图书前言

从刑法缘起及其进化中可以发现,无论是纵向的历史考察还是横向的比较研究均表明,依靠一部法典或刑法治天下的时代已成为过去。刑法或刑事法规范体系结构更加复杂,反映了法治国家法律的专业化需要,体现了全球化、网络化和人权普遍化的时代需要,是为刑法的现代化。[1]《刑法立法模式与修改方式研究》一书正是反映法治国家法律专业化需要的研究成果,是全球化、网络化和人权普遍化时代背景下关于刑法规范载体形式现代化问题的最新思考。

在大陆法系国家或地区,刑法规范通常包括刑法典、单行刑事法律和附属刑法三种表现形式;因刑法规范载体的配置存在不同表现形式,由此可以引申出刑法立法模式这一学术命题。近年来,刑法修正案已经逐步成为我国刑法修改中的主导,甚至是目前唯一的模式,关于刑法修改方式问题的反思也逐步深入。整体来看,学界针对我国刑法立法模式与修改方式问题存在两种不同主张:其一是维持当前单一法典化的“一元化”立场;其二则是倡导刑法典、单行刑法与附属刑法并立的“多元化”立场,分歧十分明显。前者在论证其观点时,往往表达出一种对现行刑法颁行之前刑法规范体系混乱局面的“恐慌感”;后者虽然主张向多元化立法格局转变,但同时也认为这并不意味着会回归到往昔刑法规范体系混乱不堪的局面。对于围绕刑法立法模式与修改方式问题的学理纷争,《刑法立

法模式与修改方式研究》一书展开了系统梳理与多维回应。

首先,针对刑法典、单行刑法与附属刑法等基本范畴的理论定位,该书作出如下描述,也即不同刑法规范载体形式配置所形成的立法选择,与犯罪类型的理论划分密不可分;在拥有大陆法系传统的国家或地区,上述立法规律被普遍遵循。

进而言之,一方面,传统自然犯被置于刑法典之中,在类型上保持相对的稳定性,但并不排斥适度的增补或细化罪名类型,以及对相关罪名构成要件与法定刑的调整与优化。与此同时,针对某一类犯罪行为,出于整合法律规范、刑事一体化或者刑事政策的需要,单行刑事立法也被广泛应用。另一方面,随着社会的发展,经济领域与社会管理领域的部门立法日趋细化。在传统自然犯之外,大量的经济与社会管理领域的行政犯被置于刑法典之外,只要非刑事法律部门存在犯罪化的必要,就可以将某种违法行为规定为犯罪并配置刑事罚则,由此形成了附属刑法的立法样态;附属刑法的行政目的要素较强,其指导原理主要是合目的性。同时,刑法典或单行刑法所规定的刑事犯,具有一种自然犯的违法性,其道德非难性高;而附属刑法所规定的犯罪,道德非难性程度往往较低,甚至是不存在的。

相比而言,我国学界虽然也存在“自然犯与行政犯(法定犯)”抑或是“重罪与轻罪”等犯罪类型的理论划分,但始终未能将之付诸立法实践——仍属于学界为了方便学术研讨所引入的理论范畴;在单一法典化的立法局面下,“自然犯与行政犯”(法定犯)抑或是“重罪与轻罪”等学理分类无法转化为多元化刑法立法或犯罪分层制度,犯罪分类的功能在刑事法治实践中便难以体现。

其次,在我看来,该书最具吸引力的亮点在于将结构化分析引入研究中,将刑法规范载体形式问题与刑法实质功能问题相关联,深入思考刑法立法模式选择对于刑法实质走向、法律适用理性以及犯罪治理功能等方面的影响。

如书中所言,“结构”往往是人们为了解释现象问题或难以直接认清的情势而设定的东西,目的在于深入揭示研究对象,为进一步作出判断、决定或是对策选择服务。在结构性分析过程中,该书提炼出“刑法规范载体的关系结构”之理论命题,并针对不同刑法立法模式结构化特征作出精妙的描述。书中指出,单一法典化的立法使我国刑法典呈现出一种紧缩的结构特征。刑法典章节安排相对紧凑,表面上容纳了大量条文或罪名,但实际上在罪名设置、罪状表述上都不得不进行简化。立法者虽然可以将各类自然犯与法定犯均纳入刑法典分则之中,但实际上并无法如单行刑法或附属刑法一般容纳“等量”的罪刑条文,因而只能在刑法典内部构造上采取一种紧缩式的技术设计,在法律适用中不可避免地面临着构成要件简化、明确性程度较低以及法定刑无法与各种违法类型相适应等结构弊端。由于单一法典化的上述结构性局限,承担刑法典补充功能的规范载体形式便不可能是单行刑法与附属刑法,而往往是由“两高”颁布抽象性司法解释。

基于“结构-功能主义”的思维方式,结构化的社会制度必然表现出特定的功能,结构的确立必然会延伸到功能性思考。因此,该书围绕“一元论”立场与“多元论”立场之间本质的差异,基于“刑法立法的实质走向、法律的明确性及其适用性效果、刑事政策制度化、犯罪治理效果”等多个功能性维度,对刑法立法模式与修改方式问题作出了延伸性思考。

