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中国刑法分论第一章刑法分论概述[MZ(1]第一章刑法分论概述[MZ)]

刑法分论也称罪刑分论,其研究内容是具体犯罪及其刑事责任,也即中国刑法典的第二编规定的罪名及其法定刑。总则与分则是一般与个别、抽象与具体、普遍性和特殊性的逻辑关系。总则对分则具有指导和制约作用,离开总则的一般原理、制度、规则,分则就会成为无本之木,便难以科学、准确地区分和认定不同的犯罪及其量刑;但如果没有分则科学细致的犯罪类型划分,以及罪与非罪、此罪与彼罪间的准确定量,总则的任务、原理、规则也难以最终实现。因此,只有分则与总则的紧密配合,相辅相成,才能充分、有效地实现我国刑法典的各项功能与任务。

研究罪刑分论,具有十分重要的意义。首先,对具体案件的正确定罪与量刑具有重要意义,不仅解决了罪与非罪、此罪与彼罪的界限,而且有利于准确地量刑;有利于加深对总论的理解。例如,研究具体犯罪的概念和构成要件、特殊形态等问题,就能加深对总论中的犯罪概念、犯罪构成、故意犯罪的停止形态、共同犯罪以及罪数等问题的理解。

[MZ(2]第一节刑法分则体系[MZ)]

刑法分则体系具体是指刑法分则对各种犯罪进行科学分类,并按照一定次序排列起来的有机整体。我国1979年的《刑法》将整个分则划分为8大类犯罪:反革命罪;危害公共安全罪;破坏社会主义经济秩序罪;侵犯公民人身权利、民主权利罪;侵犯财产罪;妨害社会管理秩序罪;妨害婚姻、家庭罪;渎职罪。1997年的《刑法》将整个分则划分为10大类犯罪:危害国家安全罪;危害公共安全罪;破坏社会主义市场经济秩序罪;侵犯公民人身权利、民主权利罪;侵犯财产罪;妨害社会管理秩序罪;危害国防利益罪;贪污贿赂罪;渎职罪;军人违反职责罪。两部《刑法》均将反革命罪或危害国家安全罪列为各大类型犯罪之首,表明立法者对该类犯罪严重性的重视及严厉打击该类犯罪的决心。1997年《刑法》将贪污贿赂罪独立列为一章,也反映了立法者对反腐倡廉重要意义的认识和从严治吏的决心。

当然,刑法分则体系的划分是一门科学,它是建立在对犯罪科学分类的基础之上,然后再按照一定的标准和原则将各种犯罪进行科学合理地排列。我国刑法主要是按照涵盖面较大的法益作为分类标准进行划分的,也有一些国家按照涵盖面较小的法益作为分类标准进行划分。如《日本刑法典》将分则划分为40章,《瑞士刑法典》将分则划分为19章,《奥地利刑法典》将分则划分为24章等。我国现行刑法分则体系的主要特点是:

1. 原则上依据犯罪所侵犯的法益进行分类。这是因为,同类法益反映的侵害性程度基本相同或接近,放在一起有利于对同类刑法法益进行具体的分析与比较研究,更便于准确把握其性质、特征与社会危害性。这样,不仅有利于贯彻区别对待的政策,更有利于司法机关正确定罪量刑、提高刑法打击的准确性,以及其效能的充分发挥。

2. 依据各类犯罪所表现出的具体侵害程度对类罪进行排列。可以说,类罪的排列反映了刑法的矛头指向与打击重点,反映了立法者对各类犯罪的认识与态度。我国刑法分则基本上是按照各类法益的重要性程度,或者说是按照各类罪的具体侵害程度,由重到轻的顺序进行排列的。如危害国家安全罪排在第一,危害公共安全罪排在第二等。

3.  依据犯罪的侵害程度及犯罪间的内在联系对具体犯罪进行排列。如首先将背叛国家罪、放火罪、故意杀人罪、抢劫罪等分别安排在各章或各类罪之首;同时考虑到具体罪之间的内在联系,如放火罪之后是失火罪,故意杀人罪之后是过失致人死亡罪。

4.  依据犯罪所侵犯的主要法益,对侵犯复杂法益的犯罪进行归类。我们知道,有的涉及复杂法益的犯罪所侵犯的是两种以上的合法权益,刑法分则要选择其中一个重要或主要的法益对象,并将其归入一种罪的类别中。如抢劫罪归入侵犯财产罪,合同诈骗罪归入破坏社会主义市场经济秩序罪等。

[MZ(2]第二节刑法分则条文结构[MZ)]

一般情况下,刑法分则中的条文应当为:先明确罪名,之后是罪状,最后是法定刑。但我国刑法没有明确规定罪名,罪名是由司法机关通过司法解释颁布的。因此目前我国《刑法》分则的条文结构为:罪状(假定条件)加法定刑(法律后果)。如我国《刑法》第263条规定:“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;……”其中前半部分规定的是罪状,后半部分规定的是法定刑。

一、 罪状(一) 罪状的定义及特点罪状是指刑法分则包含罪刑关系的条文对具体犯罪及其主要构成要件的描述。其特点是:

1.  罪状存在于刑法分则的条文中,但并非每一分则条文均包含罪状。也即罪状只存在于包含有罪刑关系的分则条文中,与法定刑相联系共同构成同一刑法分则条文的基本内容。如《刑法》第113条就没有规定罪状,只有法定刑。

2.  罪状是对具体犯罪及其主要构成要件的描述,与具体犯罪的构成有着紧密联系。换句话说,具体的犯罪构成是罪状描述的对象,罪状是犯罪构成的载体,因而也是区分罪与非罪、此罪与彼罪界限的重要法律依据。不能正确理解或把握罪状规定的内容,就不可能正确认定犯罪,这一点在罪刑法定原则下尤为重要。但必须指出,任何一个罪状都不可能也无必要对每一种犯罪的全部构成要件加以描述,以避免分则条文的过分繁杂。

(二) 罪状的种类

1.  简单罪状。是指仅写出犯罪名称,没有描述具体犯罪特征的罪状。如《刑法》第232条中“故意杀人的”、第233条中“过失致人死亡的”等均系简单罪状。简单罪状的特点是简要概括、避免烦琐。《刑法》分则中之所以大量采用简单罪状的叙述方式,就是因为这些罪征是众所周知的,无须具体描述。

2.  叙明罪状。是指在罪刑规范中对具体罪征作详细描述的罪状。如《刑法》第111条规定:“为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的,处五年以上十年以下有期徒刑;……”即是适例。其特点是叙述具体,要件明确,避免歧义。刑法分则中之所以采取叙明罪状的方式,主要是因为这些犯罪的构成特征具有特殊性,不为一般人所知,故难以从简要叙述中准确把握,需要作详细具体的描述。

3.  引证罪状。是指引用刑法的其他条款来说明和确定某一罪征的罪状描述方法。如《刑法》第119条第1款规定了破坏交通工具、交通设施、电力设备等的罪状与法定刑;第2款规定:“过失犯前罪的,处三年以上七年以下有期徒刑;……”这便是引证罪状。其特点是条文简练、避免重复。之所以采用引证罪状,主要是因为某些罪征已在某些条文中规定,无须重复描述。

4.  空白罪状。是指罪刑规范没有具体说明某一犯罪的构成特征,但指明必须参照的法律法规。如《刑法》第345条第2款规定:“违反森林法的规定,滥伐森林或者其他林木,数量较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”这就是空白罪状,其特点是参照其他法规,避免复杂表述。之所以采用空白罪状方式,主要是因为这些犯罪首先以触犯其他法规为前提,行为特征已在其他法规中有表述,刑法条文又难以简单表述出来,故采取“参照”其他法律的空白表述法。

二、 罪名(一) 罪名的定义及功能罪名也叫犯罪名称,是具体罪质、罪征的简洁概括。一般情况下,罪名以罪状为基础,罪状中包含罪名,在简单罪状的情况下,对罪状的表述即为罪名。虽然罪名就是犯罪的名称,但它并不仅仅起一种称呼作用,而具有其内在的重要功能。主要表现在:

1.  概括功能。罪名将千姿百态的犯罪现象进行高度概括,使人们能够通过罪名来把握各种具体犯罪,从而正确区分罪与非罪,此罪彼罪。这种概括具体表现在:一是将犯罪学上的各种犯罪类型概括成刑法上的一个罪名,如犯罪学中的拦路抢劫、入室抢劫等,在刑法上用一个“抢劫罪”予以概括;二是在罪状的基础上概括一个罪名,如《刑法》第116条规定:“破坏火车、汽车、电车、船只、航空器,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。”在罪名中将其概括为“破坏交通工具罪”。

2.  个别化功能。罪名一方面将形形色色的罪行概括成一个犯罪,另一方面又使各个罪名产生独特的含义,即使罪与罪之间具有严格的区别。这就是罪名的个别化功能。如伤害罪这样的罪名不能表明是故意伤害还是过失伤害,故在确定罪名时表述为故意伤害罪与过失重伤罪,即可区分此罪与彼罪、一罪与数罪。

3.  评价功能。罪名不仅能起到个别化的作用,还能起到一种评价作用,如“非法拘禁罪”就是国家对非法拘禁他人或以其他方法非法剥夺他人人身自由行为的否定评价或谴责。

4.  威慑功能。由罪名的评价功能还可引申出其威慑功能。即是说,国家对某种犯罪的否定评价,即警示人们要避免触犯这种罪名,因而起到了一般预防与特殊预防的作用。

(二) 罪名的理论分类

1.  类罪名与具体罪名。类罪名是某一类犯罪的总名称,如危害国家安全罪、危害公共安全罪等。具体罪名是各种具体犯罪的名称,如抢劫罪、故意杀人罪、故意伤害罪等。由于现实生活中的犯罪都是具体的,故类罪名不能成为定罪得以引用的根据,即不能根据类罪名来定罪。而具体罪名反映的是具体罪状与情况,故其是定罪时得以引用的罪名,即只能根据具体罪名来定罪。

2.  单一罪名、选择罪名与概括罪名。单一罪名是指所包含的犯罪构成的具体内容单一,只能反映一个犯罪行为,不能拆解使用的罪名。如故意杀人罪、故意伤害罪等,不能拆解。选择罪名是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂,反映出多种犯罪行为,既可直接使用也可拆解使用的罪名。如拐卖妇女、儿童罪可拆解为“拐卖儿童罪”、“拐卖妇女罪”,或使用“拐卖妇女、儿童罪”原罪名。概括罪名是指其包含的犯罪构成的具体内容复杂,反映出多种犯罪行为,但只能概括使用,不能拆解使用的罪名。如信用卡诈骗罪包括了使用伪装的信用卡、作废的信用卡、冒用他人的信用卡、恶意透支四种行为,无论行为人实际实施了几种行为,均定信用卡诈骗罪。

(三) 罪名的确定

罪名的确定有两个含义:一是司法机关对已经发生的犯罪行为如何定罪或确定罪名;二是如何根据刑法分则的规定来确定罪名。无论谁来确定罪名,都应注意罪名的合法性、科学性与概括性。

1.  合法性。是指确定罪名要以刑法的规定为依据,符合立法精神。具体要求是:(1)刑法条文规定的是简单罪状时,由于它并没有超出罪名的范围,故应将该罪状作为罪名使用,不可另定罪名;(2)凡叙明罪状、引证罪状、空白罪状中提示了罪名的,就要使用其提示的罪名;(3)不得将类罪名作为具体罪名予以使用。

2.  科学性。是指罪名必须鲜明地反映具体犯罪的性质与基本特征,反映出此罪与彼罪的区别。这就需要我们认真分析具体犯罪的构成要件,找出其本质特征,科学概括其罪名。

3.  概括性。是指罪名必须高度地概括具体犯罪的所有表现形式,且必须精炼、简明,不能烦琐、冗长。

三、 法定刑

所谓法定刑是指刑法分则及其他刑事法律中的分则性规范对各种具体犯罪所规定的刑种与刑度(刑罚幅度)。法定刑的种类主要有:

一是绝对确定的法定刑。是指在条文中只规定单一的刑种与固定的刑度,如《刑法》第383条第1款第(1)项的规定,“情节特别严重的,处死刑,并处没收财产”。

二是绝对不确定的法定刑。是指在条文中不规定刑种与刑度,只笼统规定对某种犯罪应予惩处。如“依法制裁”、“依法严惩”、“依法追究刑事责任”等,均为绝对不确定的法定刑。我国刑法中没有规定绝对不确定的法定刑。

三是相对确定的法定刑。是指条文中规定一定的刑种与刑度,并明确规定最高刑与最低刑。特点是为司法裁量留有余地。具体分类有:(1)规定最高限度的法定刑。即分则规范只规定刑罚的最高限度,刑罚的最低限度根据刑法总则的规定确定。(2)规定最低限度的法定刑。即分则规范中只规定刑罚的最低限度,刑罚的最高限度根据总则规定确定。(3)规定最高限度与最低限度的法定刑。即分则规范中同时规定了刑罚的最高刑期与最低刑期,无须再根据刑法总则的规定来确定。(4)规定两种以上主刑或者规定两种以上主刑并规定附加刑的法定刑。

四是浮动法定刑。也称浮动刑或机动刑,是指法定刑的具体期限或具体数量并非确定,而是根据一定的标准升降不居,处于一种相对不确定的游移状态。特点:(1)只见之于罚金刑;(2)只适用于经济犯罪、财产犯罪;(3)刑罚(罚金)的幅度要根据案件的一定事实来确定。将罚金刑规定为浮动刑的优点是:(1)有利于体现罪刑相适应原则;(2)有利于考虑犯罪人的经济状况;(3)有利于刑法的稳定。

另外,应注意法定刑与宣告刑的区别。宣告刑是人民法院对具体犯罪判决宣告应当执行的刑罚。与宣告刑不同,法定刑是立法机关在制定刑法时确定的,而宣告刑是司法机关在处理具体案件时确定的;法定刑有可供选择的刑种与刑度,宣告刑只能是特定的刑种与刑度。当然,宣告刑必须以法定刑为依据,即使从轻、从重、减轻处罚时,也要以法定刑为依据。由此可见,法定刑是立法上的规定,宣告刑是执法中的适用。此外,还有执行刑。所谓执行刑,是指对犯罪人实际执行的刑罚。在一定条件下,执行刑要低于宣告刑。如某罪犯被判刑10年,在改造期间有悔罪和立功表现,被减刑3年,实际执行刑期为7年。

[MZ(2]第三节刑法分则中的法条竞合[MZ)]

刑法体系是一个由一系列法条所构成的统一整体,法条是刑法体系的基本构成要素。而法条不是孤立地存在的,它们之间是有机地联系着的。社会的飞速发展,社会关系的日趋复杂,导致了调整社会关系的法条之间的联系也越来越纷繁复杂,经常会出现数个条文对同一犯罪行为都作出描述的现象,这种现象,被称为法条竞合。尽管法条竞合经常发生,但对于一个犯罪行为来说,却不可能同时成立几种犯罪。因此,为准确地打击犯罪,更好地保护国家和人民的利益,对竞合的条文如何选择适用这一问题,颇有研究的必要,本节拟就这个问题作一探讨。

一、 法条竞合的定义及特征

法条竞合,是指由于法律错综复杂的规定,致使一个犯罪行为表面上同时符合数个法律条文规定的犯罪成立,可以适用数个条文,而实质上只符合一个犯罪成立,只能适用其中一个法律条文定罪量刑的情形。法条竞合的特征如下:

第一,行为人实施了一个犯罪行为,这是法条竞合最基本的特征。至于何为“一个行为”,学术界见仁见智,众说不一。概而言之,有“自然行为说”、“社会行为说”、“犯意行为说”、“法律行为说”,等等。这些观点,或以结果、或以性质、或以犯意、或以犯罪成立的个数来区分一罪与数罪,虽各具价值但均有失偏颇。只有“因果关系说”综合考虑行为、结果、行为与结果之因果关系这些客观要素来设定“一行为”的标准,兼采“自然行为说”与“社会行为说”之长,较为科学。根据“因果关系说”的观点,一行为包括“行为人的一个身体动作造成一个危害社会的结果(即一因一果)的,是一个行为;一个身体动作造成数个危害社会的结果(即一因多果)的,是一个行为;数个身体动作造成一个危害结果(即多因一果)的,也是一个行为”,而“数个不同性质的身体动作造成数个危害结果(即多因多果)的,是数个行为”。姜伟:《犯罪形态通论》,430页,北京,法律出版社,1994。 作为法条竞合犯,学术界几乎一致公认其为“单纯之一罪”(“同一犯罪行为,而触犯数法律时,仅适用一法律而排斥其他法律,其罪之本身为单纯之一罪”翁国梁:《中国刑法总论》,189页,台北,中正书局,1970。 ),即行为人基于一个罪过,实施了一个犯罪行为。故只要按前述标准,确定了行为人实施了一个犯罪行为,且该行为是基于一个罪过(故意、过失在所不问),而不同的法条对该行为均有表述,就有构成法条竞合的可能。

第二,一个犯罪行为同时符合数个法条所规定的罪质不同的犯罪成立。法条竞合不仅是一行为触犯数个法条,而且是数个法条所规定的犯罪成立必须具有不同的性质。只有在不同罪质的犯罪之间,才能构成法条竞合。如果是同一罪质的成立要件和刑事责任规定在不同的法条之中,则不能认定为法条竞合。如我国《刑法》第389条规定了行贿罪的成立要件,第390条规定了其刑事责任。二者只不过分别规定了行贿罪的成立要件和法定刑,罪质并无二致。因此,虽然表面上是一行为触犯了两个法条,但并不发生法条竞合。

