第1章  绪论
1.1法和法律
1. 法、法律和法律体系的概念

法是由一定物质生活条件所决定的统治阶级意志的反映，它是由国家制定或者认可，并由国家强制力保证实施的行为规范体系； 它规定了人们在一定社会中的权利和义务，以此来确认、保证和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。
法的概念反映了法的基本特征是： 法是调整人的行为的规范； 法由国家制定或认可，并具有普遍约束力； 法规定了权利和义务，也即职权和职责； 法由国家强制力保证实施。
法和法律的概念，严格地讲是有区别的。法是伦理的、抽象的和具体的规范的总和； 法律则强调具体而明确的规范，是用来在具体实践中执行的。
法律体系（也称为部门法体系），是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体，它不包括国际法和已失效的国内法。所谓法律部门，是指根据一定的标准和原则所划分的调整同类社会关系的法律规范的总称。我国的法律体系通常包括以下法律部门： 宪法，民法，商法（例如公司法、保险法、票据法等。我国实行“民商合一”的原则，民法的许多规定也通用于商法），经济法（例如建筑法、招投标法、税法、反不正当竞争法），行政法（包括公务员法、行政许可法、行政复议法、行政处罚法、行政监察法、政府采购法以及治安处罚法等特别行政法律法规），刑法（包括现行刑法及刑法修正案、单行法律法规）。
2. 法律体系在工程建设领域的具体体现
在工程建设领域的主要法律和法规的表现形式有宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、最高人民法院司法解释规范性文件及国际公约、国际惯例和国际标准等。
1） 宪法
宪法是整个国家法律体系的基础，主要表现形式是《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）。除此之外还包括主要国家机关组织法、选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法、授权法、立法法、国籍法等附属的低层次的法律。
宪法是每一个民主国家最根本的法的渊源，其法律地位和效力是最高的。当代中国法的渊源主要是以宪法为核心的各种制定法。我国的宪法是由我国最高权力机关——全国人民代表大会(以下简称全国人大)制定和修改的，一切法律、行政法规和地方性法规都不得与宪法相抵触。
2） 法律
广义上的法律，泛指《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)调整的各类法律和规范性文件； 狭义上的法律，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。法律的效力低于宪法但高于行政法规、地方性法规等。
按照法律制定的机关及调整的对象和范围不同，法律可分为基本法律和一般法律。
基本法律是由全国人民代表大会制定和修改的，规定和调整国家和社会生活中某一方面带有基本性和全面性的社会关系的法律，如： 《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)和《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)等。
一般法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定或修改的，规定和调整除由基本法律调整的以外，涉及国家和社会生活中某一方面关系的法律，如《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)、《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)、《中华人民共和国安全生产法》(以下简称《安全生产法》)和《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)等。
3） 行政法规
行政法规是国家最高行政机关——国务院制定颁布的规范性文件，例如《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《安全生产许可证条例》和《建设项目环境保护管理条例》等。行政法规的效力低于宪法和法律。
4） 地方性法规
地方性法规是指省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民代表大会及其常委会，在其法定权限内制定的法律规范性文件。例如《内蒙古自治区建筑市场管理条例》、《北京市招标投标条例》、《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》、《黑龙江省建筑市场管理条例》等。地方性法规只在本辖区内有效，其效力低于法律和行政法规。
5） 行政规章
