导论法律成长的精神向度

顾名思义，“外国法制史”的范围极广，加上本国法制史，就等于世界法制史。然而，历史上各个族群、民族或国家的法制史千姿百态，千差万别，很难进行整体上的系统描述。因此，大多法制史学者所从事的都是族群、民族或国别法制史研究。

但是，有些学者不满足于此，便尝试进行跨国法制史的比较研究，法国孟德斯鸠和英国梅因的著作，参见［法］孟德斯鸠： 《论法的精神》，张雁深译，北京，商务印书馆，1982； ［英］梅因： 《古代法》，沈景一译，北京，商务印书馆，1984。便是成功的例证。后来，特别是20世纪的重要比较法著作，在跨国法乃至世界主要法系的比较研究领域，取得了重大进展。

展示各国法律多样性和复杂性，从而增进人们对不同法律理念和制度的理解和包容，是外国法制史的应有之义。但外国法制史和比较法的更高追求也许是，透过不同法律规则和制度的描述和分析，探究法律与社会、自然环境之间的关系，揭示不同法律体制及其社会的内在气质和基本精神，提炼不同法律体制演进和发展的某些共性。在这方面，孟氏和梅氏都做出了开创性贡献。但严格讲，孟氏著作偏重法律社会学研究，而不是旨在系统描述和阐释不同国家的法制史。梅氏著作虽是比较法制史之作，但其所涉及的范围主要限于古希腊、古罗马、英国和印度法制史。

本篇导论尝试从法律成长的精神向度，考察法律演进的总体趋势。笔者认为： 世界法律的演进和发展过程，呈现出以下基本特征： 从族群之法到世界之法，从神灵之法到人世之法，从情感之法到理性之法，以及从特权之法到平权之法。以下分述之。

一、 从族群之法到世界之法

狩猎社会是氏族社会的较早阶段。当时，人类为适应迁移不定的游牧生活方式，队群的人数通常都很少。例如，南美洲印第安人中的富伊加人 (Fuegians)很少有超过12人以上的团体； 通古斯人(Tungus)很少有10个帐篷连在一起的； 澳洲的原始游牧民族人数通常不多于60人。参见W. Durant, The Story of Civilization, I, New York: Simon and Schuster, 1954, p.21。这种以血缘关系为纽带的共同体，内聚力极强，成员群聚而居，群猎而食，唇齿相依，荣辱与共。氏族内部高度一体化，人际几无群己之别，财货多无公私之分。一个氏族通常共享一个姓氏，一种图腾，作为认同的符号。成员个体之间的识别标志，主要是血缘远近、年龄大小以及体貌特征。一个人离群索居，便无法生存。故将某人放逐族外，便是当时最严厉的惩罚。

队群规模不断扩大，形成了族群。族群之间很少接触，自然形成了美化本族和排斥外族的心理习性。例如，美洲的印第安人自称是精选的民族，犹太人自称“上帝的选民”，各民族的早期神话和史诗中，常常都流露出这种独尊自大的心理。

