自序

作者承北京清华大学“汉语法学文丛”主编教授之雅嘱，就作者若干年来对中国法制史之论述结集，列为该丛书之一出版。经一年来的选稿、协商及安排，这个集子业已呈现于各位读者之前。爰先就这个集子（下称“本书”）之命名及其中各编、各章之重点略作说明。

    首先，本书命名《中国法制史论述丛稿》，系因本书仅为作者历年来就法制史领域之思考记录，初不逾绍述或延伸前人之说之范围。间或偶有所见，亦只属一种初探之性质。谨以未定之稿求教于高明、大雅。

    本书共四编，甲编之中心论题，乃传统法制之“儒家化”与“现代化”。我国传统法制之儒家化系滥觞于西汉之春秋决狱，嗣后乃渐次臻于体系化及详备化。沈家本（寄簃）奉命修律，从而展开了我国传统法制之现代化。在“礼法之争”中，礼教派诸君子舍命地捍卫而企图保留之旧律条款，正是历来传统法制为落实儒家化而设置之标志性条款。本编就此不惮一一征引，旨在彰显二千年来传统法制中，其“儒家化”之具体内涵。本编特别提及礼、法两派，对因“无夫奸”之存废而进行之割喉战，试图就当年礼教派何以隅抗之心态，赋与现代意义之解释，幸读者不以作者厚诬前人而见责也。沈家本为吾人公认的我国传统法制“现代化”之父，本编亦就其于修律中所扮演之角色，及其生平与成就加以评述。

    本书乙编系讨论两岸法制及法学之分途与合流。缘我国于甲午战争战败，地处边陲的海疆台湾因割让日本而蒙尘，而自台湾光复后，两岸又长期处于一对立且相互隔绝之状态，于是两岸之法制与法学遂告分途。作者于此谨以长期身处边陲海疆台湾之法律工作者之身份，就约半世纪之在日据下蒙尘期间之台湾法制作一历史性之回顾，并就光复后以迄近年，又逾一个甲子之台湾之法制上之演变，试作一鸟瞰式的概述。诚然，在日据时期蒙尘下之台湾法制系属殖民地法制，系以对台湾人民残暴镇压及榨取为特征，而光复后之蒋氏及后蒋时期之法制，则具权威体制之属性，其在法制之妥善性及公正性上，亦多为人非难诟病之处。唯就民事生活方面言之，则一百年来之台湾法制仍不失其为市场经济之属性，且从历史的长河之角度观之，其大体上系沿着由“前市民社会”步向“市民社会”之轨迹前进。随着台湾产业经济及社会之进展，亦导致了台湾法制的进一步“现代化”。是以，两岸法制最后当趋于统合之际，边陲海疆台湾的法制经验，并非悉无可供内地神州大陆参考之处。唯本编因题旨及篇幅所限，未能从容条列详述，有兴趣之读者，可查阅作者所著之《春帆楼下晚涛急——日本对台湾殖民统治及其影响》一书之相关论述。

自序中国法制史论述丛稿以言光复后之台湾法学研究之成就，在本书乙编第七章之论述中，系自光复后大陆来台之学者与本土学者间之互动谈起，回顾当年台湾法律系学生赴欧陆（以德国为主）及英美留学之一时蔚为风气，此其结果为台湾法学界对欧陆及英美法学之引进与介绍，至近年已臻一定水准。民法学者王泽鉴氏且以台湾“最高法院”判例为素材从事一系统性的判例研究，足征台湾之法学研究，实已超越教科书及一般专题性之舶来属性阶段，并展示了学者利用华人本土之司法资源，即以华人社会之司法经验为基础，创建有原创性的华人新法学之雄图。此外，作者在乙编第五章中，指出以台湾“旧惯”之调查日据时期，殖民地之民政长官后藤新平标榜以“生物学”的方法，进行殖民地统治，其“治迹”，主要系以“鸦片专卖”平衡总督府之岁入岁出。其“旧惯调查”，勉强可称为日据时期殖民地政府少数具正面意义之遗产之一。之成果及“淡新档案”之出土及整理，开启了边陲海疆台湾自近代以降，对我国传统法制及传统社会研究之蹊径，且已有一定之成就。就此，本书对以现代研究方法研究传统法学而成就斐然之已故之戴炎辉氏，再三致意，为之扬誉。戴氏为新旧、中外（我国、日本及欧陆）法学交会之卓越人物。其在东京大学期间深受其业师中田熏氏之启迪、熏陶，以欧陆法学方法从事中国法制史之研究，因其本身特殊之际遇，致其成就已能堪称自成一家，且已青出于蓝，超越乃师。戴氏为学秉持其朴实无华之性格，精进不已！故其成功良非偶然。据悉，其父于割台后，本于保持华夏文化之襟怀，遂坚持戴氏在修习日文前，须先修习并精通传统汉文经典，此亦为戴氏日后非凡成就之重要关键。乙编亦就戴氏之生平及贡献略作介绍。