行政规章指国务院各部委以及各省、自治区、直辖市的人民政府和省、自治区的人民政府所在地的市以及国务院批准的较大市的人民政府根据宪法、法律和行政法规等制定和发布的规范性文件。国务院各部委制定的称为部门行政规章，例如《工程建设项目施工招标投标办法》、《评标委员会和评标办法暂行规定》、《建筑业企业资质管理规定》等，部门规章的效力低于法律、行政法规； 其余的称为地方行政规章，例如《北京市建筑工程施工许可办法》。《规章制度程序条例》第六条中规定： 规章的名称一般称“规定”、“办法”，但不得称“条例”。
《中华人民共和国立法法》第85条规定，地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决： 
(1) 同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决； 
(2) 地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致或不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定，认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决； 
(3) 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
6） 最高人民法院司法解释规范性文件
最高人民法院司法解释规范性文件是指最高人民法院对法律的系统性解释文件和对法律适用的说明，对法院审判有约束力，有关司法机关在办案中应当遵照执行，因此具有法律规范的性质，在司法实践中具有重要的地位和作用。在民事领域，最高人民法院规定的司法解释文件有很多，例如，《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等。
7） 国际公约、国际惯例和国际标准
国际公约是指国际间有关政治、经济、文化、技术等方面的多边条约。公约通常为开放性的，非缔约国可以在公约生效前或生效后的任何时候加入。有的公约由专门召集的国际会议制定。
国际惯例指在国际实践中反复使用形成的，具有固定内容的，未经立法程序制定的，如为一国所承认或当事人采用，就对其具有约束力的一种习惯做法或常例。
国际标准是指国际标准化组织（ISO）、国际电工委员会（IEC）和国际电信联盟（ITU）制定的标准，以及国际标准化组织确认并公布的其他国际组织制定的标准。国际标准在世界范围内统一使用。
1.2民法
民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律，主要由《民法通则》和单行民事法律组成，单行民事法律包括合同法、担保法、专利法、商标法、著作权法、婚姻法等。
民事法律是我国法律体系中最基本和最重要的法律部门之一。民法包括的范围较广，本书将就《民法通则》、《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)、《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)、《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)等法律规范的部分内容作讲解。
《民法通则》是为了保障公民、 法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验而制定的，自1987年1月1日起施行，共9章，156条。《民法通则》是我国对民事活动中一些共同性问题所作的法律规定，是民法体系中的一般法。所谓民事活动是指： 公民或者法人为了一定的目的设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。如买卖、运输、借贷、租赁等。进行民事活动时，应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用、守法的原则。
《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)是为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定的法规。由第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，自2007年10月1日起施行。
保护知识产权的三部主要法律为《著作权法》、《专利法》、《商标法》。
1.2.1民事法律关系
法律关系是指由法律规范确定和调整的人与人或者人与社会之间的权利和义务关系。法律关系包括法律关系主体、法律关系客体和法律关系内容三个要素，这三个要素统一存在于某一个特定的法律关系中，其中任何一个要素发生了变化，就必然导致这个特定的法律关系发生变化。
民事法律关系是由民法规范和调整的以权利义务为内容的社会关系，主要包括人身关系和财产关系。
1. 民事法律关系主体
民事法律关系主体简称民事主体，是指民事法律关系中享有权利并承担义务的当事人或参与者。