这种独尊自大的心理有助于增进族群的团结与内聚，增强抗御恶劣环境的信心与勇气，增加对外族的防范与竞争能力。但这也产生了负面效应，各个族群在美化自己的同时，形成了“非我族类，其心必异”的排外倾向。在氏族社会初民的眼里，一切与自己行为举止不同的外族，都是不可思议的“异类”，或者根本就不属于人类。族群之间对有限生活资源的竞争加剧了这种排外情感。于是，初民多都对外族人极尽嘲讽、贬低和丑化之能事，甚至将其妖魔化。当时，一次屠杀外族的战争，无异于一次狩猎活动。例如，在氏族时代的贝都因人劫掠成风，后来的诗人对这种风气进行了描述： “我们以劫掠为职业，劫掠我们的敌人和邻居。倘若无人可供我们劫掠，我们就劫掠自己的兄弟。”转引自［美］希提： 《阿拉伯通史》，上册，马坚译，28页，北京，商务印书馆，1990。“劫掠自己的兄弟”似是夸张之语，如果族群内部盛行互相劫掠，则会导致生活失序，族群解体。因为对于初民们来说，这种活动有助于培养勇武精神，消灭竞争对手，夺取现成的生活资源。胜者可尽情享用败者的财物，尽兴品尝败者躯体的美味佳肴。据考证，几乎所有氏族社会的族群都有过食人的习惯和嗜好，诸如爱尔兰人，古代西班牙的伊比利亚人（Iberia）、皮克特人(Picts)以及11世纪的丹麦人都有食人的习惯。在这些部落中，人肉是大宗的交易品，人们不知何为葬礼。参见W. Durant, The Story of Civilization, I, New York: Simon and Schuster, 1954, p.10。据考证，中国上古时期也经历过食人的阶段，参见蔡枢衡： 《中国刑法史》，27~28页，桂林，广西人民出版社，1983。即便在改变了食人习惯之后，胜利者也可物尽其用，将战俘用作奴隶，任其使役。遇有外族人闯入本族领地，通常是格杀勿论。如果不同族群之间能够和平共处，则属例外。

氏族社会的族群内部，并不存在现代意义上的正式法律。秩序的维系主要诉诸伦理习俗。这些习俗包含着人们的情感与理性，融汇着人们的经验与教训，承载着人们的价值信念与行为模式，并因口耳相传、世代相袭而得以延续。习俗包含着人们行为的基本行为规则，指示哪些行为被鼓励，哪些行为被抑制，哪些行为被允许，哪些行为被禁止。人们对这些作为习俗的规则心照不宣、心知肚明、心领神会。伤风败俗的违禁者，要受到习俗的惩罚。

从功能上看，这些习俗便是族群内部的习惯法。它们与特定族群的生活方式融为一体，坚不可摧，牢不可破。如果说血缘关系是族群存续的自然基础，那么习俗则是族群维系的伦理纽带。族群将这些习俗奉为本族的“专利”，仅仅适用于族群内部成员。在他们看来，外族人不配适用这套“正确”或“先进”的习俗。在古希腊，除非订有互惠条约，否则法律不适用于外国人； 在古罗马，早期的市民法也拒绝适用于外邦人； 在古印度，雅利安人的宗教和社会待遇，不适用于其他种族。总之，在氏族社会，族群之法是一种封闭之法和排外之法。

人类社会在后来的发展中，族群之法的壁垒逐渐被打破，排外倾向也有所减弱。这主要表现在以下几个方面。

第一，国家破除了族群法律藩篱。伴随生产工具的改进、种植作物技术和驯化动物能力的增强，人类由狩猎社会进入了农业社会。定居的生活方式和劳动生产力的大幅度提高，使得族群的财富和人口数量空前增加，族群的规模迅速扩大。在氏族内部，成员开始分化，个体意识趋于强化，阶级冲突不断激化，血缘关系逐渐弱化。财产私有制的产生和氏族内部关系的复杂化，致使原有的氏族管理体制日渐失灵，简单的族群习惯法日益失效，由此氏族社会走向解体。于是，国家应运而生。

