于语和教授的新作《寻根——民间法絮言》付梓之际，嘱我作序。和于教授交往多年，由于有着共同关注的研究领域，在诸多学术研讨活动中我们有过许多深入的交流和愉快的合作。我也一直将于教授看作是可以砥砺见解的学者和披沥肝胆的挚友，这次有幸先睹本书，实为快事。而于教授在本书中许多亦新亦旧却别具只眼的见解和亦庄亦趣引人读兴的表述，亦使我在收益良多的同时，激发我的一些思考。

20世纪70年代末以来，中国社会进入了一个加速转型时期。与转型和过渡时期的中国社会相伴随，当代中国的法律制度呈现出一种国家正式法律制度与民间秩序规范并存的二元或者说多元结构。从多元法律观出发，传统的中国社会，除国家制定法有效实行外，民间有其乡土社会、民族地区具有当地特色的民俗、习惯、规约、禁忌等对该特定地区、特定人群而言则是更有效、更直接的发挥“法律”的作用功能，维护着一方秩序。即使实行现代化建设，推进依法治国的今天，其深刻影响也是不容忽视的。承认法律多元即产生了国外法与本国法，国家法与民间法的冲突与互动。于此，法学界自20世纪80年代关注这一问题以来，开拓了民间法这一研究领域。国家法可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行以及由国家系统化的、有组织的强制机构自上而下予以实施的法律。在有的学者那里，国家法也被称为官方法或者被认为是官方法的一部分。民间法是用来指称相对于国家法而言的，社会中存在的非国家制定或认可的，但又有较强约束力和强制力，并为一定地域和范围内的人们所普遍遵守的调整该领域内各种权利义务关系的行为规范体系。民间法主要包括乡规民约、家法族规、民族习惯、行业规范、信仰禁忌、团体章程甚至风俗人情等国家法以外的民间社会规范。

在国家致力于现代化建设的过程中，大力倡导“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略，表现在法治层面，实际上是力图以国家正式法律制度全面调整社会秩序，以“应然”来改造现实。我们实际所做的，是通过大批量的国家立法，通过政府主导型的立法发展战略，通过全国、全社会规模的普法宣传教育，“法律六进”、送法下乡，试图以法律制度（主要是国家制定的成文法律制度和政策）和通过宣传普及法律制度重塑社会成员的思想意识来推动社会的转型与发展。三十年过去了，这一做法取得的成就和暴露的问题都值得深思。许多学者和法律实务工作者都已经意识到，在转型期的中国社会（不仅是乡村社会，如果放开视野，在许多行业和领域，作为民间法重要组成部分的行业规范、团体章程、职业要求、商业惯例等，在城市甚至比在乡村发挥着更广泛的作用。甚至就是人情风俗，在城市人际交往中也不一定比在乡村约束力弱。这一点，我与于教授的看法略有不同，或者我的看法可作为于教授观点的补充？），民间法仍承担着一些国家法不能替代的功能，自有其存在的现实依据与合理性。在转型期的中国社会，构建现代法治秩序时应注意如下几点：第一，不应忽视民间法对我国法制建设的正面作用，更不应该以“国家法为价值取向”企图“消灭”民间法，相反应注意充分运用民间法所创设的各种积极资源。当然我们也不应一味强调法制的“本土化”而过重依赖民间法。第二，在国家法与民间法各自专有的“势力范围”（如民间法之伦理生活范围，国家法之政治生活范围）内应充分尊重各自的独立性，但同时又要注意相互的借鉴和促进——特别是在两者的共同“势力范围”内更不应该刻意地去排挤对方的生存空间。第三，在发展趋势上，应以国家法为价值取向。要求在那些国家法与民间法的共同“势力范围”内，应一方面充分保障国家法的权威，另一方面还应优先注重国家法的完善、发展；而在民间法的专有的“势力范围”内则应在尊重民间法的生存空间的同时注重国家法对民间法的导向作用，以促使民间法具有更大的开放性和普适性。第四，在我国法制建设中，在法律形式上一方面要追求成文化、法典化，另一方面也要允许使用其他形式。在制定成文法时，应注意研究司法机关所处理的疑难案件所涉及和实际适用的规则问题、历史传统中遗留下来的今天仍为人们遵循的习惯规范、社会生活中自发产生的习惯以及各种社会行业和组织内所通行的规则。第五，当代中国的法制建设，也许更重要的是要研究中国人，包括仍占人口半数以上的乡村居民的思想、行为和心态，他们的习惯和偏好，以及制约这一切的社会背景。在此基础上建立起来的制度也许是更有生命力的，更符合国情的。

然而，于教授本书所见，显然远远不止于此。全书“人意—法意—天意”三个部分，组成有高度、有厚度、更有宽度的立体篇章，有静态有动态地演绎展现了民间法的主要方面。首篇“人意”道尽了民间法的前世今生、现实样态、生存空间和生命之源；次篇“法意”描述了民间法的功能及其基础与环境、民间法与国家法的契合与互动、民间法与国家关系图景，并勾划出社会秩序的理想蓝图；尾篇“天意”着力探寻法治情怀下民间法的命运，反思了中国百年法治之路、追问法治根扎何处、倡言从送法下乡到取法民间。立论打通中西，取材纵贯古今，细绎文心，缕述法意，许多论述足以启人思绪，拓人胸襟。如书中认为，传统乡土社会也是一个开放的系统，同样在不断的代谢新陈，无论是乡土权威，还是乡土规则和自组织模式，都在不断地发生变化，从宋元到明清，是乡土社会从自组织的自在状态到自觉状态的发展过程，在这一过程中，权威、规则和模式都不断地被具象化；从明清到近代，乡土社会的自组织特征又出现了符号化和官方化的趋势，权威、规则和模式经历了蜕变；近代以来，外来模式涌入，考量每一次大规模的引进外来模式，无论是清末的变法，还是民国时期的大论战，还是面对新中国刚刚成立时对苏联的一边倒，还是改革开放后对西方模式的学习，都不同程度地冲击和改变着乡土社会的自组织模式。尽管社会环境在不断地改变，乡土社会也在不断改变，但有一点没有变，就是乡土社会自生自发的秩序生成功能。现在的基层民主自治制度、人民调解制度的设计都是公权系统对这一规律和现实的深刻认知和尊重的典型体现。随着中国社会的转型，传统民间法将会以多种转化形式继续存在。即使在市民社会中仍然存在民间规则，部分原来乡土社会中的民间法（主要是涉及经济问题的内容）会转化成相应的市民社会中的民间规则。虽然市民社会中民间规则的发挥作用机制已经与乡土社会中的民间法大异其趣，但其作为与国家法并存并规制着民间社会秩序这一理路则是共同的。这些概括和论断，无论是对传统社会还是当代现实，都有相当的解释力和说服力。

与这些观点同样有价值的，还有书中提出的一系列问题。如在中国社会由“熟人社会”逐渐转向“陌生人社会”之际，“我们真的走出了那个传统的民间社会了吗？民间法离我们远去了吗？”“我们不得不思考，未来是什么？中国传统的乡土社会未来是什么？它建立在熟人社会和固有模式信任基础上的自组织功能会不会被破坏和消解？”诸如此类的问题，书中并未全部给予解答。我推测或许是作者有意如此。正是这些未得到完全解答的问题存在，使我感到言尽而意未穷，也会让真正关心民间法命运的读者继续沿着作者的引导思考探索。

是为序。

张明新二○一二年十月于江苏师大公寓