民事法律关系在什么人之间发生，谁是权利义务的承受者，都涉及民事主体问题。民事主体参与民事法律关系还取决于能力，民法将此能力分解为民事行为能力和民事权利能力。民事行为能力是通过自己的行为取得民事权利和负担民事义务的资格； 民事权利能力是能够参加民事活动，享有民事权利和负担民事义务的法律资格。民法承认的民事法律关系的主体主要是自然人和法人。自然人是因出生而获得生命的人类个体，是与法人相对应的概念； 法人是法律拟制的“人”，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。国家有时也直接参与民事活动，但基于民事主体的平等性，国家出现在民事活动中时，其身份只是公法人。另外，在一些特定的民事法律关系中，其主体也可以是不具有法人资格的其他社会组织。
1） 自然人
自然人是指有生命的人，所涉及的范围非常广泛，包括公民、外国人和无国籍人，他们都可以成为法律关系的主体。
公民是指具有一国国籍的公民。我国《宪法》规定，凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民，不具有中华人民共和国国籍的人不是我国的公民，但是依然属于自然人的范畴。
自然人作为民事主体中广泛存在的一类人，能否通过自己的行为取得民事权利并承担民事义务，取决于其是否具有民事行为能力。所谓民事行为能力，是指民事主体通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。自然人按照民事行为能力可以分为三种： 完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。
(1) 完全民事行为能力人。根据《民法通则》第11条规定： ①18周岁以上的公民（成年人），具有完全的民事行为能力，可以独立进行民事活动； ②16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
(2) 限制民事行为能力人。根据《民法通则》第12条第1款规定： ①10周岁以上的未成年人，他们可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的代理人同意； ②不能完全辨认自己行为的精神病人，可以进行与他的精神状况相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意。
(3) 无民事行为能力人。根据《民法通则》第13条第2款规定： 不满10周岁的未成年人； 同时《民法通则》第13条第1款还规定： 不能辨认自己行为的精神病人，由他的法定代理人代理民事活动。
各国法律对成年人年龄、构成限制民事行为能力的条件的规定是不同的。对于此种情形，我国《民法通则》第143条规定： “中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。” 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》进一步做出了补充： 
定居国外的我国公民的民事行为能力，如果其行为是在我国境内所为，适用我国法律； 如果是在定居国所为，可以适用其定居国法律。
外国人在我国领域内进行民事活动，如果依照其本国法律为无民事行为能力，但依照我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。
无国籍人的民事行为能力，一般参照其定居国法律适用； 如未定居的，适用其住所地国法律。
2） 法人
法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
根据《民法通则》第37条规定： 法人应当具备下列4个条件： 
(1) 必须依法成立； 
(2) 有必要的财产或者经费； 
(3) 有自己的名称、组织机构和场所； 
(4) 能够独立承担民事责任。
《民法通则》把法人分为企业法人和非企业法人两大类。企业法人以赢利为目的； 非企业法人是指不直接从事生产和经营活动，以国家管理和非经营性社会活动为内容的法人。非企业法人又可分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人，例如建设行政主管部门、学校、消费者协会等。
3） 其他组织
根据我国《合同法》及相关法律规定，法人以外的其他组织也可以成为民事法律关系的主体，称为非法人组织。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第40条规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。在实践中，较为常见的其他组织主要包括： 
(1) 法人依法成立并领取营业执照的分支机构； 
(2) 依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织； 
(3) 依法登记领取营业执照的合伙型联营企业； 