国家作为更大的“组织容器”，把不同的氏族、部落容纳其中。统一领土的地域疆界，取代了氏族社会的血缘“疆界”； 超越族群的国家意识，取代了狭隘的族群意识； 国家专门机构制定或实施的官僚法，取代了族群的习惯法； 全国通行的属地法，取代了仅仅约束族人的属人法。我们看到，在古希腊的雅典，先是梭伦以财产多寡划分公民等级，破坏了氏族血缘关系的壁垒。其后，克里斯提尼则彻底取消了4个部落，代之以10个选区，摧毁了氏族组织及其排外的习惯法，将所有氏族成员都置于雅典城邦国家的统一法律之下。在古罗马，“王政”时期仍然是氏族社会，但氏族组织已经逐渐开始联合，当时有300个氏族，每10个氏族组成胞族，10个胞族组成1个部落，共形成了3个部落。针对氏族内部的财产私人化和由此带来的经济分化，第六王图里乌斯(Tullius，约公元前578—前535年在位)进行了重要改革： 根据财产状况将人们划分为5个等级，并将原来按照血缘关系形成的3个部落，按照地域划分为4个部落，由此打乱了原来部落的血缘界限。古罗马进入共和时期之后，各个氏族、部落都服从统一的国家权力，而原来各个氏族、部落的法律也让位于统一的市民法(ius civile)。万民法（ius gentium）的出现，使罗马法进一步适用于境内的外国人。在阿拉伯半岛，伊斯兰教国家产生前，各氏族、部落都奉行自己的习惯法。穆罕默德通过他的宗教事业，用一神教取代了多种偶像崇拜，用新生的伊斯兰国家取代了分散各个部落，并用以国家权威保障的伊斯兰法取代了各个部落的习惯法，由此实现了国家之法对族群之法的超越。

当然，国家产生之后，并没有彻底消除族群之法，因为国家之法在某种程度上容忍并吸收了某些族群之法。但是，国家的产生，在人类社会的演进中毕竟是一种重大转变，法律适用的范围空前扩大。

第二，文化传播推动了法律移植。在人类社会早期，各个族群之间处于封闭状态，鲜有文化交流的机会。族群偶有接触，对异己文化如果不加排斥，也不过敬而远之而已。伴随文明的演进，各族群之间的接触和交流日益增进。由此，族群对异己文化由惊异和排斥，转向了容忍和理解，并进而借鉴和移植异族文化。这种文化的借鉴和移植，也带动了不同族群之间法律的借鉴和移植。

翻开历史，我们仅以世界几个主要文明为例，就会发现文化互动如何影响了族群、民族和国家法律的传播。古希腊是历史上的主要文明之一，当时存在众多城邦国家。它们相对独立，形成了不同的政体和法律。不过，由于地域的便利和特殊的结盟关系，使得各城邦国家在文化上有着广泛的接触和交流。这促进了各城邦国家之间法律的借鉴，其中雅典在其强盛时，法律对其他城邦的影响尤其广泛，以致雅典法律是否便于被希腊其他城邦国家所采用，竟成为判断雅典法律本身是否适当的标准。W. Durant, The Story of Civilization, Ⅱ, New York: Simon and Schuster, 1966, p.262.古罗马创造了古希腊所无法比拟的物质成就，但是，在文化方面却从古希腊那里汲取了丰富的营养。例如，自然法思想就取源于古希腊，而万民法则受到自然法思想的启发。中世纪后期，古罗马文化的复兴，推动了罗马法在欧洲各国的广泛传播和继受，进而为现代欧陆各国大规模地继受罗马法，奠定了重要基础。印度文化在亚洲各国的广泛传播，推进了这些地区许多国家不同程度地接受了印度法。伊斯兰文化在西亚和非洲的传播，使这些地区的许多国家都接受了伊斯兰法。同样，中国文化在东亚的传播，带动了东亚诸国大规模地移植了中国法。详见杨鸿烈： 《中国法律对东亚诸国之影响》，北京，中国政法大学出版社，1999。实际上，在古代，印度法系、中华法系和欧陆法系的形成，主要得益于文化的传播。

第三，宗教扩张推进了法律统合。在人类社会早期，宗教往往以氏族为单位，每一族群都各有其宗教。通过宗教崇拜，特定族群形成共有的精神权威、共享的价值信念和共同的超验体认。如果说血缘是氏族和部落得以维系的自然基础，那么在人类生活的早期阶段，宗教则是人们的精神食粮： 在苦难的生命历程中获得超越的精神慰藉，在多变的现世生活中寄望神灵的佑护。宗教，宛如一盏心灵的烛光，伴随人类渡过了早期的漫漫长夜； 如同人们精神的方舟，协助人类渡过了波涛汹涌的汪洋。当神话世界观转向宗教世界观，当多神教崇拜转向一神教崇拜，标志着人类试图摆脱氏族或部落的狭隘意识。