第三,一犯罪行为所符合的数个犯罪成立之间具有重合关系。所谓重合关系,包括两种情况,一是全部重合(也称包容关系);一是部分重合(也称交叉关系)。所谓全部重合,是指一个法条的全部内容为另一法条内容的一部分。如《刑法》第266条规定的诈骗罪和第192条所规定的集资诈骗罪。前者规定的内容是后者的一部分,两个法条全部重合。部分重合是指一个法条内容的一部分为另一法条内容的一部分。如《刑法》第266条规定的诈骗罪与第279条规定的招摇撞骗罪,只是客观方面的重合,两者是部分重合的关系。

第四,只有一个法条规定的犯罪构成可以恰当地、全面地评价犯罪行为。这种法条适用上的从一性和排他性,是法条竞合的最根本的特征,也是它区别于想象竞合的最显著的特征。而这一特征又是由于评价同一行为的数个法条所规定的数个不同的犯罪成立之间具有重合关系造成的。这种重合(包括完全重合和部分重合)导致了竞合法条中的某一法条产生了涵盖性和替代性,从而使该法条规定的犯罪成立最符合所评价的犯罪行为的特征;而在想象竞合,因为评价某一犯罪行为的数个法条所规定的犯罪成立,彼此没有任何联系,导致他们无一可以单独、全面地评价该行为,必须以数个罪名对该行为进行多重评价,只是在量刑时,才择一重罪适用。

第五,法条竞合是刑法条文之间客观的、必然的联系,不以任何具体犯罪为联系的中介。这也是法条竞合区别于想象竞合的一个重要特征。就想象竞合犯而言,“想象竞合犯中规定不同种罪名的数个法条之间发生关联,是以行为人实施特定的犯罪行为为前提或中介”高铭暄主编:《刑法学原理》(第二卷),530页,北京,中国人民大学出版社,1993。 各法条之间的联系是偶然的、临时发生的,只是在出现具体的犯罪行为时,人们才凭主观认识把几个法条联系在一起。因此在制定法律时难以预见。而法条竞合情形的出现,从根本上讲是取决于某些刑法条文规定的犯罪成立具有重合关系的现实状态的必然结果,该结果于立法时即可预见,通过对法条的研究亦不难认识,从一定程度上讲,法条间的联系是客观的、必然的,与具体犯罪行为发生与否无关。

二、 法条竞合的分类

所谓法条竞合的分类,是指依据不同的标准、从不同的角度对法条竞合现象进行整理和划分,从而形成由各种法条竞合形态所建构的体系。法条竞合的分类,对于深刻理解法条竞合的本质,掌握法条竞合的特征和适用原则具有重要意义。根据不同标准,我们可以对法条竞合作如下分类。

(一) 从刑法分则中的表现形式对法条竞合进行的分类

依法条竞合在刑法分则中的表现形式可分为:

1. 因犯罪主体形成的法条竞合。如军人战时造谣惑众,动摇军心的行为,既符合战时造谣惑众罪的成立要件,又符合战时造谣扰乱军心罪的成立要件。

2.  因犯罪对象形成的法条竞合。如与现役军人配偶结婚的行为,既符合重婚罪的成立要件,又符合破坏军人婚姻罪的成立要件。

3.  因犯罪目的形成的法条竞合。如以牟利为目的,传播淫秽物品的行为,既符合传播淫秽物品牟利罪的成立要件,又符合传播淫秽物品罪的成立要件。

4.  因犯罪手段形成的法条竞合。如冒用他人名义签订合同骗取财物的行为,既符合合同诈骗罪的成立要件,又符合诈骗罪的成立要件。

5.  因危害结果形成的法条竞合。如刑讯逼供致人伤残的,既符合故意伤害罪的成立要件,又符合第247条的刑讯逼供罪的成立要件。

6.  同时因手段、对象等形成的法条竞合。如以特定手段诈骗贷款的行为,既符合诈骗罪的成立要件,又符合贷款诈骗罪的成立要件。苏惠渔主编:《刑法学》(修订本),393页,北京,中国政法大学出版社,1999。 

(二) 从逻辑学的角度对法条竞合进行的分类

从逻辑学的角度对法条竞合进行分类,是指从数个法条所规定的犯罪成立的内涵和外延的角度,对法条竞合进行的分类。目前我国学术界对法条竞合分类较为深入、系统的是四类型说。具体内容如下:

1.  独立竞合。是指一法条所包含的成立要件在范围(即外延)上为另一法条所包括,数法条对竞合的内容在逻辑上都可以评价的情形。如重大责任事故罪与教育设施重大安全事故罪之间、交通肇事罪与重大飞行事故罪之间即是独立竞合关系。

2.  包容竞合。是指一法条所包含的成立要件在内容(即内涵)上为另一法条成立要件所包容,内涵丰富的法条可全面评价所竞合的内容的情形。如故意杀人罪与放火、爆炸、投毒或以其他危险方法致人死亡的犯罪之间的关系,即属此类。

3.  交互竞合。是指两法条交叉重合,所竞合的正是法条间交叉重合的部分的情形。在形式上,两法条对所竞合的内容都可以评价。如重婚罪与破坏军婚罪之间即是交互竞合关系。

4.  偏一竞合。是指两法条交叉竞合,具体竞合的内容超出交叉部分而偏向内涵丰富的法条的情形下,只有一个法条可对行为予以全面评价。如非法搜查罪和非法侵入住宅罪的法条之间就是偏一竞合关系。

以上分类,虽较为详细,但笔者认为,此种划分稍显烦琐,容易在理论上把人搞乱。根据前文关于法条竞合特征及本质的论述,我们知道,法条竞合的本质是犯罪成立的竞合,它表现为数个法条所规定的犯罪成立之间的重合关系——全部重合(包容关系)与部分重合(交叉关系)。据此,我们可以把所谓的“独立竞合”与“包容竞合”合在一起,称为包容竞合,因为这两种情形虽然分别从外延与内涵两个角度对竞合进行了剖析,但最终结果是相同的,即一法条的全部内容成为另一法条内容的一部分,从而形成了全部重合的关系。至于在交叉关系中再划分出交互竞合与偏一竞合,更是大可不必,我们可将二者合并在一起,称之为交叉竞合。因此,我们主张将法条竞合划分为两类情形:

一是包容竞合。即指甲法条所规定的犯罪成立要件在外延上大于或内涵上多于乙法条所规定的犯罪成立要件。

二是交叉竞合。即指甲法条所规定的犯罪成立要件在外延上与乙法条所规定的犯罪成立要件部分交叉、重叠或重合。

三、 竞合法条的适用原则

竞合法条的适用原则,是指在法条竞合状态下如何正确选择和适用法条恰当地定罪量刑的基本指导思想和行为准则。它通用于法条竞合的各种具体形态,贯穿于竞合法条选择与适用的全过程。对此问题,学术界至今未能达成共识。

(一) 关于竞合法条适用原则的各种观点

1. 普遍原则与特殊原则结合说。主张在通常情况下适用特别法优于普通法原则,按特别法的规定定罪量刑。但在依照特别法定罪量刑较轻,不能做到罪刑相适应时,便按照处罚更重的普通法来定罪量刑,即采用重法优于轻法原则。王作富主编:《中国刑法适用》,296~297页,北京,中国人民大学出版社,1987。 

2. 两原则说。即在特别法与普通法相竞合的情况下,依照特别法定罪量刑;在实害法与危险法相竞合的情况下,依照实害法定罪量刑。马克昌:《想象的数罪与法规竞合》,载《法学》1982(1)。 

3. 两原则加一补充原则说。主张在法条重合的情况下,应根据特别法优于普通法的原则,适用特别法;在法条交叉的情况下,应根据复杂法优于简单法的原则,适用复杂法。此外,在采用上述两原则而出现处刑过轻的结果时,应以重法优于轻法的原则作补充,适用重法而不适用轻法。高铭暄主编:《新中国刑法的理论与实践》,379~380页,石家庄,河北人民出版社,1988年。 

4. 三原则说。主张对不同的法条竞合分别采取三种不同的原则:对特别竞合犯,适用狭义法优于广义法的原则,按狭义法定罪量刑;对包容竞合犯,采用全部法优于局部法的原则,按全部法定罪量刑;对局部竞合犯和偏一竞合犯,采用复杂法优于简单法的原则,按复杂法定罪量刑。姜伟:《犯罪形态通论》,420~421页,北京,法律出版社,1994。 

5. 四原则说。主张对不同的法条竞合分别采取四种不同的原则。在采用此说的论者中,又有三种不同的具体主张:一是主张对独立竞合采取特别法条优于普通法条的原则;对包容竞合采取全部法条优于部分法条的原则;对交互竞合采取重法优于轻法的原则;对偏一竞合采取基本法条优于补充法条的原则。陈兴良等:《法条竞合论》,161~164页,上海,复旦大学出版社,1993。 二是主张对特别法与普通法的竞合,采取特别法优于普通法的原则;对实害法与危险法的竞合,采取实害法优于危险法的原则;对狭义法与广义法的竞合,采取狭义法优于广义法的原则;对重法与轻法的竞合,采取重法优于轻法的原则。杨敦先、张坚钟:《论刑法中的法规竞合》,载《北京大学学报》1986(3)。 三是主张用“复杂法优于简单法”的原则取代上述第二种主张中的狭义法优于广义法的原则,其他三项原则与第二种主张完全相同。王勇著:《定罪导论》,166~167页,北京,中国人民大学出版社,1990。

6. 多原则说。主张对一种类型的法条竞合分别情况,采用多种不同的原则,即对局部竞合,区分不同法律(或法规)之间的竞合与同一法律(或法规)之间的竞合两种情况,分别采取特别法优于普通法、狭义法优于广义法的原则;对全部竞合,分为因罪名而全部竞合、因情节而全部竞合以及因结果而全部竞合的不同情况,采用全部法优于局部法、重法优于轻法或实害法优于危险法的原则;对局部竞合和偏一竞合,则采用复杂法优于简单法的原则。陈兴良等著:《法条竞合论》,137~138页,上海,复旦大学出版社,1993。 

(二) 特别法优于普通法原则的妥当性

我们认为能够上升为原则指导各种法条竞合状态下法条选择和适用的,只有特别法优于普通法这一原则。理由如下:

1. 特别法优于普通法原则是由法条竞合的本质决定的。法条竞合的本质是犯罪成立的竞合,而犯罪成立的竞合源于法律对同一行为用数个条文作了错综复杂的规定。其中,有的适用于一般场合;有的附加了特别条件,适用于特别场合。前者是普通法;后者是特别法。这种特别法与普通法的竞合关系,既可能表现为相异法律之间普通刑法条文与特别刑法条文的关系,也可能表现为同一法律内部条文之间的普通条款与特别条款的关系。例如,与现役军人配偶结婚的行为,既符合破坏军婚罪的成立要件,又符合重婚罪的成立要件。这是一行为同时触犯同一法律内部的普通条款和特别条款的适例。

2. 前述各种学说所列举的所有法条竞合的类型都可概括为普通法与特别法的关系,甚至所提出的各种适用原则均可用特别法优于普通法的原则取而代之。

3.  把特别法优于普通法的原则适用于所有法条竞合现象,在理论上简单明了,在实践中便于掌握,可达到以简驭繁、以不变应万变的效果。而把法条竞合分为形形色色的种类,一一赋予相对应的原则,不仅在理论上显得纷繁复杂,而且在实践中也难以操作,让人无所适从。因此,仍有一些学者始终认为法条竞合实质上是特别法与普通法的竞合,一般应采用特别法优于普通法的原则来选择适用法条。苏惠渔主编:《刑法学》, 395~396页,北京,中国政法大学出版社,1999。 

因此,我们认为,法条竞合状态下的法条适用原则应该是特别法优于普通法原则。当然,对法律明文规定按重罪(普通法)定罪的案件,尽管它有缺陷,尽管将来要修改,但按罪刑法定的要求,我们仍须按重罪(普通法)定罪量刑。除此之外,我们应一律遵循特别法优于普通法的原则来处理法条竞合问题。

第二章危害国家安全罪[MZ(1]第二章危害国家安全罪[MZ)][1][MZ(2]第一节危害国家安全罪概述[MZ)]危害国家安全罪,指故意危害中华人民共和国国家安全的行为,具体是指危害中华人民共和国的主权、领土完整与安全,破坏国家统一、颠覆国家政权、推翻社会主义制度及其他危害国家安全利益的行为。对于一个主权国家来讲,危害国家安全方面的犯罪是最为严重的一种犯罪,历来是古今中外刑法打击的重点。本章罪的犯罪构成要件表现为:

1.  本章罪在客观上表现为实施了危害中华人民共和国国家安全的行为。所谓国家安全,也即中华人民共和国的主权、领土完整与安全,国家的统一、国家政权、社会主义制度及其他国家安全利益。国家主权是指一个国家独立自主地处理自己内外事务与管理自己国家的权力;领土完整是指国家领土不能被分割、不能被侵占;国家安全则是指国家存在的基本条件,也是国家稳定的基本条件。这些是相对于国家对外职能而言的,而对内职能是指国家的统一、国家政权的稳固和社会主义制度的存在及其他国家安全利益不受损害。根据《国家安全法》第4条的规定,危害国家安全的行为是指境外机构、组织、个人实施或指使、资助他人实施的,或者境内组织、个人与境外机构、组织、个人相勾结实施的下列行为:(1)阴谋颠覆政府、分裂国家、推翻社会主义制度的;(2)参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的;(3)窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的;(4)策动、勾引、收买国家工作人员叛变的;(5)进行危害国家安全其他破坏活动的。只要实施了这些行为,即具备了危害国家安全罪的客观要件。如果只是具备这种思想,而没有实施行为与行动,因其不可能对国家安全造成危害,故不构成犯罪。

就本章罪的行为主体而言,除叛逃罪应当由国家机关工作人员构成外,其余罪名都应当是一般主体,个别罪名只能由中国公民构成。机构、组织一般也不能成为本章犯罪的行为主体,但《刑法》第107条规定,境内外机构、组织或者个人资助境内组织或者个人实施本章背叛国家、分裂国家、煽动分裂国家、武装叛乱、武装暴乱、颠覆国家政权、煽动颠覆国家政权犯罪的,对直接责任人员,按资助危害国家安全犯罪活动罪论处,这里就包含了单位犯罪。不过这里规定的是单罚制(对直接责任人员处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处5年以上有期徒刑),即对于资助危害国家安全犯罪活动罪,只追究直接责任人员的刑事责任。

2.  本章罪的主观方面表现为故意。至于行为人出于何种动机,如为了出国、贪财、贪色等,均不影响本罪的成立。

3.  本章罪基本上都属于行为犯,只要实施了行为就具备了追诉的标准,即构成犯罪。

根据《刑法》的规定,危害国家安全罪共有12个罪名,基本上可以将其划分为如下三类:

一是危害国家政权方面的犯罪。具体包括背叛国家罪,分裂国家罪,煽动分裂国家罪,武装叛乱、暴乱罪,颠覆国家政权罪,煽动颠覆国家政权罪和资助危害国家安全犯罪活动罪。

二是叛变、叛逃方面的犯罪。具体包括投敌叛变罪和叛逃罪。

三是间谍、资敌方面的犯罪。具体包括间谍罪,为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪和资敌罪。

[MZ(2]第二节危害国家政权的犯罪[MZ)]

危害国家政权的犯罪包括危害国家政权和分裂国家两个方面的犯罪。具体包括背叛国家罪,分裂国家罪,煽动分裂国家罪,武装叛乱、暴乱罪,颠覆国家政权罪,煽动颠覆国家政权罪和资助危害国家安全犯罪活动罪。

一、 背叛国家罪(一) 背叛国家罪的概念与犯罪构成 背叛国家罪也称叛国罪,是指中国公民勾结外国或与境外机构、组织、个人相勾结,危害国家的主权、领土完整和安全的行为。本罪的特征:

本罪在客观上表现为实施勾结外国或与境外机构、组织、个人相勾结,危害国家主权、领土完整和安全的行为。勾结是指为进行不正当活动而暗中串通、勾联和缔结。勾结的方式有很多,如人员秘密接触、彼此信件来往、秘密签约等。勾结的内容通常是策划如何签订卖国条约、组织傀儡政权、对我国发动战争、制造国际争端、向我国提出领土要求等。外国是指对我国怀有侵略、控制、颠覆企图或怀有敌意的外国政府、政党、政治集团及其他反动势力,包括外国机构、组织和个人。境外机构和组织是指统一前的台湾等地区和外国的机构、组织及其在我国境内设立的分支(代表)机构和分支组织,如外国的政府、军队及其他国家机关在我国境内设置的机构、社团及其他企事业组织,包括外国驻华使领馆、办事处、商社、新闻机构、公司、企业等。境外个人是指居住在外国和统一前的台湾地区的人及居住在我国境内不具备我国国籍的人。

本罪在主观上表现为故意,且是直接故意,其目的在于危害国家的主权、领土完整和安全,这是区别于其他危害国家安全罪的最本质特征。

(二) 背叛国家罪的认定

1.  罪与非罪的界限

(1) 客观方面表现为实施了与外国或与境外通谋、策划等勾结的行为。如果只有与外国、境外联系的意向或愿望,并没有具体实施勾结行为,则不构成犯罪。

(2) 本罪是行为犯,并不要求真正实现危害国家主权、领土完整和安全的实际后果,只要行为人实施了勾结外国、背叛国家的行为,足以危害国家的主权、领土完整和安全,即构成本罪。

2.  此罪与彼罪的界限

本罪与其他危害国家安全罪的界限。本罪侵犯的法益是国家主权、领土完整和安全,行为方式是与外国或境外相勾结,危害我国国家主权、领土完整和安全,这是本罪与其他危害国家安全罪的本质区别。首先,只与外国或境外相勾结,并没有危害到国家主权、领土完整和安全的,不构成本罪,而构成其他危害国家安全的犯罪。如间谍罪、投敌叛变罪、叛逃罪、资敌罪等,都有与外国或境外相勾结或联系的行为方式,但因其不直接危及国家的主权、领土完整和安全,故不构成本罪。其次,如果危害的是国家主权、领土完整和安全,但没有与外国相勾结,也不构成本罪,而构成其他危害国家安全罪。如分裂国家罪就不一定与外国或境外相勾结。