(4) 依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业。
4） 建筑法律关系主体
在建筑法律关系中，主要涉及的主体范围是指参加建筑业活动、受建筑法律规范调整，在法律上享有权利和承担义务的当事人。它包括政府相关部门、业主方、承包方、相关中介组织、中国建设银行以及公民个人等。
(1) 政府相关部门。政府相关部门主要有国家权力机关和国家行政机关。
国家权力机关是指全国人民代表大会及其常务委员会和地方各级人民代表大会及其常务委员会。其职能主要是审查批准国家建设计划和国家预决算，制定并颁布建筑法律，检查并监督国家各项建筑法律制度的执行状况。
国家行政机关是指依照国家宪法和法律设立的依法行使国家行政职权、组织管理国家行政事务的机关，主要涉及国务院及其所属各部、委、地方各级人民政府及其相关职能部门，包括国家计划机关、建设主管机关、建设监督机关、建设各业务主管机关以及审判机关、检察机关等。
(2) 业主方。业主方可以是房地产开发商，也可能是学校、医院、工厂以及各级政府委托的资产管理部门，个人也可以成为业主方。业主方获得参与工程建设权利主体的资格，是从建设项目可行性研究报告获得批准之后开始的，在我国建筑市场中，业主方一般被称为甲方或者建设单位。建设单位是建设投资的支配者，也是工程的组织者和监督者。
(3) 承包方。承包方是指具备承包建筑工程任务的各项相应条件，并且能够满足业主方和合同的要求，提供符合条件的建筑产品并最终获取相应报酬的建筑企业。按照生产形式的不同可以分为勘察、设计单位，建筑安装施工企业，建筑装饰施工企业，混凝土构配件生产厂家，商品混凝土供应单位，劳务作业企业等。我国建筑市场中，一般承包方被称为乙方或建筑企业，国际上习惯称为承包商。
(4) 中介组织。中介组织是指具有相应专业服务资质，在建筑市场中受发包方、承包方或者政府管理机构的委托，对工程建设进行高智能服务，从而获取服务费用的咨询机构和其他中介服务组织。中介组织是衡量一个建筑市场中市场体系是否完善、市场经济是否发达和政府与企业之间在市场经济中关系是否成熟的重要指标。从中介组织的工作内容和作用划分，可以分为建筑业协会和其下属的各分会，为建筑业企业服务的各种会计师事务所，律师事务所，资产评估机构，公证机构，仲裁调解机构，招标代理机构，技术咨询公司，质量检查、监督、认证机构，产品检测、鉴定机构等。
(5) 中国建设银行。中国建设银行是我国专门办理工程建设贷款和拨款、管理国家固定资产投资的专业银行，主要管理国家工程建设支出预、决算，制定财务管理制度，审批各地区、各部门工程建设财务计划和清算，经办各相关企业的工程建设贷款及行政事业单位和国家指定的基本建设项目的拨款，办理工程建设单位等的收支结算，经办有关固定资产的各项存款，发放技术改造贷款，管理和监督企业的挖掘、改造资金的使用等。
(6) 公民个人。作为建筑业领域的主体也可以是公民个人，例如建筑施工企业的技术人员和执业人员，在签订合同的过程中，即为该法律关系的主体。
2. 民事法律关系客体
民事法律关系客体是指民事法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。因为法律关系的建立，总是为了保护某种利益，获得某种利益或者转移、分配某种利益。因此，任何外在的客体一旦承载了某种利益价值，就可能会成为法律关系的客体。
法律关系客体的种类包括： 
（1） 表现为财的客体。财一般指资金及各种有价证券。在建筑法律关系中表现为财的客体主要是建设资金。如工程建设贷款合同的标的，即一定数量的货币。
（2） 表现为物的客体。法律意义上的物是指法律关系主体支配的、在生产和生活上需要的客观实体。例如施工中使用的各种材料、机械设备都属于物的范围。
（3） 表现为行为的客体。作为法律关系客体的行为是指义务人所要完成的能满足权利人要求的结果。这种结果表现为两种，即物化结果和非物化结果。
物化结果是指义务人的行为凝结于一定的物体，产生一定的物化产品，例如房屋、道路等建设工程。
非物化结果是指义务人的行为没有转化为物化实体，仅表现为一定的行为过程，最终产生了权利人所期望的法律效果，如企业对员工的培训行为。
（4） 表现为非物质财富的客体。非物质财富是指人们脑力劳动的成果或智力方面的创作，也称智力成果。例如文学作品就是这种智力成果。智力成果属于非物质财富，也称为精神产品。
上述各种客体不是单独存在于某个法律关系中，在一个特定的法律关系中往往会同时存在不同的客体。
3. 民事法律关系的内容
民事法律关系的内容是指民事法律关系主体之间基于民事法律关系客体对他方所形成的民事权利和民事义务，可分为法定权利和义务、约定权利和义务。
权利和义务都是在一定范围内存在的，超过了特定的范围，权利是不受法律保护的，同时要求义务人做出超出特定范围的义务也是法律所禁止的。
在一个特定的法律关系中，一方当事人的权利往往就是另一方当事人的义务。当事人在享有权利的同时也必须履行相应的义务，或者说当事人履行义务是为了自身权利的实现。