世界几个主要宗教都以共同信仰为纽带，主张信仰者不分种族、血统，只要信仰虔诚，都是“上帝的子民”，都可以得到救赎。这就突破了氏族社会的血缘关系，而且超越了国家的界限，将所有信徒都置于共同神灵和教义之下。所有宗教都有其作为教规的法律，一些影响较大的宗教还形成了相对独立的宗教法体系。如印度的婆罗门教法，中世纪西欧的天主教教会法，古代阿拉伯国家的伊斯兰，都是宗教法体系。宗教法在适用范围上跨越族群、民族和国家的边界。这客观上对于整合和统一不同族群、民族和国家的法律，发挥到了重要作用。例如，在西方中世纪，教会法曾经成为整合各种法律体系的重要机制； 详见［美］伯尔曼： 《法律与革命——西方法律传统的形成》，等译，北京，中国大百科全书出版社，1993。在亚洲、非洲众多信奉伊斯兰教的地区，伊斯兰法成为它们共同奉行的规则体系； 信奉婆罗门、佛教和印度教的国家或地区，相应的宗教法，成为了不同族群、民族和国家的信徒所遵守的共同准则。

如果说国家的属地法，超越了氏族社会以血缘关系为纽带的族群属人法，那么宗教的广泛传播，则致使以信仰为基础的属人法，超越了国家的属地法。当然，宗教的决定论特性和非理性气质，不可避免地带有封闭性和排斥“异端”的倾向，许多宗教法与世俗法的冲突，以及不同宗教法之间的冲突，都表明宗教法本身也具有狭隘性。

第四，武力征服促进了法律融合。族群、民族和国家之间在武力征服中，客观上推进了法律的融合。例如，古罗马帝国把自己法律适用于被征服地区，伊斯兰教把自己的法律适用于被征服的领土，拿破仑铁蹄所到之处，《法国民法典》便随之生效，英国也毫不犹豫地把本国的法律适用于海外殖民地。然而，有时征服者是军事的胜利者，却在法律上成为被征服者。征服西欧的日耳曼人，在法律上却逐渐成为了教会法和罗马法的俘虏； 征服阿拉伯帝国的土耳其人，在法律上成为了伊斯兰法的“仆人”； 征服中国汉族的蒙古人和满族人，在法律上也成为了中国传统法律的奉行者。

族群、民族和国家之间的征服，客观上在一定程度上打破了族群、民族和国家法律相对的封闭状态，推动了不同法律的交流和融合。但是，这也产生了许多负面效应。首先，某些灭绝种族的征服，导致了被征服者法律濒于灭绝，例如古埃及的法律和北美印第安人的法律，就属于此种情形。其次，征服所导致的法律多元，造成了法律的激烈冲突，这些冲突包括本土法律与外来法律的冲突，以及不同外来法律之间的冲突。例如，南非曾经先后受到荷兰和英国的征服，其现行法律则包含当地族群的习惯法、荷兰法和英国法； 菲律宾先后受到西班牙和美国的征服，其现代法律则包含当地族群法、西班牙法和美国法的因素。最后，征服者往往不顾被征服者的意愿，将自己的法律强加给被征服者。因此，由征服所导致的法律融合，隐含着法律帝国主义的武断与蛮横。

第五，商业交易促进了法律统一。商业贸易法律规则具有较强的技术性特征，其价值含量弱于宪法和刑法等政治性法律，更弱于婚姻家庭法等伦理性法律，因而相对容易穿越族群、民族和国家的疆界。例如，自11世纪后期，西欧商人为适应商业复兴的需要，通过组成自治商业团体，在借鉴罗马法和商业习惯的基础上，形成了超越民族、种族和国家的商人法，并通过商人自己组建的商业法庭解决商事争议。这促进了中世纪西欧商事法的融合与统一，并为后来资本主义商事法的发展奠定了基础。20世纪后期欧洲法律的统一，最初也始于商业贸易领域，欧洲共同体首先是“经济”共同体。欧洲单一市场对欧洲共同体成员国私法统一的影响极其显著，经济一体化大大加速了法律和政治的一体化进程。构建欧洲共同法(ius commune)的理想，已经付诸行动，统一私法的法典编纂便是明显的例证。