3. 本罪的罪数问题

如果行为人在勾结外国或境外势力危害我国主权、领土完整和安全的过程中,又实施了其他危害国家安全行为的,应按照牵连犯择一重罪处罚。

(三) 背叛国家罪的处罚

根据《刑法》第102条、第113条之规定,犯背叛国家罪的,处无期徒刑或者10年以上有期徒刑;危害特别严重、情节特别恶劣的可以判处死刑。且犯本罪的,可以并处没收财产。

二、 分裂国家罪(一) 分裂国家罪的概念与犯罪构成分裂国家罪是指组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为。本罪的特征:

本罪在客观上表现为实施了组织、策划、实施分裂国家和破坏国家统一的行为。

所谓“组织”是指为分裂国家召集若干人而进行的一种行为或活动;所谓“策划”是指为分裂国家而暗中出谋划策、制订计划或方案等;所谓“实施”是指个人或有组织地将策划的内容付诸行动。侵犯的对象是国家统一,既包括窃取地方权力、抗拒中央领导、脱离中央搞地方割据或独立,也包括制造民族矛盾和民族分裂,导致多民族国家的分裂;还包括破坏祖国大陆与台湾的统一,导致国家领土的分裂。分裂国家是手段,破坏国家统一则是该罪的内容或目的。

本罪在主观上表现为故意,且必须具有分裂国家和破坏国家统一的目的。

(二) 分裂国家罪的认定

1.  罪与非罪的界限

(1) 是否具有分裂国家、破坏国家统一的目的是区分罪与非罪的重要条件。如果行为人没有分裂国家、破坏祖国统一的目的,只是一时对国家政策、民族政策不理解而实施了一些错误行为,不能认定为本罪。

(2) 有无组织、策划、实施或煽动分裂国家、破坏国家统一的行为是区分罪与非罪的关键。如果行为人只是出于狭隘民族主义或地方主义情绪,思想上附和或倾向于民族或地方分裂分子,但没有参加组织、策划、实施分裂行为,不能认定为本罪。另外,该罪是行为犯,只要实施了组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为,不需有任何结果,即可认定为犯罪。

2.  此罪与彼罪的界限

(1) 本罪与背叛国家罪的界限。表现在:①前者侵犯的是国家统一、民族团结;后者侵犯的是国家主权、领土完整和安全。虽然两者均涉及国家领土完整,但前者是通过制造地方独立或割据而将国家领土分裂出去;后者是一道出卖国家主权、出让国家领土,或策划勾结外国向我发动战争侵占我国领土,实质上是以出卖国家主权、出让国家领土或破坏国家领土安全来危害国家安全的。②客观方面的表现不同,前者未将“勾结外国”作为犯罪构成的必备要件,而后者必须要求具备“勾结外国”才构成犯罪。③主体不完全相同,前者没作特殊要求,后者只能是中国公民。④主观方面不同,前者具备分裂国家、破坏国家统一的故意和目的,后者具备危害国家主权、领土完整和安全的故意和目的。

(2) 本罪与煽动分裂国家罪的界限。主要表现在实施行为不同,分裂国家罪实施的行为是组织、策划和实施分裂国家、破坏国家统一的行为;煽动分裂国家罪实施的行为是煽动破坏。另外,根据相关司法解释,组织和利用邪教组织,组织、策划、实施、煽动分裂国家、破坏国家统一或者颠覆国家政权、推翻社会主义制度的,分别依照《刑法》第103条、第105条、第113条的规定定罪处罚。

(三) 分裂国家罪的处罚

根据《刑法》第103条第1款、106条和113条之规定,对首要分子或者罪行重大的处无期徒刑或者10年以上有期徒刑;对积极参加的处3年以上10年以下有期徒刑;对其他参加的处3年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利;与境外机构、组织、个人相勾结进行分裂国家犯罪的,依据《刑法》第103条之规定从重处罚;危害特别严重、情节特别恶劣的可判处死刑,并处没收财产。

所谓“首要分子”,是指在犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。

所谓“罪行重大的”,是指除首要分子外的其他罪行比较严重的,在犯罪中起主要作用的犯罪分子。

所谓“积极参加的”,是指除首要分子和罪行重大以外的,参加犯罪活动较多或比较主动积极的犯罪分子。

所谓“其他参加者”,是指除上述几种情况外的一般参加者,包括被胁迫、利诱参加者。

三、 煽动分裂国家罪(一) 煽动分裂国家罪的概念与犯罪构成煽动分裂国家罪是指为分裂国家、破坏国家统一而进行的有关宣传煽动行为。本罪的构成特征如下:

本罪在客观上表现为煽动分裂国家,破坏国家统一的行为。所谓“煽动”,是指以语言、文字、图像等方法对他人进行蛊惑或劝诱,具体如当众演讲、呼喊口号、投寄信件、散发传单等。主要是煽动挑拨民族关系,制造民族矛盾,搞民族分裂活动,破坏各民族的团结和国家统一。煽动的对象一般是不特定的多数人,至于被煽动的对象是否接受煽动或有无煽动效果等,均不影响本罪的成立。

本罪在主观上表现为故意,而且是直接故意,间接故意或过失均不构成本罪。

(二) 煽动分裂国家罪的认定

1.  罪与非罪的界限

根据《刑法》第103条第2款的规定,行为人只要实施了煽动分裂国家、破坏国家统一的行为,即可构成犯罪。而并不要求被煽动的人真要听其摆布,或者真正实施分裂国家、破坏国家统一的活动。另外,明知出版物中载有煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的内容,而予以出版、印刷、复制、发行、传播的,也以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。制作、传播邪教宣传品,煽动分裂国家、破坏国家统一,或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的,以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。利用突发传染病疫情等灾害,制造、传播谣言,煽动分裂国家、破坏国家统一,或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的,以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。

2.  此罪与彼罪的界限

注意区分与分裂国家罪的界限。二者虽然侵犯的都是国家统一,主观上也都具有分裂国家的目的。但二者也有明显区别:(1)实施的行为不同。前者是煽动行为,后者是具体的组织、策划、实施分裂的行为。(2)犯罪形式不同。前者既可共同实施,也可由单个人实施;而后者只能以共同的形式出现。(3)犯罪故意不同。前者是煽动故意,后者是组织、策划、实施的故意。(4)行为主体不完全相同。前者多为民族极端或分裂分子;后者则不受此限。

(三) 煽动分裂国家罪的处罚

根据《刑法》第103条第2款、第106条和第113条之规定,犯本罪的处5年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利;对首要分子或罪行重大的处5年以上有期徒刑;对与境外机构、组织、个人相勾结进行煽动分裂国家犯罪的,依据《刑法》第103条从重处罚;危害特别严重、情节特别恶劣的可处死刑,并处没收财产。

四、 武装叛乱、暴乱罪(一) 武装叛乱、暴乱罪的概念与犯罪构成武装叛乱、暴乱罪是指组织、策划、实施武装叛乱、暴乱的行为。本罪的构成特征如下:

本罪在客观上表现为实施了组织、策划、实施武装叛乱、暴乱的行为。“组织”、“策划”是指为实施武装叛乱而进行的联络、召集、指使、策动、胁迫、勾引、收买、领导他人参与叛乱的一系列准备活动;“实施”是指开始进行各种叛乱、暴乱活动;“武装叛乱”是指使用军事装备、动用武器进行的投靠境外组织和敌对势力的公开反叛国家和政府的活动;“武装暴乱”是指动用武器进行杀人、放火、抢劫、破坏设备与物资、破坏社会秩序的暴力骚乱活动。二者的根本区别在于是否以境外组织或敌对势力为背景,前者以境外组织或敌对势力为背景,具有投敌叛变的性质;后者只是发生在境内的直接与国家和政府的武装对抗,没有境外背景。后者虽然也不排除在犯罪过程中与境外势力相勾结,但其主要锋芒针对的是国家和政府,而无投敌叛变之意。

本罪在主观上只能由故意构成,且行为人以危害国家安全为目的。

(二) 武装叛乱、暴乱罪的认定

1.  罪与非罪的界限

注意划清本罪与一般群众闹事的界限。主要区别在于是否具有破坏人民民主专政政权和社会主义制度的目的。一般性的群众闹事主要是对党和国家的政策一时不理解,或因某些部门处理问题不当引起的矛盾激化,并不具有危害国家安全的目的。

2.  此罪与彼罪

本罪与分裂国家罪的界限。表现在:(1)主观故意的内容不同:前者并不以具有分裂国家的目的为必要要件;后者必须具有分裂国家的目的才构成分裂国家罪。(2)客观方面不同:前者只能是组织、策划、实施武装叛乱、暴乱的行为;后者则既可是暴力性的,也可是非暴力性的。如果以武装叛乱、暴乱的行为方式实施分裂国家的犯罪,应以分裂国家罪从重处罚。

3. 本罪的罪数问题

在武装叛乱、暴乱犯罪中,往往同时具有杀人、伤害、抢劫、放火等犯罪行为,尽管形式上也触犯了其他罪名,因其行为已涵盖在本罪之中,故不构成数罪,如杀人可按危害特别严重、情节特别恶劣处罚。但叛乱、暴乱后又实施其他危害国家安全行为的,如投敌叛变等,则构成数罪,应予并罚。

(三) 武装叛乱、暴乱罪的处罚

根据《刑法》第104条、第113条和第106条之规定,对首要分子或罪行重大的处无期徒刑或者10年以上有期徒刑;对积极参加的处3年以上10年以下有期徒刑,对其他参加的处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;危害特别严重、情节特别恶劣的可以并处死刑;可以同时并处没收财产;对策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱、暴乱的从重处罚;与境外机构、组织、个人相勾结实施本罪的,依据《刑法》第104条从重处罚。

其他参加的是指除首要分子、积极参加的以外的一般参加者。

五、 颠覆国家政权罪(一) 颠覆国家政权罪的概念与犯罪构成颠覆国家政权罪是指组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。本罪的构成特征如下:

本罪在客观上表现为,实施组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。所谓“颠覆国家政权、推翻社会主义制度”,是指采取各种手段企图使人民民主专政政权和社会主义制度覆灭。

本罪主观上表现为故意,且行为人具有颠覆国家政权和推翻社会主义制度的目的。

(二) 颠覆国家政权罪的认定

1.  罪与非罪的界限

本罪并不要求具有颠覆国家政权,推翻社会主义制度的后果,只要组织、策划、实施了颠覆政权和推翻社会主义制度的行为即构成犯罪。

2. 此罪与彼罪的界限

(1) 本罪与分裂国家罪和煽动分裂国家罪的界限。表现在:①主观方面不同。前者的目的是颠覆现有的合法政权、推翻社会主义制度;后者的目的是破坏国家与民族的统一。②客观方面也不尽相同。前者造成的颠覆政权的结果不一定出现分裂状况;后者被分裂后原有的国家政权依然存在的情况可以说是屡见不鲜。

(2) 本罪与煽动颠覆国家政权罪的界限。主要表现在行为方式不同:前者表现为直接组织、策划、实施颠覆国家政权和推翻社会主义制度的行为;后者只是煽动他人颠覆国家政权和推翻社会主义制度。

(三) 颠覆国家政权罪的处罚

根据《刑法》第56条、第105条第1款、第106条和第113条之规定,对首要分子或罪行重大的处无期徒刑或10年以上有期徒刑;对积极参加的处3年以上10年以下有期徒刑;对其他参加的处3年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利;犯本罪的应当剥夺政治权利,可以没收财产;与境外相勾结犯本罪的从重处罚。

六、 煽动颠覆国家政权罪(一) 煽动颠覆国家政权罪的概念与犯罪构成煽动颠覆国家政权罪是指以造谣、诽谤或其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。本罪的构成特征如下:

本罪在客观上表现为,以造谣、诽谤或其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。所谓“造谣、诽谤”,是指无中生有、散布谣言、捏造事实的行为。如散布政治性谣言,攻击、污蔑国家的政策、法律,诋毁党和国家领导人,挑拨群众的不满情绪等。所谓“其他方式”,包括口头、书面等各种方式,如书写、张贴、散发标语、传单、呼喊口号、发表演讲等,也可使用图片、书画,利用录音、录像、磁盘、计算机网络等各种信息载体等进行煽动。所谓“煽动”,是指以上述方式对他人进行鼓动、蛊惑或诱使。煽动的对象一般是不特定的多数人,至于被煽动对象是否接受煽动或有无煽动的效果等,均不影响本罪的成立。也就是说,行为人只要实施了造谣、诽谤等煽动行为,即构成本罪。

本罪在主观上表现为直接故意,间接故意或过失均不构成此罪。

(二) 煽动颠覆国家政权罪的认定

1.  罪与非罪的界限

(1) 对于一般的落后、不满言论,甚至一些过激言论,只要不是企图颠覆国家政权、推翻社会主义制度的;或是对中央某些政策的理解,而产生的抵触情绪或发泄不满的;或是反映情况,提出批评、建议,言辞过激,甚至带有错误言论的,均属思想认识问题,不应以犯罪论。

(2) 某些人即使对政府不满,其理由甚至是造谣诽谤,但没有在公众场合发表、散布,也没有利用信件和互联网进行宣传煽动,即在群众中没有形成影响的,也不能构成犯罪。

2.  此罪与彼罪的界限

(1) 本罪与颠覆国家政权罪的界限。主要区别:①前者以煽动群众的方式进行,而后者以组织、策划、实施的方式进行;②前者为任意共同犯罪,后者多以共同犯罪形式出现,也可以说是必要共同犯罪;③二者的主观故意的内容也不尽相同。

(2) 本罪与煽动分裂国家罪的界限。二者虽然都采取了煽动方式,但许多方面也存在区别。主要表现在:①前者侵犯的是国家政权的稳固,后者侵犯的是国家和民族的统一;②前者煽动的是破坏国家政权,后者煽动的是破坏国家的统一;③前者的目的是达到国家政权被颠覆,后者的目的是致使国家遭分裂。

(三) 煽动颠覆国家政权罪的处罚

根据《刑法》第56条、第105条第2款、第113条规定,犯本罪的处5年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利;对首要分子或罪行重大的处5年以上有期徒刑;犯本罪的应当附加剥夺政治权利,可没收财产;与境外相勾结犯本罪的,依据刑法第106条应从重处罚。

七、 资助危害国家安全犯罪活动罪(一) 资助危害国家安全犯罪活动罪的概念与犯罪构成资助危害国家安全犯罪活动罪是指境内外机构、组织或个人资助境内组织或个人实施背叛国家罪、分裂国家罪、煽动分裂国家罪、武装叛乱暴乱罪、颠覆国家政权罪和煽动颠覆国家政权罪等的行为。本罪的构成特征如下:

本罪在客观上表现为实施资助这些犯罪的行为。所说“资助”是指向犯有上述罪的境内组织、个人提供经费、场所或物资。本罪的行为主体既可以是单位,也可以是自然人。但法律只规定追究直接责任人的刑事责任。本罪在主观上表现为故意。

(二) 资助危害国家安全犯罪活动罪的认定

1.  罪与非罪的界限

(1) 注意查明行为人主观上是否具有故意。如果行为人不知被资助人从事危害国家安全的事实,或资助的并不是用于危害国家安全的活动则不构成犯罪。

(2) 本罪中的资助是指有形物质的支持,如金钱、财物、场地等。

2.  此罪与彼罪的界限

(1) 资助对象只限本条规定的6种危害国家安全的犯罪,如果资助的是其他犯罪,则不构成本罪。

(2) 本组与本条规定的6种犯罪的区别。关键是本罪的行为主体不直接参与到被资助的犯罪活动中,只是提供资助即构成犯罪。如果行为人不是资助,而是直接参与、共同策划则不构成本罪,而构成参与和策划的具体罪名。

(三) 资助危害国家安全犯罪活动罪的处罚

根据《刑法》第107条、第113条之规定,对直接责任人员处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的处5年以上有期徒刑;犯本罪的可并处没收财产。

所谓情节严重,是指多次资助、资助数额大、资助实施的犯罪造成严重后果的。

[MZ(2]第三节叛变、叛逃的犯罪[MZ)]

一、 投敌叛变罪(一) 投敌叛变罪的概念与犯罪构成投敌叛变罪是指中国公民背叛国家、投奔敌对营垒或投奔敌方或被捕被俘后投降敌人危害国家安全的行为。本罪的构成特征如下:

本罪在客观上表现为实施投敌叛变的行为。“投敌”是指投奔国际上与我国为敌的国家或国内敌对势力。“叛变”是指反叛投降敌方变为敌方人员。具体表现在:(1)投奔到境外的敌对国家及其控制区;(2)投奔国内的敌对方;(3)通过与境外敌对国家或敌方联络,成为敌方助手,实际已背叛国家变为敌方工作人员;(4)被捕被俘后投降敌人或敌方。本罪的行为主体一般是中国公民,外国人策动或帮助中国公民投敌叛变,应以投敌叛变罪的共犯论处。根据《刑法》第109条的规定,国家工作人员也可构成本罪。

本罪在主观上表现为故意,且行为人具备危害国家安全的目的,如果不具有此目的,而是追求资产阶级生活方式或为投靠亲友则不构成本罪。

(二) 投敌叛变罪的认定

1.  罪与非罪的界限

关键看投敌叛变行为是否达到对国家利益造成严重威胁或损害的程度,只有造成严重威胁或损害的才能构成犯罪。尤其是被捕被俘后,只是停止反抗、交出武器等一般变节或被迫行为,不能视为犯罪;只有在被捕被俘后,向敌方卖身投靠、出卖组织、提供情报或进行其他危害国家安全行为的才构成本罪。