在建筑法律关系中，由不同的主体和不同指向的客体可以形成多种建筑法律关系的内容，例如政府质量监督部门对工程建设依法进行监督和管理，从而与建设单位和施工单位形成的法律关系。
1.2.2民事法律行为成立要件
1. 民事法律行为的概念


所谓民事法律行为，根据《民法通则》第54条规定，是指“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。
民事法律行为不同于民事行为。民事行为，是指自然人、法人或者其他组织设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。合法的民事行为称为民事法律行为。不具备民事法律行为所必需的条件的民事行为，是非法的、无效的。民事行为是民事法律行为的上位概念，包括民事法律行为、绝对无效民事行为、可变更可撤销的民事行为、效力待定的民事行为； 不包括侵权行为、违约行为、无因管理行为等事实行为。　
应该注意的是： ①民事行为并非成立时即生效； ②民事行为如果符合法律规定的有效条件，就发生法律效力，构成民事法律行为； ③如果不具备法律规定的有效条件，就不发生法律效力，即不转化为民事法律行为。
2. 民事法律行为的分类
1) 单方法律行为和双方法律行为
根据民事法律行为所需的意思表示的构成，民事法律行为可分为以下两种。
(1) 单方法律行为。单方法律行为是指基于当事人一方的意思表示就可以发生法律效力的民事法律行为，即这种法律行为仅凭一方的意思表示而无需得到对方同意的意思表示。单方法律行为的成立条件可以是向对方当事人明确表示。订立遗嘱、放弃继承权、撤销委托代理、免除债务、追认无权代理等行为，皆属于单方法律行为。实践中合同当事人一方就可变更、可撤销合同依法行使变更、撤销权的行为，不需要经过对方当事人同意就可以发生法律效力； 再如，一方当事人在行使不安抗辩权时，不需要经过对方同意即可行使，在行使之后才有义务通知对方当事人相关事项。
(2) 双方法律行为。双方法律行为是指需要基于双方当事人意思表示一致才能够发生法律效力的民事法律行为，双方法律行为可以是有偿的，也可以是无偿的。在实践中，民事法律行为绝大部分属于双方法律行为，而双方法律行为则更多地表现为合同的设立、变更和终止等行为。
2) 要式法律行为和不要式法律行为
根据民事法律行为的成立是否必须采用特定形式，民事法律行为可分为以下两种。
(1) 要式法律行为。要式法律行为是指法律规定应当采用特定形式的民事法律行为。《民法通则》第56条规定： “民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定是特定形式的，应当依照法律规定。”在建设工程领域，根据《合同法》第270条的规定，建设工程合同应当采用书面形式。所以，建设工程合同的订立行为，属于要式法律行为。
(2) 不要式法律行为。不要式法律行为是指法律没有规定特定形式，当事人可以选择采用书面、口头或其他任何形式均可成立的民事法律行为。《合同法》第197条规定： “借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。”这也就是规定了自然人之间的借款属于不要式法律行为，是否有书面形式均可，但非自然人之间的借款应属于要式法律行为，应该采取书面形式。
3. 民事法律行为的成立要件
1) 行为人具有相应的民事行为能力和民事权利能力
对于自然人，完全民事行为能力行为人应具有完全民事行为能力； 限制民事行为能力人由于其行为能力在一定条件或范围内受到限制，只能实施与其意思能力相适应的法律行为，而在能力范围之外的行为，除经其法定代理人同意或者追认外，否则不发生法律效力，但限制民事行为能力人的纯获利益的行为不受该条件的限制。
对于法人，要求其所为的民事法律行为不违反法律的禁止性规定。
2) 行为人意思表示真实
意思表示真实指的是行为人内心的效果意思与表面所表示的意思一致，即不存在认识错误、欺诈、胁迫等外在因素而使得表示意思与效果意思不一致。
但是，意思表示不真实的行为也不是必然的无效行为，关键是考察因其导致意思不真实的原因，其后果可能是无效行为或者可撤销行为。
3) 不违反法律或者社会公共利益
此种要求表现在以下3个方面。
(1) 标的合法。民事法律行为的标的即意思的内容合法，不得违反强制性法律规范，并不得损害社会公共利益。
(2) 形式合法。形式也就是行为人进行意思表示的形式。对于要式民事法律行为，如果当事人没有按照法律规定去实施行为，将可能导致行为不发生法律效力。
(3) 不存在以合法形式掩盖非法目的。以合法形式掩盖非法目的的行为尽管在外在形式上看并没有违反法律或者损害社会公共利益，但是由于该行为的进一步法律后果实质上违反了法律或者损害了社会公共利益，也将导致该行为无效。例如《合同法》中关于合同无效的规定就是属于这种情形。
1.2.3代理
1. 代理的概念

代理是指代理人以被代理人的名义，在代理权限范围内向第三人实施意思表示或者受领意思表示，其法律后果是直接由被代理人承受的民事法律制度。