20世纪后期，跨国商事活动迅速增加，跨国企业的数量、规模及其在世界商业活动的重要性都远远超过历史任何时期，据统计，目前跨国公司的产值已占西方发达国家总产值的40％，世界100个最大经济实体中，有一半以上是公司而不是国家。纪玉祥： 《全球化与当代资本主义的新变化》，载俞可平、黄卫平主编： 《全球化的悖论》，35页，北京，中央编译出版社，1998。而主权国家的法律不适合跨国企业的商事活动，国家的和国际的纠纷解决机制也不便于解决跨国商事纠纷。因此，跨国企业便在商业实践中形成了新商人法。这种新商人法有别于国家法和国际法，是一种“自我合法化”的法律，它不依赖国家或国际的法律和传统的法院，W. Heydebrand, “From Globalisation of Law to Law under Globalisation”, in D. Nelken & J. Feest eds, Adapting to Legal Cultures, Hart Publishing, 2001, p.119 .是一种“自我繁衍”和“自我发展”的“自创生”法律制度。G. Teubner, “‘Global Bukowina’: Legal Pluralist in the World Society”, in G. Teubner ed., Global Law Without a State, Dartmouth Publishing Company Limited, 1997，pp.3~23.

第六，国际法的发展增进了法律协调。自第二次世界大战结束以来，伴随联合国和其他大量国际组织的建立和发展，国际社会的联系空前密切，族群、民族和国家都逐渐被纳入国际秩序。在国际舞台上，族群、民族和国家之间的联系在范围上日趋扩大，在形式上多种多样，在时间上更为经久和稳定。在这一过程中，国际条约数量空前增多，1945年只有4834项，到1998年已经增至3万余项。

车丕照： 《法律全球化与国际法治》，载《清华法治论衡》，第3辑，120页，北京，清华大学出版社，2002。这在一定程度上反映出，各国之间在法律协调方面已经取得了重要进展。同时，国际条约覆盖的范围日益扩大，从商贸领域扩展到人权问题，从地球资源的分配扩展到外层空间的利用。此外，国际条约约束的主体也不断扩大，其最初仅仅约束国家及其政府，晚近开始约束国家内部的组织乃至个人。大量保障条约履行的机构相继设立，解决争议的机制不断改进，这一切使得国际条约的约束力有所增强。同上书，120~123页。

一般说来，国际法更多是任意性规范，缺乏国内法那样的约束力。但是自20世纪60年代以来，国际法作为强行法的概念得到了确认，这种强行法规范不仅对缔约国的国家主权及其法律的至上权威提出了挑战，而且也对第三国产生了一定的约束力。例如，世界贸易组织的成员国在国际货物贸易、国际服务贸易、国际投资和知识产权保护等方面，都必须遵守统一的规则，没有自由选择的权利。国际人权法也在某种程度上日益成为强行法。国际人权宣言、公约规定了人的基本权利，缔约国必须按照有关规定调整相应的国内法，否则将受到国际社会的谴责和国际舆论的压力，甚至某些违反国际法的国内法可能被宣布为无效。例如1984年联合国安理会宣告南非种族隔离的法律无效。参见车丕照： 《法律全球化与国际法治》，129页。世界贸易组织、世界银行和国际货币基金组织等国际商贸组织，以及欧盟、东盟和非盟等区域性合作组织，推进了国际商业贸易法律的统一进程。国际法院尽管实际作用仍然有限，并常常受到西方国家的操纵，但它的存在和发展，至少表明了国际社会试图通过国际司法组织解决国家之间争议的努力。