2.  此罪与彼罪

(1) 本罪与背叛国家罪的界限。表现在:①前者侵犯的是人民民主专政的政权和社会主义制度,后者侵犯的是国家的主权、领土完整和安全。②前者表现为投敌叛变行为,后果表现为背叛国家、勾结外国、危害国家独立的行为。

(2) 本罪与偷越国边境罪的界限。表现在:①前者侵害的是人民民主专政政权和社会主义制度,后者侵犯的是国家对出入境的正常管理秩序。②前者表现为实施了投敌叛变的行为,后者表现为违反出入境管理法规的行为。

(三) 投敌叛变罪的处罚

根据《刑法》第108条和113条之规定,投敌叛变的处3年以上10年以下有期徒刑;情节严重或带领武装部队人员、人民警察、民兵投敌叛变的,处10年以上有期徒刑或无期徒刑;危害特别严重、情节特别恶劣的可判处死刑,可并处没收财产。

所谓“情节严重”,是指投敌叛变后将我方的阵地、防线的军事设施、武器装备、军事机密告知敌方,以及投敌叛变后参加敌对组织,危害我国安全的情况等。

二、 叛逃罪(一) 叛逃罪的概念与犯罪构成叛逃罪是指国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外或者在境外叛逃,危害中华人民共和国安全的行为。本罪的构成特征如下:

本罪在客观上表现为在履行公务期间实施了擅离岗位叛逃境外或者在境外叛逃,危害国家安全的行为。也即只能是在履行公务期间叛逃,危害国家安全的才构成犯罪;否则不构成犯罪。所谓“履行公务”,是指在任职期间。所谓“擅离岗位”,是指未经主管部门批准,私自离开工作岗位。所谓“叛逃”,是指叛变出逃,既可由境内向境外叛逃,也可以是在境外叛逃。所谓“危害国家安全”,是指给国家安全、国家荣誉和国家利益造成了危害。本罪属于身份犯,仅国家机关工作人员才能构成本罪。

本罪在主观上表现为故意,且只能是直接故意,并具有推翻人民民主专政政权和社会主义制度的目的。

(二) 叛逃罪的认定

1.  罪与非罪的界线

(1) 关键是看其是否具有背叛或反叛之意。如果只是逃离,没有背叛和反叛之意,如前往境外或滞留境外不归,并没有出卖国家利益和反叛国家的言行,不能构成叛逃罪。只有背叛或反叛国家,出卖国家利益,甚至发表背叛国家声明,发表文章攻击、诽谤国家和政府等的,才构成叛逃罪。

(2) 关键看其是否达到了危害国家安全利益的程度。达到其危害程度的构成叛逃罪,否则属一般违法行为。

2.  此罪与彼罪的界限

(1) 本罪与投敌叛变罪的界限。表现在:①客观方面不同。前者只要有叛逃行为,无须实施其他危害国家安全的行为,且投奔的也不一定是敌对营垒即可构成犯罪;后者除具有投奔敌对营垒外,尚须具有其他危害国家安全的言行,且投奔的必须是敌对营垒才构成犯罪。②行为主体不同。前者是特殊主体,即必须是国家机关工作人员;后者是一般主体,即任何达到刑事责任年龄的公民均可构成。

(2) 本罪与背叛国家罪的界限。表现在:①前者侵犯的是一般意义上的国家安全;后者侵犯的是更高层次的国家主权、领土完整和安全。②前者一般国家工作人员均可构成;后者大都是掌握一定国家权力或者一定职位和政治影响的人才可构成。③前者必须是在履行公务期间才构成犯罪;后者在任何时间均可构成犯罪。

(三) 叛逃罪的处罚

根据《刑法》第109条和113条之规定,犯本罪的处5年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利;情节严重的处5年以上10年以下有期徒刑;可以并处没收财产;掌握国家秘密的国家工作人员犯本罪的,依照上述处罚规定从重处罚。

[MZ(2]第四节间谍、资敌的犯罪[MZ)]

间谍、资敌方面的犯罪包括三个罪名:间谍罪,为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪和资敌罪。

一、 间谍罪(一) 间谍罪的概念与犯罪构成间谍罪是指参加间谍组织或接受间谍组织及其代理人的任务,或为敌人指示轰击目标的行为。本罪的构成特征如下:

本罪在客观上表现为实施参加间谍组织或接受间谍组织及其代理人的任务,或为敌人指示轰击目标的行为。只要实施其中一种行为即构成犯罪。“间谍组织”是指外国政府或境外敌对势力建立的旨在收集我国情报,进行颠覆破坏活动等危害我国国家安全利益的组织。“参加”是指通过履行一定手续加入。“间谍组织代理人”是指间谍组织委托、指派或授意下代替该组织从事间谍活动、危害我国国家安全的组织或个人。如在华的外国企业、公司或个人,虽然其并不属于国外间谍组织,但其接受了某间谍组织的委托,代为收集情报。由于间谍组织代理人比较复杂,故一般应由国家安全机关来认定。“为敌人指示轰击目标”是指为处于军事及政治对抗状态的外国提供我国地形图、军事图或直接为其指示目标,方便敌人轰击或轰炸的行为。

本罪在主观上表现为故意,且是直接故意。

(二) 间谍罪的认定

1.  罪与非罪的界线

(1) 间谍罪属于行为犯,无论是否造成危害结果均构成犯罪。当然,根据《刑法》第13条规定,如果情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪。

(2) 间谍罪必须具备主观上的故意,否则如果不明真相而参加了间谍组织,或为实现个人目的向间谍机关提供了一些根本不属国家秘密的情况,则不构成犯罪。但如果要求参加组织、请领任务,并接受潜伏、破坏活动任务的,则应以犯罪论处。

(3) 对于在间谍组织中未履行加入手续,也未进行间谍活动,仅仅从事一般事务性工作的勤杂人员,一般不以犯罪论处。

2.  此罪与彼罪的界限

(1) 本罪与叛逃罪的界限。表现在:①行为主体不同。前者是一般主体;后者是特殊主体,即必须是国家机关工作人员。②主观方面不同。前者无特定目的;后者具有危害国家安全的特定目的。③行为不同。前者表现为参加间谍组织、接受任务或指示轰击目标;后者表现为擅离岗位、叛逃境外或在境外叛逃。

(2) 本罪与投敌叛变罪的界限。表现在:①行为主体不完全相同。前者既可是中国人民,也可以是外国人;后者只能是中国公民。②主观方面不同。前者无特定目的;而后者具有危害国家安全的特定目的。③客观方面不同。前者是参加组织、接受任务、指示轰炸目标;后者是投奔敌人或投降敌人。

(三) 间谍罪的处罚

根据《刑法》的规定,犯本罪的处10年以上有期徒刑或无期徒刑;情节较轻的处3年以上10年以下有期徒刑;危害特别严重、情节特别恶劣的可以判处死刑,并可没收财产。

二、 为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪(一) 为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的概念与犯罪构成为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪是指为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或情报的行为。本罪的构成特征如下:

本罪在客观上表现为,实施为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或情报的行为。“窃取”是指秘密盗取,具体包括直接盗取,用计算机盗取、用电磁波窃取、用摄影器材拍摄窃取等。“刺探”是指采用探听或使用侦查方式获取等行为。“收买”是指利用金钱或其他物质收购买取。“非法提供”是指违反法律规定,未经有关部门批准擅自向境外机构、组织和个人提供国家秘密和情报的行为。侵犯的对象是国家秘密和情报,根据《保守国家秘密法》的规定,“国家秘密”是指关于国家的安全和利益,依照法定程序确定的一定时间内只限一定范围的人知悉的事项。具体是指《中华人民共和国保守国家秘密法》第2条、第8条以及《中华人民共和国保守国家秘密实施办法》第4条确定的事项。“情报”是指关系国家安全和利益,尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密案件,需要对有关事项是否属于国家秘密以及属于何种密级进行鉴定的,由国家保密工作部门或者省、自治区、直辖市保密工作部门鉴定。“情报”是指除国家秘密以外的,可供利用危害我国国家安全和利益的多种资料、情报和消息。本罪在主观上为故意。

本罪是选择性罪名,行为人只具备一种行为即可构成本罪。两种以上也是一罪,不实行数罪并罚,但可作为从重处罚情节。

(二) 为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的认定

1.  罪与非罪的界限

关键看是否非法提供。如果是在对外交流中经有关部门批准,依法提供,则不构成犯罪。同时还要看非法提供国家秘密或情报的质量与数量大小,是否造成严重后果。

2.  此罪与彼罪的界限

(1) 本罪与故意泄露国家秘密罪的界限。①前者为一般主体;后者为特殊主体,即只能是国家机关工作人员才能构成。②前者是故意非法提供;后者是故意泄露。前者非法提供给的对象是特定的;后者泄露给的对象是不特定的。③前者侵犯的是国家安全;后者侵犯的是国家保密制度。④前者表现为境外机构、组织、个人窃取、刺探、收买、非法提供国家机密和情报的行为;后者表现为违反国家保密法的规定,泄露国家机密情报,情节严重的行为。

(2) 本罪与间谍罪的界限。关键是提供情报的对象不同。前者是为一般境外机构、组织和个人窃取、刺探、收买、非法提供;后者是为间谍组织或其代理人提供。

(三) 为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的处罚

根据《刑法》第111条和第113条之规定,犯本罪的处5年以上10年以下有期徒刑,情节特别严重的处10年以上有期徒刑或无期徒刑;情节较轻的处5年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利;危害特别严重、情节特别恶劣的可以判处死刑,可并处没收财产。

根据2001年1月17日最高人民法院《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定,为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报,具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处10年以上有期徒刑、无期徒刑,可以并处没收财产: (1)为境外窃取、刺探、收买、非法提供绝密级国家秘密的;(2)为境外窃取、刺探、收买、非法提供三项以上机密级国家秘密的;(3)为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报,对国家安全和利益造成其他特别严重损害的。实施前款行为,对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的,可以判处死刑,并处没收财产。第3条规定,为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报,具有下列情形之一的,处5年以上10年以下有期徒刑,可以并处没收财产:(1)为境外窃取、刺探、收买、非法提供机密级国家秘密的;(2)为境外窃取、刺探、收买、非法提供三项以上秘密级国家秘密的;(3)为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报,对国家安全和利益造成其他严重损害的。第4条的规定,为境外窃取、刺探、收买、非法提供秘密级国家秘密或者情报,属于“情节较轻”,处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,可以并处没收财产。

三、 资敌罪(一) 资敌罪的概念与犯罪构成资敌罪是指战时供给敌人武器装备、军用物资资助敌人的行为。本罪的构成特征如下:

本罪在客观上表现为战时实施了供给敌人武器装备、军用物资资助敌人的行为。由此可见,资敌罪必须是战时才能构成,“战时”是指战争时期或期间及作战状态。“武器装备”通常包括枪械、火炮、火箭、导弹、弹药、爆炸器材、坦克、作战飞机、舰艇、核武器等。“军用物资”是指供军事作战、训练、施工、科研、后勤保障等用于军事行动的一切物资。为敌人提供军用物资,无论是有偿无偿均不影响本罪的成立。本罪在主观上表现为故意。

(二) 资敌罪的认定1.  罪与非罪的界限(1) 资敌罪具有时间上的特定性,即必须是在战时才能构成犯罪,如果是在平时则不构成本罪。

(2) 资敌罪资助的物品具有特定性,即仅限于武器装备和军用物资,如不属于上述物品,则不构成本罪。

(3) 资敌行为必须对我国国防安全构成威胁,造成实际损害时才构成犯罪。如果情节显著轻微,危害不大的,根据《刑法》第13条,不认为是犯罪。

2.  此罪与彼罪的界限

主要是与资助危害国家安全罪的区别:①资助的对象不同。前者是战时的敌人或敌方;后者是危害国家安全的6种犯罪。②资助的时间要求不同。前者必须是战时;后者则无战时限制,什么时间都可以。③资助的物资不同。前者是武器装备和军用物资;后者是金钱、财物和设备,且财物和设备没有任何限制。

(三) 资敌罪的处罚

根据《刑法》第112条和113条之规定,犯本罪的处10年以上有期徒刑或者无期徒刑;情节较轻的处3年以上10年以下有期徒刑;危害特别严重、情节特别恶劣的可以判处死刑,并可并处没收财产。

第三章危害公共安全罪[MZ(1]第三章危害公共安全罪[MZ)][1][MZ(2]第一节危害公共安全罪概述[MZ)]一、 危害公共安全罪的概念与特征(一) 危害公共安全罪的概念危害公共安全罪是指故意或者过失地实施危害不特定或者多数人的生命、健康或者重大公私财产安全的行为。

作为危害公共安全罪的保护法益的公共安全中的“公共”,是指不特定或者多数人。危害公共安全罪是以危害公众的生命、健康等为内容的犯罪,故应注重行为对“公众”利益的侵犯;刑法规定危害公共安全罪的目的,是将生命、身体等个人法益抽象为社会利益作为保护对象的,故应当重视其社会性,因此,“多数”是“公共”概念的核心。如果是“不特定的”,则意味着随时有向“多数”发展的现实可能性,会使社会多数成员遭受危险和侵害。因此,不特定或者多数人的生命、健康等安全,就是“公共”安全。

所谓“不特定”,是指犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的结果事先无法确定,行为人对此既无法具体预料也难以实际控制,行为造成的危险或者侵害结果可能随时扩大或增加。反之,如果不具有扩大和增加的可能时,不宜认定为“不特定”。例如,楼下有许多行人,行为人抱着“无所谓”的心理从高楼窗户扔出一块砖头,砸中一位行人,使其身受重伤。不能认为该行为侵害了不特定人的生命、身体安全,亦即,不能认定为危害公共安全罪,而应认定为故意伤害罪。所谓“多数人”,则难以用具体数字表述,行为使较多的人(即使是特定的多数人)感到生命、健康受到威胁时,应认为危害了公共安全。

所谓“安全”,是指不特定或者多数人的生命、健康、财产等不受不法侵害与威胁而存续的状态。只要行为危害了不特定或者多数人的生命、健康等安全,就属于危害公共安全。

综上所述,危害公共安全罪的保护法益,是指不特定或者多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全。

(二) 危害公共安全罪的特征

1.  客观要件的基本内容表现为,实施了危害不特定或者多数人的生命、健康或者重大公私财产安全的行为,并造成了相应的危险或侵害结果。这类行为的特点,或者是以危险方法实施行为,或者破坏公用工具或设施,或者实施恐怖活动,或者针对具有极大杀伤性的枪支、弹药、爆炸物进行犯罪,或者违反安全规则造成重大事故。不管是何种行为,都必须具有危害公共安全的性质。

2.   主观要件既包括故意,也包括过失。值得注意的是,当本章中规定的故意犯罪为具体的公共危险犯时,要求行为人认识到具体的公共危险。因为刑法所规定的具体公共危险犯,以发生具体的公共危险为构成要件要素,根据责任主义的观点,行为人对构成要件要素必须有认识,否则便是一种结果责任;而且这与认定犯罪的既遂没有关系。[日]前田雅英:《刑法各论讲义》(第4 版),378页,东京,东京大学出版会,2007。 

二、 危害公共安全罪的类型

对于危害公共安全的犯罪,可以从处罚根据上分为三类:第一类是实害犯或侵害犯,如失火罪、交通肇事罪等;第二类是具体的危险犯,如放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪等;第三类是抽象的危险犯,如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,抢劫枪支、弹药、爆炸物罪等。在本章中,有的条款规定的一个罪名,同时包括具体危险犯与抽象危险犯。例如,《刑法》第127条第1款规定了盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪,其中的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物是抽象的危险犯,盗窃、抢夺危险物质则是具体的危险犯。有的条款规定的一个罪名,同时包括抽象的危险犯与实害犯。例如,司法解释将刑法第128条第2款、第3款规定的犯罪确定为非法出租、出借枪支罪一个罪名,但第2款规定的是抽象的危险犯,第3款规定的是实害犯。

从具体法益侵害类型上,本章又可以分为以下几类:以危险方法危害公共安全的犯罪,破坏、损坏特定对象危害公共安全的犯罪,以恐怖、劫持、暴力活动危害公共安全的犯罪,有关枪支、弹药、爆炸物、危险物品、物质的犯罪,过失造成重大责任事故、危险驾驶的犯罪。以下内容即以此为分类展开论述。

[MZ(2]第二节以危险方法危害公共安全的犯罪[MZ)]一、 放火罪(一) 放火罪的概念与犯罪构成放火罪,是指故意引起火灾,危害公共安全的行为。本罪的构成特征如下:

1.  客观要件

本罪在客观上表现为实施放火行为,危害公共安全。“放火”是指利用火力引起对象物燃烧进而造成公共危险的行为。放火的方法没有限制,既可以是作为,也可以是不作为。由于放火是危险性很大的行为,故只要发生了危害公共安全的具体危险就构成放火罪,不要求造成实害结果(具体危险犯)。

使对象物燃烧的行为是否属于放火行为,关键在于它是否危害公共安全。首先,要将所有客观事实作为判断资料,如行为本身的危险性,对象物本身的性质、结构、价值,对象物周围的状况,对象物与周围可燃物的距离,行为时的气候、风力、气温,等等。其次,要根据客观的因果法则进行判断,对象物燃烧的行为是否足以形成在时间上或空间上失去控制的燃烧状态。

被害人承诺对自己的建筑物等放火的,如果放火行为危害公共安全,则该承诺无效,不影响放火行为构成放火罪。如果“放火”行为并不危害公共安全,由于被害人的真实承诺是对毁坏财物的承诺,阻却行为的违法性,该行为既不成立故意毁坏财物罪也不成立放火罪。