本书丙编之论述则针对传统法制之方法论（methodology）层面，试图解释其副次司法法源的“例”之繁碎之宿命，与附例适用上优先于律条之原由。于此，既提及清例之繁碎，便不能不提到晚清律学大家薛允升（云阶）氏。云阶系传统法学之殿后人物，亦系传统法学集大成之大家。其以爬梳繁碎之清例，进而在传统法律之架构下，解决清例繁碎之弊为其毕生志业。作者有幸曾于20世纪60年代受美国亚洲学会中文研究资料中心之邀，就薛氏集毕生精力之大作《读例存疑》之重刊本，规划、执行并负责编校（包括勘误、标点、索引及为各例标题等），而本书丙编亦记录了作者从事该工作时所遭遇之问题与解决之历程。同时丙编亦收录作者就薛氏生平所作之评传。

本书丁编为对两岸近、现代地方性司法档案之保存、整理及研究之一建议，并连带地对两岸各自对此类档案之处理之沿革及现状、各自之优势，提出粗略之观察。作者一贯主张，就研究传统法制言，应论究其法制运作之实然面，从而地方性司法档案，资为研究上之重要凭借，遂不可或缺。目前已出土之地方性司法档案，以台湾之“淡新档案”与四川之巴县档案最为完整，且最为世人注意。另外，上海会审公廨（The International Mixed Court of Shanghai）之存在，虽为吾人记忆中之“国耻”之一页，然其亦系中国法制史实之一部分。且上海会审公廨档案在法史学上，亦非无其一定的重要性。缘上海租界多年来为我国财货之集中地，而第一次世界大战致使列强势力暂时自中国撤退，于是中国之民族工业以此契机勃兴（尤其是纺织业、面粉业）。因此类经济活动多于租界内进行，而当迄至1930年代初中国尚犹无完整的民商法典，故于一定意义上，当时租界内之此类经济活动之进行，端赖以有当时租界内之整体法制，包括会审公廨之审判功能，赋与法律效果并予以支撑（sanctioned and/or sustained）。

由于边陲海疆之台湾对地方性司法档案之研究起步较早，亦较具有经验，且有殖民地统治者所举办之旧惯调查报告可资参证，而戴炎辉氏此一新旧及中外交会之卓越人物，他自己及在他的启迪、主导下之台湾法学家，其就海疆台湾部分对我国传统法制及传统社会之研究及成果，弥足珍贵。至于大陆方面，则人力、物力资源丰富，新锐济济，蓄势待发，令人寄予厚望。作者谨建议由两岸共同研究我国之地方性司法档案，当可有丰硕之成果。关于上海租界部分，作者不仅曾在东吴台校学习法律，该校在学统上系承续以英美法著称的东吴沪校，此后作者在美亦进修法律，故对英美法略有所知。1940年代末期迁台时，又曾于昔时在上海租界内参与司法活动，具亲身体历之前辈有若干过从，又加上我多年从事涉外事件，对华洋民商事务，颇有历练。因此种种我对上海会审公廨之种切，感觉上并不生疏，今虽已老迈，对于此一旧档之整理仍有请缨效力之意。