今天，关于“人类共同法”、“法律统一”的话题不断被提出和讨论，“跨国家法”、“超国家法”、“法律全球化”以及“世界法”参见［法］米海依尔·戴尔玛斯—马蒂： 《世界法的三个挑战》，罗结珍等译，北京，法律出版社，2001。和“国际法治”Sir A. Watts, “The International Rule of Law,” in Josef Thesing ed., The Rule of Law, KonradAdenauerStiftung, 1997, p.237.的概念，也成为当代法学研讨的热点问议题。这一切都在很大程度上反映出协调不同族群、民族和国家法律的愿望与理想。

二、 从神灵之法到人世之法

如果按照时间的先后顺序，宗教的起源也许早于法律的产生。法律的成长过程与宗教密切关联。宗教有不同形式，包括泛灵论的自然崇拜、多神教或一神教崇拜，以及追踪并认同血统的祖先崇拜等。宗教通常信奉神灵的权威，尊崇超自然的力量，诉诸超验的精神感应，具有非理性的特征。在古代社会，神灵之法主要有以下三种表现形式。

第一，法律被奉为神圣命令。 在宗教占据统治地位的一些社会，宗教法也成为具有最高权威的法律，甚至被奉为唯一的法律。例如，犹太教法、天主教教会法、婆罗门教法和伊斯兰法都是宗教法，是典型的神灵之法。第二，法律借重神圣权威。 在古巴比伦，国王以太阳神的名义颁布《汉谟拉比法典》，宣称从神那里获得统治人类之权； 在古印度，《摩奴法论》的作者摩奴自称是人类始祖自在神“梵天”之子，以神的名义宣布法律； 《摩奴法论》，蒋忠新译，第7章，第７、８条，北京，中国社会科学出版社，1986。中世纪西方各国，普遍接受了君权神授的信条，通过教皇或主教为国王或皇帝举行加冕典礼，王权被赋予了神圣性，其立法权也获得了正当性。第三，纠纷经由神灵裁断。在氏族社会早期，作为习俗的法律通常由宗教祭司宣示和解释，从而增加了规则的神圣性和神秘性。在凯尔特部落时代，祭司最初是法律的卫士。在希伯来法中，祭司是实际的统治者，据称能够向信徒传达神命，并成为法律的监督者和解决纠纷的法官。在苏美尔人中，“法庭设在神庙，大部分法官由祭司担任”W. Durant, The Story of Civilization, Ⅰ, New York: Simon and Schuster, p.127.。在古埃及，半神半人的法老握有最高司法权。在古巴比伦，纠纷最初通过神判解决，后改为人判，但法庭设在神庙，祭司充任法官； 至汉谟拉比国王统治时，法官由政府指派，但法庭仍设在神庙。在古罗马的“王政”时期，法律附属于宗教，操之于祭司之手，充满了神圣的色彩和烦琐的仪式。 

神明裁判是各古代社会流行的裁判方法，其形式多种多样，五花八门。在古巴比伦，自由民检举他人犯有巫蛊罪，如不能证实，则将被告投入河水中，视其是否被淹死以定结果； 已婚妇女被怀疑通奸，如无证据，则将被告投入河水中，以其是否沉入水底作为判断依据。《汉谟拉比法典》，第２、132条。在《那罗陀法论》和《祭言法论》中，神明裁判分别有5种和7种，B. Nath, Judicial Administration in Ancient India, Patna: Janaki Prakashan, 1979, p.15.可见其神明裁判种类之多。根据日耳曼人习惯法，对某类特殊的犯罪可采取神明裁判。其方法通常是采取火审和水审，即要求争议双方蒙住眼睛赤足通过烧红的犁头或把裸露的胳膊放入滚烫的水中，以肢体伤害程度决定争议结果。神明裁判虽然是非理性的裁判方式，但在功能上是对复仇制度的矫正和对宣誓弊端的一种补救。同时，这种仪式化的表演和戏剧化的后果，可能有助于赋予裁判以公正的外观。正如梅特兰所言： “只要法律是不成文的，它就必定被戏剧化和表演化，正义必须呈现出生动的外表，否则人们就看不见它。”［美］伯尔曼： 《法律与革命——西方法律传统的形成》，等译，69页。1215年的第四次拉特兰宗教会议禁止教士参与神明裁判，导致宗教界废除了神明裁判。这项改革对世俗的法律也产生了影响。在英国，伴随着王室法院的司法活动，陪审制取代了神明裁判。同上书，305页。 