2.  主观要件

本罪的主观方面是故意,即行为人明知放火行为会危害公共安全,而追求或者放任这种结果的发生。要注意以下两点:第一,就成立《刑法》第114条规定的放火罪而言,只要行为人明知自己的放火行为会发生具体的公共危险,并且希望或者放任这种危险结果发生,就具备了本罪的故意。行为人对具体的公共危险具有故意,对发生的伤亡实害结果仅具有过失时,适用第115条第1款,此时属于典型的结果加重犯。

(二) 放火罪的认定

1.  罪与非罪的界限

虽然《刑法》第115条以“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”为要件,第114条以“尚未造成严重后果”为适用前提,表面上看二者处于对立关系,但事实上并非如此。因为“尚未造成严重后果”只是虚假的互斥要素,其实两个法条之间并不存在相互排斥的关系。因此,在行为人实施了放火等危险行为,客观上也存在一人死亡的事实,却不能证明被害人的死亡由放火行为造成时,也应适用第114条,而不能以事实存疑有利于被告为由宣告无罪。

2.  本罪的既遂与未遂

由于我国《刑法》第114条与第115条第1款是以是否造成严重伤亡实害结果作为区分标准的,所以,是否造成严重伤亡实害结果,成为区别适用这两个条文的基本标准。例如,即使行为人以希望或者放任不特定或者多数人伤亡的故意,实施了放火行为,但只要没有造成严重伤亡结果,就只能适用第114条(不再适用《刑法》总则第23条关于未遂犯的规定);而不是适用第115条第1款,同时适用《刑法》总则第23条关于未遂犯的规定。但是,在尚未造成严重后果的情况下,行为人自动中止犯罪,避免了严重后果的,应认定为犯罪中止,适用《刑法》第114条以及总则关于中止犯的处罚规定。

3.  本罪的一罪与数罪

行为人实施一个故意放火行为,造成多种结果(致人死亡、重伤,造成财产损失等)的,只能认定为一个放火罪。但行为人实施了其他犯罪行为后为了销毁罪证而放火,或者为了骗取保险金而放火并且已经着手骗取保险金的,应实行数罪并罚。

(三) 放火罪的处罚

根据《刑法》第114条与第115条的规定:犯放火罪尚未造成严重后果的,适用第114条,处3年以上10年以下有期徒刑;犯放火罪致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,适用第115条,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

二、 爆炸罪

爆炸罪,是指故意引爆爆炸物,危害公共安全的行为。

客观要件的内容为,引起爆炸物或其他设备、装置爆炸,危害公共安全。引起爆炸物爆炸,主要是指引起炸弹、炸药包、手榴弹、雷管及各种易爆的固体、液体、气体物品爆炸。引起其他设备、装置爆炸,主要是指利用各种手段,导致机器、锅炉等设备或装置爆炸。爆炸行为必须危害公共安全,即必须足以危害不特定或者多数人的生命、健康、财产的安全(具体危险犯);但成立本罪不要求发生具体侵害结果。主观要件为故意,即明知自己的爆炸行为会发生危害公共安全的结果,并且希望或者放任这种结果发生。

行为人采用爆炸方法引起火灾,因火灾而危害公共安全的,应认定为放火罪;采用爆炸方法决堤制造水患,危害公共安全的,应认定为决水罪。但在爆炸引起火灾、水患的情况下,如果爆炸行为本身(即使不发生火灾、水患)也足以危害公共安全的,则宜认定为包括的一罪,从一重罪处罚。由于法定刑相同,只能通过考察爆炸与放火、决水各自的情节轻重确定罪名,即爆炸情节重于放火、决水情节时,应认定为爆炸罪;反之亦然。

根据《刑法》第114条和第115条的规定,犯爆炸罪尚未造成严重后果的,处3年以上10年以下有期徒刑;致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

三、 决水罪

决水罪,是指利用水的破坏作用,制造水患,危害公共安全的行为。

客观要件为,实施决水行为,危害公共安全(具体危险犯)。“决水”是指使受到控制的水的自然力释放出来,造成水的泛滥。释放的手段没有限制,既可以是作为(如决溃堤防、破坏水闸),也可以是不作为(如不开放水库闸门导致溃决);所释放的水既可以是河流中的水,也可以是贮存的水。主观要件为故意,行为人明知自己的行为会造成水患,并且希望或者放任水患的发生。

根据《刑法》第114条、第115条的规定,犯决水罪尚未造成严重后果的,处3年以上10年以下有期徒刑;致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

四、 投放危险物质罪

投放危险物质罪,是指故意投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全的行为。

客观要件为,投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全。首先,投放的必须是毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质。其次,必须有投放行为。投放危险物质不限于将危险物质放置于固定的容器、场所内,还包括将危险物质投放于土地、大气中。因此,非法开启装有放射性物质的容器,危害公共安全的,也属于“投放”危险物质。最后,投放危险物质的行为必须危害公共安全(具体危险犯)。因此,故意使用危险物质杀害特定个人或特定牲畜的,不构成投放危险物质罪,而成立故意杀人罪。主观要件为故意,行为人明知自己投放危险物质的行为会发生危害公共安全的结果,并且希望或者放任这种结果的发生。

根据《刑法》第114条与第115条的规定,犯投放危险物质罪尚未造成严重后果的,处3年以上10年以下有期徒刑;致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

五、 以危险方法危害公共安全罪(一) 以危险方法危害公共安全罪的概念与犯罪构成以危险方法危害公共安全罪是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。本罪的构成特征如下:

1.  客观要件

司法实践中常常将危害公共安全但不构成其他具体犯罪的行为认定为以危险方法危害公共安全罪,导致本罪囊括了刑法分则没有明文规定的、具有危害公共安全性质的全部行为(使本罪成为危害公共安全罪的“兜底”条款)。由于刑法条文没有明文规定本罪的具体行为结构与方式,因此对本罪的构成要件应采取限制解释的态度。首先,“以其他危险方法”仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法,而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。其次,单纯造成多数人心理恐慌或者其他轻微后果,不足以造成《刑法》第114条、第115条第1款规定的具体的公共危险或者侵害结果的行为,不得认定为以危险方法危害公共安全罪。最后,如果某种行为符合其他犯罪的犯罪构成,以其他犯罪论处符合罪刑相适应原则,应尽量认定为其他犯罪,不宜认定为本罪。例如,在公共场所故意开枪射击或者乱刺他人的,宜认定为故意杀人罪、故意伤害罪,不宜认定为本罪;对于盗窃公路井盖的行为,即使危害公共安全,也宜认定为破坏交通设施罪。

2.  主观要件

本罪的主观方面是故意。即行为人明知自己的行为具有发生危害公共安全的危险,并且希望或者放任这种危险结果的发生。

(二) 以危险方法危害公共安全罪的认定

1.  此罪与彼罪的界限

如果某种行为符合其他犯罪的犯罪构成,以其他犯罪论处更合适的,应尽量认定为其他犯罪。例如,对劫持火车、电车的行为,宜认定为破坏交通工具罪,而不宜认定为本罪。

2.  一罪与数罪

对于盗窃消防铜芯等消防设施的行为,宜认定为盗窃罪一罪,而不是数罪并罚。

(三) 以危险方法危害公共安全罪的处罚

根据《刑法》第114条与第115条的规定,故意以危险方法危害公共安全,尚未造成严重后果的,处3年以上10年以下有期徒刑;造成严重后果的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

六、 失火罪

失火罪,是指过失引起火灾,危害公共安全,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。

本罪的客观要件表现为过失引起火灾。本罪的成立要求火灾造成了他人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失的后果。仅有失火行为,但没有造成严重后果的,不能认定为失火罪。本罪的主观要件为过失。

根据《刑法》第115条第2款的规定,犯失火罪的,处3年以上7年以下有期徒刑;情节较轻的,处3年以下有期徒刑或者拘役。

七、 过失爆炸罪

过失爆炸罪,是指过失引起爆炸,危害公共安全,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。本罪的客观要件表现为行为人在日常生活中不注意安全引起爆炸,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。主观要件为过失。

根据《刑法》第115条第2款的规定,犯本罪的,处3年以上7年以下有期徒刑;情节较轻的,处3年以下有期徒刑或者拘役。

八、 过失决水罪

过失决水罪,是指过失造成水患,危害公共安全,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。本罪的客观要件表现为行为人不注意公共安全以致酿成水灾。负责防洪的国家机关工作人员在工作中严重不负责任,引起水灾,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,成立玩忽职守罪,而不成立本罪。本罪的主观要件为过失。

根据《刑法》第115条第2款的规定,犯本罪的,处3年以上7年以下有期徒刑;情节较轻的,处3年以下有期徒刑或者拘役。

九、 过失投放危险物质罪

过失投放危险物质罪,是指过失投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。本罪的客观要件表现为行为人不注意公共安全而投放危险物质。例如,误将毒药投入饲料中,将装过农药的口袋又用来装食品出售。主观要件为过失。

根据《刑法》第115条第2款的规定,犯本罪的,处3年以上7年以下有期徒刑;情节较轻的,处3年以下有期徒刑或者拘役。

十、 过失以危险方法危害公共安全罪

过失以危险方法危害公共安全罪,是指过失使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。本罪的客观要件表现为行为人实施了放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。主观要件为过失。

根据《刑法》第115条第2款的规定,过失以危险方法危害公共安全,造成严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑;情节较轻的,处3年以下有期徒刑或者拘役。

[MZ(2]第三节破坏、损坏特定对象危害公共安全的犯罪[MZ)]一、 破坏交通工具罪(一) 破坏交通工具罪的概念与犯罪构成破坏交通工具罪,是指故意破坏火车、汽车、电车、船只、航空器,足以使其发生倾覆、毁坏危险或者造成严重后果的行为。本罪的构成特征如下:

1.  客观要件

本罪在客观方面表现为破坏火车、汽车、电车、船只、航空器,足以使其发生倾覆、毁坏危险或者造成严重后果的行为。

(1) 行为对象是火车、汽车、电车、船只、航空器。由于本罪属于危害公共安全的犯罪,故只有当火车、汽车等交通工具与公共安全有关时,才能成为本罪对象。一般而言,交通工具处于下列状态时成为本罪对象:第一,交通工具正在运行中;第二,交通工具处于已交付随时使用的状态;第三,交通工具不需再检修便可以使用的状态。例如,交付检修的汽车的刹车系统并无故障,但汽车检修人员首先破坏刹车系统,然后只检修其他部件,再交付使用的,仍然构成破坏交通工具罪。

(2) 实施了破坏行为,通常是指对上述交通工具的整体或者重要部件的破坏;不影响交通运输安全的行为不包括在内。例如,破坏正在使用中的交通工具上的门窗、玻璃等不影响交通运输安全的辅助型设备的行为,不构成破坏交通工具罪。

(3) 破坏行为足以使火车、汽车、电车、船只或者航空器发生倾覆、毁坏危险(具体危险犯)。倾覆,是指火车出轨、汽车、电车翻车、船只翻沉、航空器坠落等;毁坏,是指造成交通工具的性能丧失、报废或者其他重大毁损,因而对人的生命、身体产生危险。此外,如果劫持火车、电车的行为足以使火车、电车发生倾覆、毁坏危险的,也可以将劫持火车、电车的行为评价为本罪的破坏行为。

实际上的倾覆与毁坏是本罪法定刑升格的条件;行为人窃取交通工具的部件数额较大或者多次窃取,但不可能发生上述危险的,仅成立盗窃罪。

2.  主观要件

本罪在主观方面是故意,即明知自己的行为足以导致火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏的危险或者造成严重后果,并且希望或者放任这种结果的发生。

(二) 破坏交通工具罪的认定

1.  本罪的既遂与未遂

刑法理论对破坏交通工具罪是否存在既遂与未遂之分存在不同看法:否定说认为,只要发生足以使交通工具倾覆、毁坏的危险,就成立本罪的既遂;如果没有发生这种危险,则不构成本罪。所以,本罪没有成立未遂的余地。肯定说认为,行为人已着手实行破坏交通工具的行为,但尚不足以造成倾覆、毁坏危险的,成立破坏交通工具罪的未遂犯。对此,可以按照前述《刑法》第114条与第115条的关系来处理第116条与第119条的关系。(参见本章第二节放火罪中的论述)。在尚未造成严重后果的情况下,行为人自动中止犯罪,避免了严重后果的,则应认定为犯罪中止,适用刑法第116条以及刑法总则关于中止犯的处罚规定。

2.  本罪的一罪与数罪

在窃取交通工具的重要部件,足以使其发生倾覆或毁坏危险的,其行为既符合盗窃罪的构成要件又符合本罪的构成要件的,属于想象竞合犯,择一重罪论处。

(三) 破坏交通工具罪的处罚

根据《刑法》第116条和第119条的规定,犯本罪尚未造成严重后果的,处3年以上10年以下有期徒刑;造成严重后果的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

二、 破坏交通设施罪(一) 破坏交通设施罪的概念与犯罪构成破坏交通设施罪,是指故意破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险或者造成严重后果的行为。本罪的构成特征如下:

1.  客观要件

本罪在客观方面表现为,破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险。(1)行为对象是与公共安全有关的交通设施。凡是可供汽车、电车通行的道路、桥梁、隧道均应认定为本罪中的交通设施。破坏民用机场的,成立本罪;破坏军用机场的,成立破坏军事设施罪。(2)实施了破坏行为,包括使交通设施本身遭受毁损和使交通设施丧失应有性能的行为,如拆卸铁轨、拔掉轨道枕木、毁损交通标志、熄灭灯塔上的灯光、在公路或机场上挖坑等。(3)破坏行为足以使火车、汽车、电车、船只或者航空器发生倾覆、毁坏危险或者造成严重后果。

2.  主观要件

本罪主观方面是故意。犯罪动机不影响本罪的成立。主观上打算破坏军用机场,实际上破坏了民用机场,或者相反地,属于抽象的事实认识错误,在重合的范围内成立轻罪的既遂犯。

(二) 破坏交通设施罪的认定

1.  罪与非罪的界限

单纯改变公路上的交通标志使行人陷入困惑的,但不足以危害公共安全的,不成立犯罪。

2.  此罪与彼罪的界限

对于盗窃高速公路附属设施的行为,需要具体分析。例如,盗窃高速公路中央栅栏,如果中间没有其他隔离物的,宜认定为破坏交通设施罪。再如,盗窃高速公路旁边的栅栏,如果栅栏外是没有车辆、多人通行的庄稼地、山地等的,宜认定为盗窃罪;如果栅栏外是车辆、多人通行的辅路,则应认定为破坏交通设施罪。

3.  本罪的一罪与数罪

出于贪利动机窃取交通设施或其关键部件,足以使交通工具发生倾覆或毁坏危险的,属于盗窃罪与本罪的想象竞合犯,择一重罪论处。

(三) 破坏交通设施罪的处罚

根据《刑法》第117条和第119条的规定,犯本罪尚未造成严重后果的,处3年以上10年以下有期徒刑;造成严重后果的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

三、 破坏电力设备罪

破坏电力设备罪,是指故意破坏电力设备,危害公共电力安全的行为。客观要件的内容为,破坏电力设备,危害公共电力安全。行为对象是关涉公共电力安全(正在使用、已交付使用)的电力设备。电力设备包括各种发电设备、供电设备与输变电设备。破坏行为的方式,既可以是作为,也可以是不作为。破坏行为必须危害公共电力安全。主观要件为故意,即明知自己破坏电力设备的行为会发生危害公共供电安全的结果,并且希望或者放任这种结果的发生。

在认定本罪时,应注意以下几点:(1)尚未安装完毕或者已经安装完毕但尚未交付使用的电力设备,不属于正在使用中的电力设备。行为人盗走其中架设好的部分电线的,应成立盗窃罪。(2)已经通电使用,只是由于枯水季节或电力不足等原因而暂停使用的电力设备,属于本罪的对象。行为人盗窃这类电力设备构成犯罪的,应以想象竞合犯择一重罪论处。(3)已经交付使用但尚未通电的电力设备,也是本罪对象。如果行为人明知线路已交付电力部门使用而偷割电线的,应以想象竞合犯择一重罪论处。如果偷割的是未正式交付电力部门使用的线路,应按盗窃案件处理。(4)对拆盗某些排灌站、加工厂等生产单位正在使用中的电机设备等,没有危及社会公共安全,但构成犯罪的,可以根据案件的不同情况,按盗窃罪、破坏生产经营罪或者故意毁坏财物罪处理。

根据《刑法》第118条和第119条的规定,犯本罪尚未造成严重后果的,处3年以上10年以下有期徒刑;造成严重后果的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

四、 破坏易燃易爆设备罪

破坏易燃易爆设备罪,是指故意破坏燃气或者其他易燃易爆设备,危害公共安全的行为。客观要件的内容为,破坏燃气或者其他易燃易爆设备,危害公共安全。首先,行为对象是正在使用、已交付使用等关涉公共安全的燃气或者其他易燃易爆设备。正在使用的油田输油管道,属于易燃易爆设备。在实施盗窃油气等行为过程中,采用切割、打孔、撬砸、拆卸、开关等手段,破坏正在使用中的油气设备,危害公共安全的,成立本罪。其次,必须实施了破坏行为。破坏的方式可以是作为,也可以是不作为。最后,破坏行为必须危害公共安全(具体危险犯)。本罪的主观方面为故意,即明知自己破坏燃气或者其他易燃易爆设备的行为会发生危害公共安全的结果,并且希望或者放任这种结果的发生。

根据《刑法》第118条和第119条的规定,犯本罪尚未造成严重后果的,处3年以上10年以下有期徒刑;造成严重后果的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