《民法通则》第63条规定： “代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。代理涉及三方当事人，分别是被代理人、代理人和代理关系所涉及的第三人。
《民法通则》第63条同时规定： “依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”
自然人和法人均可成为代理人，但法律对代理人资格有特别规定的除外。例如《招标投标法》中规定，招标投标活动中的招标代理机构应当依法设立，并具有法律规定的其他条件。
2. 代理的种类
根据《民法通则》第64条第1款的规定，代理包括委托代理、法定代理和指定代理。
1） 委托代理
委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理。因委托代理中，被代理人是以意思表示的方法将代理权授予代理人的，故又称 “意定代理” 或 “任意代理”。在工程建设领域，通过委托代理实施民事法律行为的情形较为常见。
《民法通则》第65条规定，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明下列事项并由委托人签字或者盖章： 
(1) 代理人的姓名或者名称； 
(2) 代理事项、权限和期间； 
(3) 委托人签名或者盖章。
2） 法定代理
法定代理是根据法律的直接规定而产生的代理。法定代理主要是为了维护限制民事行为能力人或者无民事行为能力人的合法权益而产生的。法定代理不同于委托代理，属于全权代理。与委托代理的区别在于，法定代理人的代理权，非基于本人的授权行为，而是直接由法律根据一定社会关系的存在而确定。法定代理人原则上应代理被代理人的有关财产方面的一切民事法律行为和其他允许代理的行为。
《民法通则》第14条规定： “无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他们的法定代理人。”
3） 指定代理
指定代理是根据人民法院或者有关机关的指定而产生的代理。例如，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第67条的规定，在诉讼中，如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人事先没有确定监护人，有监护资格的人又协商不成的，由人民法院在他们之间指定的人担任诉讼之中的代理人。
指定代理与法定代理都是适用于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的法律制度，但二者有一些方面是不同的。第一，法定代理权是基于法律的直接规定而产生的，即法律对这种代理是有明文规定的，如《民法通则》第16条第1款规定： “未成年人的父母是未成年人的监护人。”而指定代理权是由于指定机关的指定而产生的，没有指定行为便不会有指定代理。第二，法定代理和指定代理是前后衔接，互为补充的。法定代理人如果是明确的，则不会发生指定代理，只有在没有法定代理人或担任法定代理人有争议或者法定代理人有正当理由不能履行代理职责的情况下，才产生指定代理。第三，法定代理权的证明文件是能够证明代理人与被代理人之间身份关系的法律文件，如户口簿、结婚证等。
3. 代理人与被代理人的责任承担
1） 授权不明确的责任承担
《民法通则》第65条规定： “委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”
2） 无权代理的责任承担
《民法通则》第66条规定： “没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”
《民法通则》第66条同时还规定： “第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”
3） 代理人不履行职责的责任承担
《民法通则》笫66条规定： “代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”
4） 代理事项违法的责任承担
《民法通则》第67条规定： “代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”
5） 转托他人代理的责任承担
《民法通则》第68条规定： “委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”
4. 表见代理
表见代理是指虽无代理权，但表面上足以使人相信有代理权而须由被代理人负授权之责的代理。表见代理是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。
《合同法》笫49条规定表见代理的法律后果为： “行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
该规定的目的在于保护善意相对人的合法权益，如果相对人知道行为人没有代理权而与之实施民事法律行为，则应当适用于《民法通则》第66条的规定。