从法律发展的历程看，虽然神灵之法逐渐让位于人世之法，但这一过程十分曲折、复杂。在古代社会法律的变革中，有时是从神灵之法转变为人世之法； 有时则是从世俗的人世之法，变为神灵之法。例如在西方，古罗马时代掌握在祭司之手的神灵之法，逐渐转变为人世之法，但是进入中世纪之后，古罗马的人世之法又被基督教的神灵之法所取代。实际上，整体性重要转变始于近代西方社会。

西方率先步入了近代社会。经过文艺复兴、宗教改革和启蒙运动的洗礼，在现代科学主义与理性主义的旗帜下，西方社会由神本主义转向了人本主义，法律在经历了韦伯所谓“除魔”(disenchantment)的过程之后，脱离了宗教而成为体现世俗理性的人世之法。由此，法律被认为是民意的表达，而不再被认为是神灵的命令； 法律关注的是尘世的现实事务，而不再关注天国里的来世命运； 法律重视的是“理性人”的外在行为，而不再重视“宗教人”的内在信仰； 法律侧重的是保障个人的权利，而不再侧重确保神灵的义务； 法律注重的是保护个人的选择自由，而不再注重维护神灵的绝对权威； 法律所规定的纠纷解决方式是诉诸世俗的理性司法，而不再诉诸超验的神明裁判。在当代世界，神灵之法对一些国家或地区仍然具有重要影响，但法律世俗化和理性化已经成为主导趋势。

三、 从情感之法到理性之法

在古代社会，先民们的直觉经验与对自然的神秘感，使其很少对原因与结果、据载，堪察加半岛的人处死所有在暴风雨天气出生的婴儿； 马达加斯加部落将凡是出生在3月或4月、在周三或周五、每个月最后一周的婴儿全部抛弃野外、投水淹死或活埋，如系双胞胎，则认为是通奸的产物，其中的一个或两个同时被处死，因为一个人不可能同时作为两个人的父亲。参见W. Durant, The Story of Civilization, I, New York: Simon and Schuster, p.50。动机与效果以及成本与效益等，进行理性考量和逻辑分析。正如中世纪早期的日耳曼人生活在“习惯的荆丛”M. A. Glendon, M. W. Gordon & C. Osakwe, Comparative Legal Tradition, Texas:West Publishing Company, 1982, p.17.之中，古代社会中的人们，也很大程度上生活在“情感的荆丛”之中。因此，古代法律具有浓重的情感色彩。

情感之法的表现形式之一，是诉诸道德劝诫和宗教威吓，缺乏具体的制裁措施。例如，“摩西十诫”提出的十项禁则，对违者竟未宣布任何具体的制裁措施； 参见《旧约·出埃及记》。《古兰经》中宣布了禁止饮酒、赌博、抽签、放债取利、侵吞孤儿财产等禁令，但没有规定对违反者的具体处罚。参见《古兰经》中有关章节，马坚译，北京，中国社会科学出版社，1981。

古代中国的法律以重视人情为特色，但是重视人情之法并不等于情感之法。人情之法并非在所有场合都与理性之法相对立。不过，古代中国的法律也染有情感之法的色彩。在立法方面，君王往往凭借个人的情感制定或修改法律。历史上这方面最生动的故事莫过于缇萦代父受刑。史载这位义女以代父受刑的大义感动了汉文帝，使他随即下诏废除了肉刑。参见《汉书·刑法志》。另一则故事是唐太宗因看《明堂针灸图》，“见人之五脏皆近背”，对受鞭刑者顿生怜悯之情，“遂诏罪人无得鞭背”《新唐书·刑法志》。。这两位皇帝对法律的干预，无论在内容或旨向上是否适当，都会带有一种潜在的危险，即出于个别情感而干预法律，从而使法律本身变得捉摸不定，难以预测。实际上，翻开古代中国法律史就会发现，法条的繁简、刑罚的轻重，往往与人主的个人情感变化有关。甚至同一位君主，其喜怒哀乐的情感变化也直接或间接影响着法律内容的变化，使赏罚赎赦摇摆不定。在古代中国，“以情坏法”、“罪逐情加，刑随意改”《宋书·刑法志》。的事例很多。