五、 破坏广播电视设施、公用电信设施罪

破坏广播电视设施、公用电信设施罪,是指故意破坏广播电视、公用电信设施,危害公共安全的行为。本罪的客观要件为,破坏广播电视、公用电信设施,危害公共安全。行为对象是正在使用、已交付使用等关涉公共安全的广播电视、公用电信设施;其中的电信设施必须是公用的,包括公用电报、电话及其他通信设施。没有安装完毕、没有交付使用或者已经报废的广播电视、公用电信设施不能成为本罪对象。破坏行为表现为两种情况:一是使上述设施物理上毁损;二是使上述设施丧失应有性能。破坏行为必须危害公共安全。本罪的主观方面是故意,即明知自己破坏广播电视、公用电信设施的行为会发生危害公共安全的结果,并且希望或者放任这种结果的发生。

盗窃与公共安全无关的广播电视设施、公用电信设施,并不危害公共安全的,应认定为盗窃罪;盗窃广播电视设施、公用电信设施价值数额不大,但危害公共安全的,依照破坏广播电视设施、公用电信设施罪处罚;盗窃广播电视设施、公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪的,属于想象竞合犯,从一重罪处罚。

另外,最高人民法院2011年6月7日《关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定:“采取拆卸、毁坏设备,剪割缆线,删除、修改、增加广播电视设备系统中存储、处理、传输的数据和应用程序,非法占用频率等手段,破坏正在使用的广播电视设施,具有下列情形之一的,依照《刑法》第124条第1款的规定,以破坏广播电视设施罪处3年以上7年以下有期徒刑:(1)造成救灾、抢险、防汛和灾害预警等重大公共信息无法发布的;(2)造成县级、地市(设区的市)级广播电视台中直接关系节目播出的设施无法使用,信号无法播出的;(3)造成省级以上广播电视传输网内的设施无法使用,地市(设区的市)级广播电视传输网内的设施无法使用3小时以上,县级广播电视传输网内的设施无法使用 12小时以上,信号无法传输的;(4)其他危害公共安全的情形。”

根据《刑法》第124条的规定,犯本罪的,处3年以上7年以下有期徒刑;造成严重后果的,处7年以上有期徒刑。

六、 过失损坏交通工具罪

过失损坏交通工具罪,是指过失破坏火车、汽车、电车、船只、航空器,危害交通运输安全,造成严重后果的行为。本罪的客观要件表现为行为人在接触交通工具时不慎损坏重要机件或者由于不懂交通工具性能而造成损坏。主观要件为过失。

根据《刑法》第119条第2款的规定,犯本罪的,处3年以上7年以下有期徒刑;情节较轻的,处3年以下有期徒刑或者拘役。

七、 过失损坏交通设施罪

过失损坏交通设施罪,是指过失破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志,危害交通运输安全,造成严重后果的行为。本罪的客观要件表现为行为人不注意实施了破坏交通设施的行为,并且造成交通工具倾覆、毁坏或者多人伤亡的后果。主观要件为过失。

根据《刑法》第119条第2款的规定,犯本罪的,处3年以上7年以下有期徒刑;情节较轻的,处3年以下有期徒刑或者拘役。

八、 过失损坏电力设备罪

过失损坏电力设备罪,是指过失破坏电力设备,危害公共电力安全,造成严重后果的行为。本罪的客观要件表现为行为人因过失造成电力设备的损坏。主观要件为过失。

根据《刑法》第119条第2款的规定,犯本罪的,处3年以上7年以下有期徒刑;情节较轻的,处3年以下有期徒刑或者拘役。

九、 过失损坏易燃易爆设备罪

过失损坏易燃易爆设备罪,是指过失破坏燃气或者其他易燃易爆设备,危害公共安全,造成严重后果的行为。其中,“严重后果”是指实际造成多人伤亡或者重大公私财产的损失。主观要件为过失。

根据《刑法》第119条第2款的规定,犯本罪的,处3年以上7年以下有期徒刑;情节较轻的,处3年以下有期徒刑或者拘役。

十、 过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪

过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪,是指过失破坏广播电视设施、公用电信设施,造成严重后果,危害公共安全的行为。本罪的客观要件表现为行为人破坏广播电视设施、公用电信设施,造成严重后果,危害公共安全。例如,在施工的过程中不注意而挖断地下深埋的通信光缆,造成大面积、长时间的通信中断。本罪的主观要件为过失。

根据《刑法》第124条第2款的规定,犯本罪的,处3年以上7年以下有期徒刑;情节较轻的,处3年以下有期徒刑或者拘役。

[MZ(2]第四节以恐怖、劫持、暴力活动危害公共安全的犯罪[MZ)]一、 组织、领导、参加恐怖组织罪(一) 组织、领导、参加恐怖组织罪的概念与犯罪构成组织、领导、参加恐怖组织罪,是指组织、领导或者参加恐怖活动组织的行为。本罪的构成特征如下:

1.  客观要件

本罪客观要件的内容为,组织、领导或者参加恐怖活动组织。恐怖活动,通常是指为了达到一定目的特别是政治目的,任意地对不特定他人乃至多数人的生命、身体、自由、财产等使用暴力、胁迫等强迫手段,以造成社会恐惧的犯罪行为的总称。恐怖活动组织,是以实施恐怖活动为目的而建立的,危害极为严重的犯罪组织,包括国际恐怖活动组织与国内恐怖活动组织。在司法实践中,认定恐怖活动组织时,应考虑以下几点:一是该组织的犯罪目的是否明确;二是该组织是否稳固,是否属于为进行共同犯罪而结成威胁性很强的团体;三是该组织是否旨在实施杀人、绑架、爆炸等严重危害公共安全的犯罪。

组织,主要是指组建恐怖活动组织;领导,主要是指策划、指挥恐怖活动组织的具体活动;参加,是指加入恐怖活动组织,使自己成为该组织成员。行为人实施组织、领导、参加行为之一的,便成立本罪;事实上是否开始实施恐怖活动,不影响本罪的成立。但对于被胁迫参加恐怖活动组织,没有实施恐怖活动的,不宜以犯罪论处。

2.  主观要件

本罪主观方面为故意,即明知恐怖活动危害公共安全,但仍以实施恐怖活动为目的组织、领导或者参加恐怖活动组织。

(二) 组织、领导、参加恐怖组织罪的认定

1.  此罪与彼罪的界限

组织、领导、参加恐怖组织罪与组织、领导、参加黑社会性质组织罪的区别:黑社会性质组织没有政治或者社会目的,只是为了称王称霸而任意胡作非为,严重破坏经济和社会生活秩序。

2.  本罪的一罪与数罪

犯本罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,实行数罪并罚。

(三) 组织、领导、参加恐怖组织罪的处罚

根据《刑法》第120条的规定,组织、领导恐怖活动组织的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑;积极参加的,处3年以上10年以下有期徒刑;其他参加的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

二、 资助恐怖活动罪

资助恐怖活动罪,是指故意资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的行为。客观要件的内容是,资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人。行为主体既可以是自然人,也可以是单位。所谓“资助”,是指为恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人筹集、提供经费、物资或者提供场所以及其他物质便利的行为。资助的具体方式没有限制;资助的时间也没有限定。如果行为超出了资助的范围,与恐怖活动组织或者个人共同故意组织、领导恐怖活动组织,策划、实施恐怖犯罪活动,应以相关犯罪的共犯论处。“实施恐怖活动的个人”,包括预谋实施、准备实施和实际实施恐怖活动的个人。主观方面内容为故意,行为人必须认识到所资助的是恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人。因此,本罪既包括特定共同犯罪中的部分帮助行为,又包括不成立共同犯罪的资助行为,但对于符合共同犯罪成立条件的组织、策划、实行、煽动、教唆行为,应以其他相应犯罪论处。

根据《刑法》第120条之一的规定,犯本罪的,处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处5年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述规定处罚。

三、 劫持航空器罪(一) 劫持航空器罪的概念与犯罪构成劫持航空器罪,是指以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的行为。本罪的构成特征如下:

1.  客观要件

本罪的客观要件是,以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器。

(1) 行为对象。本罪的行为对象是航空器。这里的航空器是指正在飞行或者使用中的航空器。正在飞行中,是指航空器从装载完毕,机舱外部各门均已关闭时起,直至打开任一机舱门以便卸载时止之间的时间。航空器被迫降落时,在主管当局接管该航空器及机上人员与财产的责任以前,仍视为在飞行中。正在使用中,是指从地面人员或机组对某一特定航空器进行飞行前的准备时起,直到降落后24小时止。作为本罪对象的航空器既可以是民用航空器,也可以是国家航空器(用于军事、海关、警察部门的航空器)。

(2) 行为内容。本罪在客观上表现为以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器。所谓暴力,是指对机组成员等人不法行使有形力,并达到足以抑制其反抗的程度。所谓胁迫,是指以暴力威胁或者用其他任何危险恐吓方式,对他人实行精神强制,使其产生恐惧而不敢反抗。其他方法,是指使用暴力、胁迫以外但与其性质相当的,使航空器内的人员不能反抗、不敢反抗或者不知反抗的方法。如暗中投放麻醉药品,使机组成员丧失反抗能力等。“劫持”主要表现为两种情况:一是劫夺航空器,行为人直接驾驶或者操作航空器;二是强迫航空器驾驶、操作人员按照自己的意志驾驶、操作,从而控制航空器的航行。

2.  主观要件

本罪在主观上表现为故意,即明知劫持航空器的行为会发生危害航空安全的结果,并且希望或者放任这种结果的发生。不论行为人出于何种目的与动机,不影响本罪的成立。

(二) 劫持航空器罪的认定

1.  本罪的既遂与未遂

对本罪既遂的认定应坚持控制说,即行为人控制了航空器或者控制了航空器的航行,成立既遂。

2.  本罪的一罪与数罪

行为人同时触犯劫持航空器罪与抢劫罪(抢劫航空器)的,应按想象竞合犯从一重罪论处。

(三) 劫持航空器罪的处罚

根据《刑法》第121条的规定,犯本罪的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑;致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的,处死刑。本条中的“致人重伤、死亡”,不仅包括暴力、胁迫行为过失致人重伤、死亡,而且还包括故意致人重伤与故意杀人(否则会导致刑罚不协调);不仅包括暴力、胁迫行为导致机组人员重伤、死亡,而且包括劫持行为导致其他人员重伤、死亡。

四、 劫持船只、汽车罪

劫持船只、汽车罪,是指使用暴力、胁迫或者其他方法劫持船只、汽车的行为。劫持火车、电车的行为不成立本罪,宜以破坏交通工具罪论处。使用暴力、胁迫方法迫使小型出租车司机开往某地的,一般不应认定为本罪(行为人不付出租车费用的,可认定为抢劫罪)。但是,使用暴力、胁迫方法逼使出租车司机横冲直撞,或者劫夺后直接驾驶出租车横冲直撞的,则应认定为劫持汽车罪。劫持船只、汽车的行为同时触犯抢劫罪的,按想象竞合犯处理。

根据《刑法》第122条的规定,犯本罪的,处5年以上10年以下有期徒刑;造成严重后果的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。

五、 暴力危及飞行安全罪

暴力危及飞行安全罪,是指对飞行中的航空器上的人员使用暴力,危及飞行安全的行为。客观要件的内容为,对飞行中的航空器上的人员使用暴力,危及飞行安全。采取传送虚假情报等非暴力方式危及飞行安全的,不成立本罪。行为对象是航空器上的人员(包括机组人员与乘客等航空器上的其他人员)。此外,必须危及飞行安全,对飞行安全构成了威胁(具体危险犯)。主观内容为故意,即明知自己对飞行中的航空器上的人员使用暴力,会危及飞行安全,并且希望或者放任这种结果的发生。

行为人以杀人、伤害等罪的故意,对飞行中的航空器上的人员使用暴力,危及飞行安全的,从一重罪论处。以暴力手段劫持航空器的行为,必然同时触犯了劫持航空器罪与本罪,但只能认定为劫持航空器罪,不能将其与本罪并罚。

根据《刑法》第123条的规定,犯本罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的,处5年以上有期徒刑。

[MZ(2]第五节有关枪支、弹药、爆炸物、危险物品、物质的犯罪[MZ)]一、 非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪(一) 非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的概念与犯罪构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,是指违反国家有关枪支、弹药、爆炸物管理法规,擅自制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物,危害公共安全的行为。本罪的构成特征如下:

1.  客观要件

本罪在客观上表现为,违反国家有关枪支、弹药、爆炸物管理法规,擅自制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的行为。

(1) 行为主体既可以是自然人,也可以是单位。

(2) 制造、买卖、运输、邮寄、储存的必须是枪支、弹药与爆炸物。根据《枪支管理办法》的规定,枪支、弹药是指军用手枪、步枪、冲锋枪、机枪、射击运动的各种枪支、狩猎用的有膛线枪、散弹枪、火药枪、麻醉动物用的注射枪和能发射金属弹丸的气枪,以及上述枪支所使用的弹药;发射金属弹丸的钢珠枪,也包含在内。对私自制作土枪出售,或者将体育运动用枪改装成火药枪的,应根据具体情况,区别对待:构成犯罪的,以非法制造、买卖枪支罪予以处罚;如果情节显著轻微危害不大的,则不以犯罪论处。不能发射子弹的仿真手枪等,不属于本条的枪支。爆炸物,则是指具有较大爆破性或杀伤性的爆炸物,既包括军用的爆炸物,如地雷、炸弹、手榴弹,也包括民用的爆破器材。

(3) 必须有非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的行为。非法制造,是指违反国家有关法规私自制造(包括改装、配装)枪支、弹药、爆炸物的行为。非法买卖,是指违反有关法规,购买或者出售枪支、弹药、爆炸物的行为;非法运输,是指违反有关法规,转移枪支、弹药、爆炸物存放地的行为。运输行为必须是与非法制造、买卖相关联的行为。非法邮寄,是指违反有关法规,通过邮政部门寄递枪支、弹药、爆炸物的行为。非法储存,是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存放的行为,或者非法存放爆炸物的行为。

行为人只要有非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的行为之一,就构成犯罪。本罪是抽象危险犯,其成立不要求有具体危险和实际的危害后果发生。

2.  主观要件

本罪的主观方面是故意,行为人必须明知是枪支、弹药、爆炸物而非法制造、买卖、运输、邮寄或者储存。不明知是枪支、弹药、爆炸物而实施上述行为的,不成立本罪。

(二) 非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的认定

1.  罪与非罪的界限

根据相关司法解释的规定,有下列情形之一的,以本罪论处:(1)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支1支以上的;(2)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪1支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支2支以上的;(3)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹10发以上、气枪铅弹500发以上或者其他非军用子弹100发以上的;(4)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹1枚以上的;(5)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的;(6)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药1000克以上或者烟火药3000克以上、雷管30枚以上或者导火索、导爆索30米以上的;(7)具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造,或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药10千克以上或者烟火药 30千克以上、雷管300枚以上或者导火索、导爆索300米以上的;(8)多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的;(9)虽未达到上述最低数量标准,但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。

行为人确因合法生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物,数量较小,没有造成危害后果的,不宜轻易认定为本罪。

2.  本罪的共犯问题

介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的,以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。

3.  本罪的一罪与数罪

《刑法》第151条规定了走私武器、弹药罪,但没有规定走私爆炸物罪,走私爆炸物的行为,同时触犯走私普通货物、物品罪与非法运输爆炸物罪,宜从一重罪论处。

(三) 非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的处罚

根据《刑法》第125条第1款与第3款的规定,犯本罪的,处3年以上10年以下有期徒刑;情节严重的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述法定刑处罚。 因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要,以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物,数量达到上述司法解释规定的标准,没有造成严重社会危害,并确有悔改表现的,可依法从宽处罚。

二、 非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪

非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪,是指非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全的行为。本罪属于具体的危险犯。行为主体既可以是自然人,也可以是单位。危害公共安全的邮寄行为与走私行为,属于本罪中的“运输”。非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品,危害公共安全的,应以本罪论处。本罪主观要件为故意。

根据《刑法》第125条第2款与第3款的规定,犯本罪的,处3年以上10年以下有期徒刑;情节严重的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述法定刑处罚。

三、 违规制造、销售枪支罪

违规制造、销售枪支罪,是指依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业,违反枪支管理规定,擅自制造、销售枪支的行为。行为主体是依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业;其他企业及个人非法制造、销售枪支的,构成非法制造、买卖枪支罪。客观行为包括三种类型:一是超过限额或者不按规定的品种制造、配售枪支;二是制造无号、重号、假号的枪支;三是非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支。主观要件为故意,其中,非法制造、配售枪支的行为必须另有非法销售目的;非法销售枪支的行为不要求具有特定目的。本罪的罪量要素:(1)违规制造枪支5支以上的;(2)违规销售枪支2支以上的;(3)虽未达到上述最低数量标准,但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。

根据《刑法》第126条的规定,犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和直接责任人员,处5年以下有期徒刑;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。

四、 盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪

盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪,是指以非法占有为目的,窃取或者抢夺枪支、弹药、爆炸物的,或者窃取、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质,危害公共安全的行为。客观要件的内容为,盗窃或者抢夺枪支、弹药、爆炸物,或者盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质,危害公共安全。盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物,属于抽象的危险犯;只要行为人实施了盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为,便具有公共危险。但这并不意味着一旦着手实行就是本罪的既遂,只有发生了替代的侵害结果(行为人或第三者控制了枪支、弹药、爆炸物),才成立犯罪既遂。盗窃、抢夺危险物质的,属于具体的危险犯。行为人或第三者控制了危险物质的,成立本罪既遂。骗取枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为,不成立本罪,视行为性质与情节,按普通诈骗罪、运输枪支、弹药、爆炸物罪、运输危险物质罪等论处。本罪的主观要件为故意,并具有非法占有目的。行为人为了窃取一般财物而实际上窃取了枪支、弹药的,属于抽象认识错误,由于行为人并不明知是枪支、弹药,不能认定为本罪,只能认定为盗窃罪;如果盗窃后非法持有、私藏的,则另构成非法持有、私藏枪支、弹药罪。例如,张某在火车站候车室窃得某人一提包,到僻静处打开一看,里面没有钱财,却有手枪一支,子弹若干发,张某便将枪支、子弹放回包内,然后藏于家中,张某的行为构成盗窃罪和非法持有枪支罪,数罪并罚。

