手续、减少纠纷,正确地保护国家和人 民的权益,各地人民法院应迅速建立公证制度,在认证契约时,载明强制执行条款(上海市人民法院公证处已 依此办理) ; 嗣后如有一造当事人违约,对造当事人即可请求法院依照契约执行。 ·74 ·