在所有专制主义社会，法律都会因君王的任性而具有情感之法的特征。那么，民主社会的法律定会具备摆脱情感之法的气质。然而，答案并非如此简单。例如，在古希腊的雅典城邦所实行的直接民主制下，当时男性公民都有权直接参与立法，而他们的立法表决完全凭借正义直觉和朴素情感。因此，雅典民主制下的立法很大程度上是一种情感之法。雅典的司法也具有强烈的情感色彩，最为典型的例子是大众司法和陶片放逐法。法官由外行民众担任，通过抽签选定的5000名男性公民作为法庭的陪审员候选人。他们分别组成法庭，依照正义意识做出判决，无须陈述任何理由。陶片放逐法的做法是，在达到法定人数6000人的特别集会上，通过陶片表决的方式来决定是否将某人放逐。这种制度的初衷是为了有效防止和及时清除破坏民主的独裁者，但实践中，常常被某些政客用于煽动民主情绪，清除政敌。

始于中世纪的西方陪审制，也体现了情感之法的特质。无论是英美的陪审制，还是欧洲大陆的陪审制，都是依据非法律职业的大众情感做出裁断，无须陈述任何理由，对于被告做出的有罪或无罪裁决立即生效。19世纪后期，英国的陪审制逐渐衰落，欧洲大陆的陪审制也进行了改革，由法官和陪审员组成的混合法庭一道审理和裁决，而不是由陪审员单独做出裁决。只有在美国，由于宪法中有明确的规定和其他原因，陪审制才表现出长盛不衰的生命力。此外，美国在所谓“杰克逊式民主”的潮流中，出现了大众司法的趋势。从19世纪30年代开始，美国一些州取消了对律师资格的限制，至1860年，2/3以上的州对从事律师职业的唯一要求是具有“良好的道德”参见L. M. Friedman, A History of American Law, New York: Simon & Schuster, Inc., 1985, pp.316~317。。法律非职业化潮流对职业化司法产生了巨大冲击。另外，苏联采用的同志审判会制度，更是诉诸大众情感进行审判的典型。 

复仇是诉诸报复情感解决纠纷的典型方式。在氏族社会，不同族群之间发生侵害事件，通常以复仇的方式解决。复仇是一种原始的自力救济，受害者基于直觉的正义感对加害者施加报复性惩罚。在初民社会，人们“总是为了惩罚而惩罚，为了使罪人受苦而使罪人受苦，而且在他们给别人强加痛苦的时候，自己并没有指望获得任何利益”［法］埃米尔·涂尔干： 《社会分工论》，渠东译，48页，北京，生活·读书·新知三联书店，2000。，人们甚至对侵犯自己的动物和伤害自己的工具进行复仇。国家产生之后，一些国家继续采行这种做法。在古巴比伦，法律明确规定了血亲复仇的合法性，父母犯罪，其子女要承担责任； 《汉谟拉比法典》第230条规定，建筑师所建房屋存在质量问题导致房屋倒塌，“倘房主之子因此致死，则应杀此建筑师之子”。此项规定也同时涉及同态复仇。村社要为家庭成员或公社成员的抢劫行为负责。《汉谟拉比法典》第23条规定，如不能捕获实施抢劫犯罪的行为人，该行为人所在的公社及长老应对被害人负赔偿之责。这显然是氏族社会对成员行为集体负责制的延续。亚述人也流行