根据《刑法》第127条第1款的规定,犯本罪的,处3年以上10年以下有期徒刑;情节严重的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药、爆炸物的处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。根据司法解释,情节严重是指,盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的数量达到成立本罪的最低数量标准5倍以上的;盗窃、抢夺军用枪支的;盗窃、抢夺手榴弹的;盗窃、抢夺爆炸装置,危害严重的;达到成立本罪的最低数量标准,并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。

五、 抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪

抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪,是指以非法占有为目的,以暴力、胁迫或者其他方法抢劫枪支、弹药、爆炸物的,或者抢劫毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质,危害公共安全的行为。本罪客观方面分为两种情形:一是使用暴力、胁迫或者其他足以抑制他人反抗的强制方法,取得枪支、弹药、爆炸物的行为;只要抢劫的是枪支、弹药与爆炸物,不问其所有者、占有者与使用者是谁,均成立本罪。这种情形属于抽象的危险犯。二是使用暴力、胁迫或者其他强制方法,劫取毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质,危害公共安全的行为。这种情形属于具体的危险犯。不论哪种情形,均以行为人或第三者控制了行为对象为犯罪既遂。本罪主观方面为故意,并具有非法占有目的。行为人必须明知是枪支、弹药、爆炸物、危险物质,而使用暴力、胁迫或者其他方法进行抢劫。为了抢劫一般财物而实际上抢劫了枪支、弹药、爆炸物或者危险物质的,不能认定为本罪,只能认定为普通抢劫罪。

根据《刑法》第127条第2款的规定,犯本罪的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

六、 非法持有、私藏枪支、弹药罪(一) 非法持有、私藏枪支、弹药罪的概念与犯罪构成非法持有、私藏枪支、弹药罪,是指违反枪支、弹药管理规定,非法持有、私藏枪支、弹药的行为。本罪的构成特征如下:

1.  客观要件

非法持有,是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员,违反枪支管理法律、法规的规定,擅自持有枪支、弹药的行为。接受枪支质押进而实际占有或者控制枪支的,属于非法持有枪支。私藏,是指依法配备、配置枪支、弹药的人员,在配备、配置枪支、弹药的条件消除后,违反枪支管理法律、法规的规定,私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。枪支、弹药的来源没有限制,如他人赠与的、自己拾得的。

2.  主观要件

本罪主观方面为故意,行为人必须认识到持有、私藏的是枪支、弹药。

(二) 非法持有、私藏枪支、弹药罪的认定

1.  罪与非罪的界限

根据上述司法解释,具有下列情形之一的,以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚:(1)非法持有、私藏军用枪支1支的;(2)非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支2支以上的;(3)非法持有、私藏军用子弹20发以上,气枪铅弹1000发以上或者其他非军用子弹200发以上的;(4)非法持有、私藏手榴弹1枚以上的;(5)非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。

2.  本罪的一罪与数罪

非法制造后又持有、私藏的,应以非法制造枪支、弹药罪论处,不实行数罪并罚。

(三) 非法持有、私藏枪支、弹药罪的处罚

根据《刑法》第128条第1款的规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。

七、 非法出租、出借枪支罪(一) 非法出租、出借枪支罪的概念与犯罪构成非法出租、出借枪支罪,是指依法配备公务用枪的人员与单位,非法出租、出借枪支的,或者依法配置枪支的人员与单位,非法出租、出借枪支,造成严重后果的行为。本罪的构成特征如下:

1.  客观要件

本罪在客观上表现为两种类型:

(1) 依法配备公务用枪的人员与单位,非法出租、出借枪支。行为主体是依法配备公务用枪的人员与单位。非法持有枪支的人,出租、出借枪支的,不成立本罪。客观行为内容为非法出租、出借公务用枪。(2)依法配置枪支的人员与单位,违反枪支管理规定,非法出租、出借枪支,造成严重后果的行为。在此情况下,行为人只有因出租、出借枪支的行为造成了严重后果,才构成本罪。

非法出租,是指违反《枪支管理办法》的规定,擅自将枪支在一段时间内有偿提供给他人使用的行为;如果是永久性地有偿转让给他人,则成立非法买卖枪支罪。非法出借,一般是指违反《枪支管理办法》的规定,擅自将枪支在一段时间内无偿提供给他人使用的行为。

2.  主观要件

本罪的主观方面为故意。

(二) 非法出租、出借枪支罪的认定

1.  此罪与彼罪的界限

非法持有、私藏枪支、弹药的人将枪支、弹药出租、出借给他人的,对双方均以非法持有、私藏枪支、弹药罪论处,而不是以非法出租、出借枪支罪论处。

2.  本罪的一罪与数罪

行为人明知他人使用枪支实施杀人、伤害、抢劫、绑架等犯罪行为,而出租、出借枪支给他人的,成立本罪与相应的共同犯罪的想象竞合犯,从一重罪论处。

(三) 非法出租、出借枪支罪的处罚

根据《刑法》第128条的规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述法定刑处罚。

八、 丢失枪支不报罪(一) 丢失枪支不报罪的概念与犯罪构成丢失枪支不报罪,是指依法配备公务用枪的人员,丢失枪支不及时报告,造成严重后果的行为。本罪的构成特征如下:

1.  客观要件

本罪客观方面的内容为,依法配备公务用枪的人员,丢失枪支不及时报告,并且造成了严重后果。行为主体只能是依法配备公务用枪的人员。不及时报告是一种不作为。根据《枪支管理办法》,行为人丢失枪支后有及时报告的义务,但行为人没有履行这种义务。所谓及时报告,是指行为人发现丢失枪支后立即报告。不及时报告包括两种情况:一是丢失枪支后根本不报告;二是丢失枪支后拖延一段时间才报告。不及时报告以丢失枪支为前提,丢失枪支,即遗失枪支,包括枪支被盗、被抢等情况。

丢失枪支不及时报告,只有造成严重结果的,才成立本罪。这里的严重后果,应当包括直接危害结果与间接危害结果,但一般表现为枪支落入不法分子之手后,不法分子利用行为人丢失的枪支实施犯罪行为造成严重后果,丢失枪支本身不是这里的“严重后果”。

2.  主观要件

本罪的主观方面为故意。(1)就丢失枪支而言,通常表现为过失,但也包括没有过失而丢失枪支的情况(如被盗、被抢的某些情况)。但丢失枪支本身只是成立本罪的前提,丢失枪支的心理状态,不能决定本罪的责任形式与内容。(2)依法配备公务用枪的人员,明知枪支丢失而不及时报告,就有危害公共安全的危险,因为枪支的杀伤力大,丢失后会造成严重后果。但刑法为了控制处罚范围,认为单纯的不及时报告行为还不值得科处刑罚,于是在客观上要求“造成严重后果”。事实上,只要行为人丢失枪支不及时报告,因而造成严重后果的,不管行为人是否希望或者放任严重后果发生(可以肯定,行为人能够预见严重后果发生的可能性),就应当以犯罪论处。因此,本罪中的“造成严重后果”虽然是构成要件要素,但不需要行为人对严重后果具有认识与希望或者放任态度,“造成严重后果”便成为超出故意内容的客观要素即所谓的“客观的超过要素”。张明楷:《刑法学》(第四版),241页,北京,法律出版社,2011。 详言之,本罪的故意内容是,行为人明知自己丢失枪支不及时报告的行为,导致有关国家机关不能及时知道枪支丢失,使枪支继续处于失控状态,并且希望或者放任这种结果发生。

3.  量度要件

本罪成立犯罪,要求造成严重后果。这里的严重后果,一般是指枪支落入不法分子之手后,不法分子利用该丢失的枪支实施犯罪行为造成严重后果,丢失枪支本身不属于本罪所说的“严重后果”。

(二) 丢失枪支不报罪的认定

1.  本罪的共犯

例如:警察甲与乙均携带公务用枪外出追捕逃犯。其间,甲遗失枪支后,意欲及时报告。乙唆使甲不报告,对甲说“你不要报告,否则就被开除公职了。如果以后需要用枪,可以使用我的枪支。”于是,甲没有报告。后来,该枪支落入不法分子之手,造成了严重后果。本案中,甲、乙应以本罪的共犯论处。

2.  本罪的一罪与数罪

依法配备公务用枪的人员非法出租、出借枪支的,明知借用人、租用人已丢失枪支而不及时报告的,应当以非法出租、出借枪支罪论处,而不数罪并罚。

(三) 丢失枪支不报罪的处罚

根据《刑法》第129条的规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役。量刑时应考虑所丢失的枪支数量、种类,隐瞒不报的情节,后果的严重程度等。

九、 非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪

非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪,是指非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品,进入公共场所或者公共交通工具,危及公共安全,情节严重的行为。本罪客观行为中的携带,是指在进入公共场所或者公共交通工具时,将枪支、弹药、管制刀具及其他危险物品带在身上或者置于身边,使其置于现实的支配之下的行为。由于本罪是具体的危险犯,故需要根据携带物品的种类、数量、杀伤力的强弱,公共场所与公共交通工具的特点,携带的方式、方法、次数,已经形成的危险状态等判断携带行为是否危及公共安全。本罪主观内容为故意,行为人明知是枪支、弹药、管制刀具或者其他危险物品而携带,并明知自己进入了公共场所或者公共交通工具的,才可能成立本罪。此外,成立本罪还要求情节严重,根据司法解释,具有下列情形之一的,属于“情节严重”:(1)携带枪支或者手榴弹的;(2)携带爆炸装置的;(3)携带炸药、发射药、黑火药500克以上或者烟火药1000克以上、雷管20枚以上或者导火索、导爆索20米以上的;(4)携带的弹药、爆炸物在公共场所或者公共交通工具上发生爆炸或者燃烧,尚未造成严重后果的;(5)具有其他严重情节的。行为人非法携带上述第(3)项爆炸物进入公共场所或者公共交通工具,虽未达到上述数量标准,但拒不交出的,依照本罪处罚;携带的数量达到最低数量标准,能够主动、全部交出的,可不以犯罪论处。

根据《刑法》第130条的规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。

[MZ(2]第六节过失造成重大责任事故、危险驾驶的犯罪[MZ)]一、 重大飞行事故罪重大飞行事故罪,是指航空人员违反规章制度,致使发生重大飞行事故,造成严重后果的行为。客观要件是违反规章制度,致使发生重大飞行事故,造成严重后果。行为主体为航空人员,包括空勤人员与地面人员。空勤人员,包括驾驶员、领航员、飞行机械人员、飞行通信员与乘务员;地面人员,包括航空器维修人员、空中交通管制员、飞行签派员与航空电台通信员(参见《民用航空法》第 39 条)。客观方面表现为,违反航空规章制度,致使发生重大飞行事故,造成严重后果。违反航空规章制度的行为,是指违反航空法及其他相关制度的行为。主观要件是过失,行为人对于自己违反规章制度的行为可能发生重大飞行事故、造成严重后果具有预见可能性,或者已经预见而轻信能够避免。

根据《刑法》第131条的规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役;造成飞机坠毁或者人员死亡的,处3年以上7年以下有期徒刑。其中的“人员”既包括航空人员,也包括之外的人员。

二、 铁路运营安全事故罪

铁路运营安全事故罪,是指铁路职工违反规章制度,致使发生铁路运营安全事故,造成严重后果的行为。本罪的客观要件表现为行为人违反规章制度,致使发生铁路营运事故,造成严重后果。行为主体是特殊主体,即铁路职工中与铁路安全营运有直接关系的人员,如司机、调度员、信号员等。主观要件为过失。

根据《刑法》第132条的规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑。

三、 交通肇事罪(一) 交通肇事罪的概念与犯罪构成交通肇事罪,是指违反交通运输管理法规,因而发生重大交通事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。本罪的构成特征如下:

1.  客观要件

本罪客观要件的内容为,违反交通运输管理法规,因而发生重大交通事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。

(1) 行为主体。本罪的主体是一般主体,主要是从事交通运输的人员。当然,没有从事交通运输的人员也完全可能违反交通运输管理法规,造成交通事故,而成立交通肇事罪。例如,行人违章在高速路上突然横穿,致使过往汽车紧急刹车而相撞造成重大伤亡事故的,也成立交通肇事罪。

航空人员违章造成重大飞行事故的,铁路职工违章造成铁路运营安全事故的,不成立本罪,而分别成立重大飞行事故罪和铁路运营安全事故罪;公路、水上运输人员以及其他相关人员造成公路、水上交通事故的,成立本罪;航空人员、铁路职工以外的人员造成重大飞行事故或铁路运营事故的,可能成立本罪;航空人员违反交通运输法规,造成飞行事故以外的交通事故的,成立本罪;铁路职工违反交通运输法规,造成铁路运营安全事故以外的交通事故的,成立本罪。

根据司法实践,在偷开机动车辆过程中因过失撞死、撞伤他人或者撞坏车辆的,成立交通肇事罪;单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的,以交通肇事罪定罪处罚。车主将自己的机动车交给醉酒者、无驾驶资格者驾驶,没有防止伤亡结果发生的,驾驶者与车主均成立交通肇事罪。

(2) 必须有违反交通运输管理法规的行为。这里的交通运输管理法规,主要指公路、水上交通运输中的各种交通规则、操作规程、劳动纪律等,同时也包括铁路、航空交通运输中的各种管理法规。

(3) 必须发生重大交通事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。单纯违反交通运输管理法规的行为,不成立本罪。

(4) 重大交通事故必须发生在交通过程中以及与交通有直接关系的活动中。利用非机动交通工具从事交通运输违章造成重大事故的,能否以本罪论处是一个值得研究的问题。如果这种行为发生在公共交通管理的范围内,具有危害公共安全的性质,就应以本罪处理,否则只能认定为其他犯罪。例如,在城区或其他行人较多、有机动车往来的道路上违章骑三轮车,造成重大事故的,就具有危害公共安全的性质,应认定为交通肇事罪。但是,在行人稀少、没有机动车来往的道路上违章骑三轮车致人重伤或死亡的,就不具有危害公共安全的性质,只能分别认定为过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。

2.  主观要件

本罪的主观方面分为两种情形:(1)一般的交通肇事罪为过失,既可能是疏忽大意的过失,也可能是过失自信的过失。行为人也可能有意识地违反交通运输管理法规,这在日常生活中可以说是“故意”的,但不一定成立刑法上的故意。在这种情况下,行为人往往是轻信能够避免结果发生,因而仍然是过失。(2)本罪可能是危险驾驶罪的结果加重犯。危险驾驶是故意犯罪,但危险驾驶行为过失造成他人伤亡,符合交通肇事罪的犯罪构成的,应以交通肇事罪论处。此时,行为人对危险驾驶(故意违反交通法规)是故意,对加重结果为过失。张明楷:《刑法学》(第四版),632页,北京,法律出版社,2011。 

3.  量度要件

根据相关司法解释,交通肇事具有下列情形之一的,以本罪论处:(1)死亡1人或者重伤3人以上,负事故全部或者主要责任的;(2)死亡3人以上,负事故同等责任的;(3)造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在30万元以上的。交通肇事致1人以上重伤,负事故全部或者主要责任,并具有下列情形之一的,以交通肇事罪定罪处罚:(1)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;(2)无驾驶资格驾驶机动车辆的;(3)明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;(4)明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;(5)严重超载驾驶的;(6)为逃避法律追究逃离事故现场的。

(二) 交通肇事罪的认定

1.  罪与非罪的界限

(1) 行为人虽然违反交通运输管理法规,但并没有造成重大交通事故的,不能认定为交通肇事罪。行为虽然违反交通运输管理法规,也发生了结果,但倘若结果的发生超出了相关规范的保护目的,也不能认定为本罪。例如,禁止驾驶没有经过年检的车辆的目的是防止因车辆故障导致交通事故。如果行为人驾驶没有年检的车辆,但该车并非因为故障,而是由于被害人横穿高速公路造成了交通事故,对行为人就不宜以交通肇事罪论处。(2)行为虽然造成了严重后果,但行为人主观上没有过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不能认定为交通肇事罪。(3)发生交通事故的原因往往比较复杂,在许多情况下,行为人与被害人均有责任,如果行为人对事故不应负全部责任或主要责任,则不能认定为交通肇事罪。

2.  此罪与彼罪的界限

(1) 本罪与利用交通工具故意杀人或者故意伤害的区别。区分的关键在于,交通肇事罪中,行为人对于致人重伤、死亡结果的发生,表现为过失的心理态度;而利用交通工具故意杀人或者故意伤害他人的犯罪中,行为人对于结果的发生,表现为故意的心态。行为人在交通肇事后,将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃,致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的,应当以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。

(2) 交通肇事罪与(过失)以危险方法危害公共安全罪的关系

首先,行为人实施高度危险驾驶行为,对具体的公共危险与伤亡的实害结果仅有过失时,可能同时触犯交通肇事罪与过失以危险方法危害公共安全罪。例如,行为人应当预见到刹车存在缺陷,仍然以危险的高速度驾驶车辆的,属于一个行为同时触犯交通肇事罪与过失以危险方法危害公共安全罪,一般宜认定为交通肇事罪。其次,行为人实施高度危险驾驶行为,客观上存在与放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险,行为人对具体的公共危险具有认识和希望或放任态度,但对已经发生的伤亡实害结果仅有过失的,同时触犯交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪,应当认定为以危险方法危害公共安全罪。概言之,任何危险驾驶行为,凡是造成伤亡实害结果的,只要不是意外事件,首先成立交通肇事罪;在此前提下,还需要作出进一步的判断:其一,行为是否已经产生了与放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险,行为人对具体的公共危险是否具有故意,如得出肯定结论,就应认定为以危险方法危害公共安全罪;其二,在行为产生了与放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险且发生了伤亡实害结果的前提下,如果行为人对伤亡实害结果持过失,则是过失的结果加重犯,适用《刑法》第115条第1款;如果行为人对伤亡实害结果有故意,则是结果犯(也可能被人们认定为故意的结果加重犯),依然适用《刑法》第115条第1款;不过,对二者的量刑是应当有区别的。此外,下列行为不可能成立以危险方法危害公共安全罪,但在发生伤亡实害结果的情况下,能成立交通肇事罪:行为违反交通运输法规,虽然具有公共危险,但不具有与放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险;行为虽然具有与放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险,但行为人对该具体的公共危险仅有过失。张明楷:《危险驾驶的刑事责任》,32页,载《吉林大学社会科学学报》,2009(6)。 