书中指出,单一法典化结构制约着刑法的实质功能,印证了“形式理性影响实质功能”的基本论断。首先,功能制约在立法层面上表现为单一法典化结构难以契合当前预防性立法走向。在预防性立法背景下,将自然犯与法定犯全部纳入刑法典,而没有对两种犯罪类型进行严格区分,二者在危害法益类型、程度以及道德非难上的差异性本质区别并没有被充分地体现出来,各种法定犯可能面临严罚化境遇,背离了预防性立法背景下刑罚轻缓化(弱刑罚化)的本质。其次,从法律适用层面来看,刑法分则中概括式罪名与空白罪状的设置引申出一种紧缩式构造,同时又表现出与前置法相脱节的立法状况。概括式罪名在罪状中罗列了数种不同性质的违法类型却又配置相同的法定刑区间,表明此种结构实际上是一种不求甚解的粗犷式立法,不能体现出刑法的精确性;空白罪状容易导致前置法判断的核心内容并未在非刑事部门法中予以明确,暴露出立法上的空白地带,规范衔接不畅制约着法秩序统一性的实现。最后,单一法典化立法模式并不利于刑事政策的制度化推进。相比之下,单行刑法可以整合各种立法要素,无论是实体、程序还是专业技术性的,甚至将具有犯罪预防色彩的一些政策措施都纳入到单行刑法中,可以较好地综合规范刑法与刑事政策的优势,体现刑事一体化效果。

再次,该书提出一些颇具代表性的观点,体现出作者关于刑法立法模式与修改方式问题的独到见解。

第一,该书认为,“一元论”立场与“多元论”立场均认同应当树立刑法典的主导或核心地位,那么,这种主导或核心地位究竟应如何体现呢?主导意味着“主要的并且引领事物基本的发展方向”,刑法典的主导地位需要在与单行刑法、附属刑法等各类刑法规范载体的关系范畴中予以体现。事实上,刑法作为刑法规范体系的主干或主要渊源,是基于总则之基础性规定与分则所保护的重要法益,并非需要赋予刑法典一种绝对化的排他效果。言外之意,“主导”是一个相对性范畴,需要在与同类对象的对比与互动中呈现出来,而刑法典的主导地位并不等同于“追求将所有刑法规范的全面法典化”。

第二,该书指出,“97刑法”制定之际,立法机关对于单行刑法之否定,其原因被归结于以单行刑法对刑法典进行修改、补充这一运用方式所引发的规范体系混乱之局面,而事实上,上述混乱局面的产生并非是源于单行刑法之立法技术本身,而是在于立法机关无法科学、准确地运用单行刑法技术,也即未能对单行刑法与刑法典的规定范围进行科学界分并寻求作出协同优化,最终产生的效果却是全面否定了单行刑法这一立法技术本身。不善始者不善终,不会撑船怨河弯。因此,有必要为单行刑法技术“平反”!

第三,如果对我国20世纪80年代的立法演进过程进行整体审视—而不仅仅是梳理刑法立法的进程,就可以发现,我国在改革开放之初采取了“先刑法后他法”的逆向立法逻辑,这一立法逻辑一方面表明了刑法在整体法律体系中的优越定位;另一方面也说明,在改革开放之初,法治重建时期,法律规范体系尚未确立,只能采取“先刑事、后其他”的立法进路;其他部门法或前置法的严重缺位,导致附属刑法无所“依附”,本应是“最后法”的刑法无奈超车!可以说,我国刑法立法工作是在规范载体形式严重“先天不足”的情况下展开的,而非“顺理成章”之作。更为重要的是,这种“先天不足”也不仅仅是一个立法技术问题或立法结构上的形式问题,其与我国几千年延续下来的“重刑轻民”的思想观念密切相关。

最后,该书秉持“多元论”的基本立场,对当前刑法立法大一统的格局以及“一元论”立场展开了认真反思。更为重要的是,该书对于“多元论”立场的推行方案与改革策略进行了具体分析,因而极具应用价值。进而言之,该书最后部分对于刑法典中罪名的移出、独立型附属刑法的设置以及非刑事部门法中移入刑法罪名的方案作出具体说明,以可行性阐释来化解学界对分散型立法变革可能产生的疑虑。该部分探讨了多元化立场下立法改进优化方案,并有针对性地分析了立法变革方案对于现实问题的回应性。简言之,该书为我们提供了一种循序渐进地实现多元论立法模式变革的操作方案,并试图降低立法模式变革引发的风险。

综上,应当看到,1997年刑法系统修订至今,刑法立法呈现出高度法典化的局面,但这种局面不仅未能体现出刑法典对其他刑法立法模式的指引作用,反而造成刑法功能上的僵化以及规范衔接上的困境,也即形式统一反而制约着实质功能。笔者充分认可法典在当今中国刑事立法中的主流或主干地位,但有主流必有支流,有主干必有枝杈,如此构成刑法法源的体系化或立体化。[2]因此,笔者并不认同刑法单一法典化或全面法典化的立场。未来我国刑法典的优化与完善,是一个自我反思、不断变革的过程。中国刑法的现代化,不应当忽视人类社会共同的价值追求与立法规律。法典的主导地位是一种相对的范畴,需要在刑法典与其他刑法规范载体形式的关系范畴中予以体现;只有推动刑法立法模式朝着“多元化”发展,刑法典的主导地位方能突显,也才具有现实意义。