3.  本罪的共犯

交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。

4.  一罪与数罪

在盗窃他人机动车过程中或者盗窃后,违反交通运输管理法规,造成交通事故,构成犯罪的,应当以交通肇事罪与盗窃罪实行并罚。

(三) 交通肇事罪的处罚

根据《刑法》第133条的规定,犯交通肇事罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处3年以上7年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处7年以上有期徒刑。

根据司法解释,“交通运输肇事后逃逸”,是指行为人在发生了构成交通肇事罪的交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。交通肇事具有下列情形之一的,属于“其他特别恶劣情节”:(1)死亡2人以上或者重伤5人以上,负事故全部或者主要责任的;(2)死亡6人以上,负事故同等责任的;(3)造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在 60 万元以上的。“逃逸”并不是指“为逃避法律追究而逃跑”,而主要指不履行救助被害人的作为义务。一般而言,只要行为人在交通肇事后不救助被害人的,就可以认定为逃逸。例如,发生交通事故后,行为人虽然仍在原地,但不救助受伤者的,应认定为逃逸。但是行为人造成交通事故后,让自己的家属、朋友救助伤者,自己离开现场的,则不应认定为逃逸。行为人造成交通事故后,没有需要救助的被害人而逃走的,也不宜认定为逃逸。

四、 危险驾驶罪(一) 危险驾驶罪的概念与犯罪构成危险驾驶罪,是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣,或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。本罪分为追逐竞驶与醉酒驾驶两个类型。本罪的构成特征如下:

1.  客观要件

本罪的行为表现为两种类型:

(1) 追逐竞驶。所谓追逐竞驶,是指行为人在道路上高速、超速行驶,随意追逐、超越其他车辆,频繁、突然并线,近距离驶入其他车辆之前的危险驾驶行为。刑法没有将本罪规定为具体的公共危险犯,只要追逐竞驶行为具有类型化的抽象危险,并且情节恶劣,就构成犯罪。首先,追逐竞驶行为不要求发生在公共道路(公路)上,只需要发生在道路上即可。在校园内、大型厂矿内的道路上,以及在人行道上追逐竞驶的,因为对不特定或者多数人的生命、身体产生了抽象的危险,依然能成立本罪。其次,单纯的高速驾驶或者超速驾驶,并不直接成立本罪,不能将本罪等同于国外的超速驾驶罪。最后,追逐竞驶既可能是二人以上基于意思联络而实施,也可能是单个人实施。例如,行为人驾驶机动车针对救护车实施追逐竞驶行为的,也可能成立本罪。最后,成立追逐竞驶要求情节恶劣。情节恶劣的基本判断标准,是追逐竞驶行为的危险程度。对此,应以道路上车辆与行人的多少、驾驶的路段与时间、驾驶的速度与方式、驾驶的次数等进行综合判断。大体可以肯定的是,如果发生了具体的公共危险,就能够得出情节恶劣的结论。在没有其他车辆与行人的荒野道路上追逐竞驶的行为,不应认定为情节恶劣。

(2) 醉酒驾驶。醉酒驾驶,是指在醉酒状态下在道路上驾驶机动车的行为。《车辆驾驶人员血液、呼吸酒精含量阈值与检验》规定,车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/l00ml的属于醉酒驾驶。本罪是抽象的危险犯,不需要司法人员具体判断醉酒行为是否具有公共危险。在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的,因为不具有抽象的危险,不应以本罪论处。

2.  主观要件

本罪的主观方面为故意,就追逐竞驶而言,不要求行为人以赌博竞技或者追求刺激为目的。因为基于任何目的与动机的故意追逐竞驶行为,只要产生了抽象的公共危险且情节恶劣,就值得科处刑罚。就醉酒驾驶而言,行为人必须认识到自己是在醉酒状态下驾驶机动车。但是,对于醉酒状态的认识不需要十分具体(不需要认识到血液中的酒精具体含量),只要有大体上的认识即可。一般而言,只要行为人知道自己喝了一定量的酒,事实上又达到了醉酒状态,并驾驶机动车的,就可以认定其具有醉酒驾驶的故意。认为自己只是酒后驾驶而不是醉酒驾驶的辩解,不能排除故意的成立。即使行为人没有主动饮酒(饮料中被他人掺入酒精),但驾驶机动车之前或者当时意识到自己已经饮酒的,也应认定具有醉酒驾驶的故意。当然,如果没有主动饮酒,也没有意识到自己已经饮酒的,排除故意的成立。

(二) 危险驾驶罪的认定

1.  此罪与彼罪的界限

(1) 本罪与交通肇事罪的关系。实施危险驾驶行为,过失造成他人伤亡或者重大财产损失结果,构成交通肇事罪的,应以交通肇事罪论处(此时的交通肇事罪属于结果加重犯)。(2)本罪与以危险方法危害公共安全罪之间的关系。如果危险驾驶行为具有与放火、爆炸等相当的具体的公共危险,行为人对该具体的公共危险具有故意的,应当认定以危险方法危害公共安全罪。例如,在高速公路上逆向追逐竞驶或者醉酒高速驾驶,但没有造成严重后果的,应当适用《刑法》第114条,认定为以危险方法危害公共安全罪。如果危险驾驶行为具有与放火、爆炸等相当的具体的公共危险,且造成人身伤亡等严重后果(如在高速公路上逆向追逐竞驶或者醉酒高速驾驶造成他人死亡),行为人对该具体的公共危险或者人身伤亡等严重后果具有故意的,应当适用《刑法》第115条第1款。

2.  本罪的共犯

教唆他人醉酒驾驶的,成立教唆犯;明知他人即将驾驶机动车,而暗中在其饮料中掺入酒精,驾驶者不知情而驾驶机动车的,对掺入酒精者应以间接正犯论处。

(三) 危险驾驶罪的处罚

根据《刑法》第133条之一的规定,犯危险驾驶罪的,处拘役,并处罚金。犯本罪,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

五、 重大责任事故罪(一) 重大责任事故罪的概念与犯罪构成重大责任事故罪,是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。本罪的构成特征如下:

1.  客观要件

本罪客观方面表现为在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。行为主体为自然人,包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员,以及直接从事生产、作业的人员。至于企业的性质,则不影响本罪的成立。行为与结果的内容为,在生产、作业中实施违反有关安全管理规定的行为,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果。重大事故必须发生在生产、作业活动中,并同有关职工、从业人员的生产、作业活动有直接联系。

2.  主观要件

本罪的主观方面为过失,既可以是疏忽大意的过失,也可以是过于自信的过失。

3.  量度要件

本罪的成立,要求发生重大伤亡事故或者其他严重后果。根据最高人民法院、最高人民检察院2007年2月28日《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,具有下列情形之一的,属于重大伤亡事故或者其他严重后果:(1)造成死亡1人以上,或者重伤3人以上的;(2)造成直接经济损失100万以上的;(3)造成其他严重后果的情形。

(二) 重大责任事故罪的认定

1.  罪与非罪的界限

要注意区分重大责任事故与自然事故、技术事故。自然事故的引起是超出人们的预料之外的,属于意外事件与不可抗力。技术事故则是由于技术条件或设备条件的限制而无法避免的事故。对于自然事故、技术事故,不能作为犯罪处理。周光权:《刑法各论》(第二版),168页,北京,中国人民大学出版社,2011。 

2.  此罪与彼罪的界限

(1) 对于厂(矿)区内机动车作业期间发生的伤亡事故案件,应根据不同情况,区别对待:在公共交通管理范围内,因违反交通运输管理法规,造成重大事故的,应认定为交通肇事罪;因违反安全生产规章制度,发生重大伤亡事故,造成严重后果的,应认定为重大责任事故罪;在公共交通管理范围外发生重大事故的,应认定为重大责任事故罪。

(2) 本罪与过失致人死亡罪的关系

二者是法条竞合关系。例如,某施工工地升降机操作工刘某未注意下方有人即按启动按钮,造成维修工张某当场被挤压身亡,刘某报告事故时隐瞒了自己按下启动按钮的事实。本案中,刘某未注意到下方有人即启动按钮,说明刘某没有预见到自己的行为可能会产生危害结果。因此,刘某的主观罪过是过失。刘某的行为同时符合重大责任事故罪与过失致人死亡罪,以重大责任事故罪论处。选自2010年司法考试卷二第12题。 

(三) 重大责任事故罪处罚

根据《刑法》第134条第1款的规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处3年以上7年以下有期徒刑。根据上述司法解释,造成死亡3人以上,或者重伤10人以上的,或者造成直接经济损失300万以上的,或者造成其他特别严重后果的,属于情节特别恶劣。

六、 强令违章冒险作业罪

强令违章冒险作业罪,是指在生产作业中违反有关安全管理的规定,强令他人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。行为主体为自然人,包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员,以及直接从事生产、作业的人员。行为与结果的内容为,强令他人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者其他严重后果。“强令”既包括利用职权、地位命令指使他人,也包括采取威胁等方式逼迫他人。“违章”是指违反生产、作业中有关安全管理规定。冒险之“险”是指客观存在的对人的生命、身体的危险。如果行为人强令他人违章作业,但所违反的规章与安全生产无关,因而并不存在对人的生命、身体的危险,则不成立本罪。本罪的主观要件为过失。本罪是重大责任事故罪的特别规定,行为不符合本罪的犯罪构成,但符合重大责任事故罪的犯罪构成的,应认定为重大责任事故罪。

根据《刑法》第134条第2款的规定,犯本罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处5年以上有期徒刑。

七、 重大劳动安全事故罪

重大劳动安全事故罪,是指安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。

行为主体是直接负责的主管人员和其他直接责任人员,包括对生产安全设施或者安全生产条件不符合国家规定负有直接责任的生产经营单位负责人、管理人员、实际控制人、投资人,以及对安全生产设施或者安全生产条件负有管理、维护职责的电工、瓦斯检查工等人员。客观方面表现为两种情形:一是没有设置合格的安全生产设施与安全生产条件;二是在安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定的情况下,不改善安全生产设施与安全生产条件。本罪成立犯罪要求发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果。本罪的主观要件为过失。

如果行为人既对安全生产设施或安全生产条件负有管理责任,又强令他人违章冒险作业时,看似有两个行为,一个是行为人的不作为,另一个是作为,但由于只有一个结果,将一个结果作为两个过失犯罪的构成要件事实,并不合适,故应从一重罪以强令违章冒险作业罪论处。

根据《刑法》第135条的规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处3年以上7年以下有期徒刑。

八、 大型群众性活动重大安全事故罪

大型群众性活动重大安全事故罪,是指举办大型群众性活动违反安全管理规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。本罪的客观要件表现为行为人在举办大型群众性活动中违反安全管理规定,发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果。“大型群众性活动”是指以广泛且不特定的社会成员为对象、以一定规模的主题活动为内容、以较大面积的场地为活动空间的社会活动,例如演唱会、灯会、花会等。主观要件为过失。

根据《刑法》第135条之一的规定,犯本罪的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处3年以上7年以下有期徒刑。

九、 危险物品肇事罪

危险物品肇事罪,是指违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定,在生产、储存、运输、使用中发生重大事故,造成严重后果的行为。本罪客观要件表现为违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定,在生产、储存、运输、使用中发生重大事故,造成严重后果。本罪的主观要件是过失。实施本罪行为同时触犯过失投放危险物质罪、过失爆炸罪的,以本罪论处。

根据《刑法》第136条的规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。

十、 工程重大安全事故罪

工程重大安全事故罪,是指建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大安全事故的行为。

本罪主体是建设单位、设计单位、施工单位与工程监理单位中对建筑工程质量安全负有直接责任的人员。客观行为包括违反国家规定,降低建设工程质量标准,具有导致结果发生危险的一切行为。“造成重大安全事故”,不限于造成对人的生命、身体的安全事故,还应包括造成工程本身的安全事故(以对人的生命、身体安全具有危险为前提)。如导致工程本身不合格,无法投入使用等。本罪的主观要件为过失,即对于违反国家规定、降低工程质量标准的行为,可能发生重大安全事故,具有预见可能性,或者已经预见而轻信能够避免。

根据《刑法》第137条的规定,犯本罪的,对直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;后果特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。

十一、 教育设施重大安全事故罪

教育设施重大安全事故罪,是指明知校舍或者教育教学设施有危险,而不采取措施或者不及时报告,致使发生重大伤亡事故的行为。

本罪的客观要件为,在校舍或其他教育教学设施存在危险的情况下,不采取措施消除、避免危险或者不及时向有关部门报告,以致发生重大伤亡事故的行为。本罪行为表现为不作为。如果行为人采取了一定有效措施或者及时向有关部门报告情况,即使造成了重大伤亡事故,也不成立本罪。行为主体是对教育教学设施负有管理责任的人员。本罪的主观要件为过失,法条中的“明知”并不等同于故意犯罪中的“明知”,只是表明行为人已经预见到发生侵害结果的危险。

建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定,降低校舍质量标准,有关人员明知校舍有危险,而不采取措施或者不及时报告,致使发生重大伤亡事故的,前者成立工程重大安全事故罪,后者成立教育设施重大安全事故罪。

根据《刑法》第138条的规定,犯本罪的,对直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。

十二、 消防责任事故罪

消防责任事故罪,是指违反消防管理法规,经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行,造成严重后果的行为。消防监督机构的通知既包括书面通知,也包括口头通知;既包括直接通知,也包括经由第三者的间接通知。“拒绝执行”包括完全不执行和不按照消防监督机构的要求执行。本罪主观要件为过失。

根据《刑法》第139条的规定,犯本罪的,对直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处3年以上7 年以下有期徒刑。

十三、 不报、谎报安全事故罪(一) 不报、谎报安全事故罪的概念与犯罪构成不报、谎报安全事故罪,是指在安全事故发生后,负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况,贻误事故抢救,情节严重的行为。本罪的构成特征如下:

1.  客观要件

本罪的客观方面表现为在安全事故发生后,负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况,贻误事故抢救,情节严重的行为。

本罪的行为主体,是指生产经营单位的负责人、实际控制人、负责生产经营管理的投资人以及其他负有报告职责的人员。对安全事故本身负有责任的人员(即其行为已经构成相关安全事故犯罪的人员),在生产经营单位负责或者直接从事安全管理事务的人员,属于负有报告职责的人员。生产经营单位的普通员工、过路人、参观者等,不属于负有报告职责的人员。

行为人必须不报或者谎报事故情况。所谓不报,是指安全事故发生后,根本不向上级有关部门报告事故情况,或者故意隐瞒不报告。所谓谎报,是指安全事故发生后,向上级有关部门报告了事故情况,但没有如实报告。不报或者谎报行为,必须发生在安全事故之后,但不要求发生在安全事故完全结束之后。“安全事故”不是仅限于生产经营单位所发生的安全事故,还包括危害公共安全罪中所有与安全事故有关的犯罪,但丢失枪支不报罪、交通肇事罪除外,因为这两个罪已经将不报告或者逃逸作为构成犯罪或者法定刑升格的条件之一。

不报或者谎报事故情况的行为,造成贻误事故抢救的后果,并且情节严重的,才成立犯罪。显然,如果发生了没有必要抢救的安全事故(结果不可能加重或扩大),因为缺乏本罪的量度要件,而不可能成立本罪。例如,在安全事故已经导致5人死亡,此外并不存在需要救助的被害人时,不报事故的行为不成立犯罪。此时,行为人即使谎称只造成1人死亡的,也不属于本罪的谎报行为。同理,在安全事故发生后,虽然负有报告职责的人员没有报告,但是他人已经及时报告的,负有报告职责的人员的不报告行为,不成立本罪(也不成立本罪的未遂犯)。因为负有报告职责的人员的不报告行为,不可能贻误事故抢救。

2.  主观要件

本罪在主观上表现为故意,即明知不报或者谎报事故情况的行为,会发生贻误事故抢救的结果,并且希望或者放任这种结果发生。

3.  量度要件

本罪成立犯罪要求具备情节严重。根据相关司法解释,具有下列情形之一的,属于“情节严重”:(1)导致事故后果扩大,增加死亡1人以上,或者增加重伤3人以上,或者增加直接经济损失100万元以上的。(2)实施下列行为之一,致使不能及时有效开展事故抢救的:决定不报、谎报事故情况或者指使、串通有关人员不报、谎报事故情况的;在事故抢救期间擅离职守或者逃匿的;伪造、破坏事故现场,或者转移、藏匿、毁灭遇难人员尸体,或者转移、藏匿受伤人员的;毁灭、伪造、隐匿与事故有关的图纸、记录、计算机数据等资料以及其他证据的。(3)其他严重的情节。

(二) 不报、谎报安全事故罪的认定

1.  本罪的共犯

在安全事故发生后,教唆或者帮助负有报告职责的人员不报或者谎报情况,贻误事故抢救,情节严重的,构成本罪的共犯。

2.  本罪的一罪与数罪

在发生安全事故后,负有救助他人生命、身体职责的人员,故意不报或者谎报事故情况,也不履行救助义务,导致他人死亡、伤害的,应按照想象竞合犯,以不作为的故意杀人罪、故意伤害罪论处。

(三) 不报、谎报安全事故罪处罚

根据《刑法》第139条之一的规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。