序

刑事程序的目的与基本结构

Ⅰ 刑事程序的目的

1 “刑事程序”的定义

刑事程序是以“刑罚法令”对具体案件的“适用实现”为目的而设计的法律制度（《刑事诉讼法》第1条）。“刑罚法令”即刑事实体法，虽然刑事实体法记述、明确了构成“犯罪”的要件要素和在该要素成立的情况下应对犯人判处刑罚的种类、范围（“法定刑”），但在每一个具体案件中适用该法律制度，判定是否可以对特定人判处刑罚，以及如何决定宣告刑—为了实现国家刑事司法的作用，需要启动“刑事程序”这一固有的法律制度（《宪法》第31条“法定程序的保障”这一标语性的表述为“没有程序就没有刑罚”）。

此刑事程序的主要部分由《刑事诉讼法》（1948年法律第131号《刑事诉讼法》）记述和明确规定，是主要由法律解释和适用的专家（警察、检察官、律师、法官）讨论制定的“法律制度”。构造程序的条文群大多记述了参与程序的专家的权限和义务的条件及范围。另外，最高法院根据规则制定权（《宪法》第77条）制定的《刑事诉讼规则》，也是面向程序参与者的运用细则，是构造程序的重要法律渊源。

刑事程序这一法律制度的目的，是公权力的发动，特别是实现刑罚法令的适用这一国家刑罚权力的行使。因此，作为程序对象的国民（“犯人”与犯罪嫌疑人、被告人及其相关人员等）的基本权利和自由，受到了国家权力的侵犯和制约，此性质与其他法律领域相比更加显著。特别是在使用有形力量等强制手段的侦查程序中，刑事程序的启动过程，并不是“有侵犯人权的危险”之类的简单的事情，而是对个人基本人权的直接侵犯和制约。当然，刑罚本身也是一种严格的权力运用。学习刑事程序法，并且依照刑事程序法行使权力的人，时刻不能忘记对影响国民基本权利和自由的“危险品”保有敬畏之心。

* 举例来说，为了收集和保全刑事审判中使用的证据，作为侦查机关的警察等国家机关可以根据国家机关即法官签发的令状，不分有无地压制目标者的意志，进入他人住宅，直接侵犯住所的平静或搜查被制约的场所，并扣押被认为是证据物的物品，这是对宪法所保障的最基本权利（对住所、携带物品等的保障，《宪法》第35条）的直接侵犯行为。因此，能够允许这种国家机关侵犯基本权利的行为，作为正当活动的必要条件和程序是：申请令状程序（《刑事诉讼法》第218条，《刑事诉讼规则》第155条、第156条）；法官对签发令状的事前审查（《宪法》第35条，《刑事诉讼法》第218条）；法官签发的令状的记载事项（《刑事诉讼法》第219条）；根据签发令状执行处分过程的程序（被《刑事诉讼法》第222条第1款所准用的第102—105条、第110—112条、第114条、第115条等，第222条第3款、第6款）；这些都以严格的法律明确规定。因此，刑事程序法规对于实现制度目的（证据的收集和保全）所必需的侵犯基本权利这一国家行为，一方面赋予其法律正当性，即权限根据；另一方面将因此带来的侵犯和制约国民权利和自由的行为限定在正当、必要、合理范围内。

2 正当程序的保障

《刑事诉讼法》第1条所规定的“在维护公共福祉和保障个人基本人权的同时”，与实现刑罚法令的“正当”适用这一表述相符合，作为公共利益的刑罚法令的适用过程，应符合基本的正义、公正观念，亦即表明了不得不正当、不合理地侵犯、制约基本权利、自由这一大原则。《宪法》第31条不仅是程序的法定，而且保证了法定的“正当”程序，“法律正当程序”（due process of law）的观念体现在宪法规定的每一个刑事程序相关条款（《宪法》第31—39条）和刑事诉讼法的条文中。

以下详细叙述的刑事程序的目的，其本身作为国家的职责是极其重要的，但是目的正当未必能使手段正当化。历史告诉我们，为了达到目的，国家权力如果不择手段地失控，就会造成悲惨的后果。作为手段的“刑事程序”本身必须是“正当的运行过程”，这是宪法和刑事诉讼法最基本的精神。刑事程序法的这种“精神”，便作为各种法律技术制度的具体构造体现出来。

另外，最高法院在对违法收集证据物的证据能力进行判断时，也指出“案件真相的揭露必须在充分保障个人基本人权的同时，以正当的程序为基础，……鉴于《宪法》第31条保障了法律的正当程序”，明确指出该条款意味着“法律的正当程序”（最判昭和53·9·7刑集32卷6号1672页）。

*《宪法》第31条所要求的“正当”及“基本正义、公正”的观念，还可以作为司法控制的具体审判规范，用于实定刑事诉讼法的每一个适用过程。在每一个案件中，当字面上合理设计的强制处分的启动过程，严重侵犯作为宪法最高价值的个人尊严（《宪法》第13条）时，法院作为基本权利的维护者，应当以违反《宪法》第31条为由阻止这种法律的适用（《宪法》第81条）。刑事诉讼法规定的以人的身体为对象的搜查、身体检查和证据扣押（《刑事诉讼法》第218条），作为一种法律制度一般是合理的，但在具体案件中的适用，可能严重危及人的生命和身体，或严重侵害与个人尊严有关的人格法益的情况就是一类例子。

另外，如果立法机关判断错误，制定了字面上明显侵害宪法中刑事程序相关条款保障的程序的“法律”，在个案的具体应用场合，法院当然可以宣告该立法违宪无效（违反具体的宪法条款及违反《宪法》第31条）（《宪法》第81条）。

“法律的正当程序”的观念虽然也可以作为具体的审判规范发挥作用，但其具体含义却不一定是明确的。例如给受不利影响的人一个“告知和听证”（notice and hearing）的机会作为“正当程序”的内容应该是比较具体明确的。但是如果考虑何处与“基本的正义、公正”（fundamental fairness）的观念相违背，恐怕要依靠法官的主观信念来判断。因此，在明显构成适当程序内容的更具体的宪法基本权条款（《宪法》第33条以下等）或其意义内容的原则上，通过扩张解释可以进行宪法判断的情况下，最好尽可能明确具体的基本权利内容，以推动特定的讨论。

3 事实真相的查明

刑罚法令的具体适用，应该以尽可能正确地认定事实为基础。《刑事诉讼法》第1条规定刑事程序的目的是“为了查明案件事实”，正是在这个意义上，通过刑事程序查明的“案件的真相”即应该为刑罚法令适用对象的犯罪事实和重要的量刑事实，尽可能准确查明的意愿可称为“实体真实主义”。

如上所述，刑事程序的目标是行使国家刑罚权这一极其严峻的权力功能，因此有必要全力防止基于错误事实认定的无辜者被处罚。另外，如果不能充分查明作为刑罚权行使前提的犯罪事实，致使刑事司法制度的功能不健全，那么，作为制定刑罚法令、设置刑事程序制度的国家，其社会控制、维持秩序的功能就会衰弱，一般国民的安全、平静的社会生活就会失去基础保障。把无辜的犯罪嫌疑人、被告人从程序中解放出来，并判其无罪（消极的实体真实主义）和犯人必罚（积极的实体真实主义）这两个要求，都是查明案件真相的重要因素。合理地调整两者并能付诸实现的法律制度是理想的形态。同时，对于有被害者的犯罪，从关怀被害者心理这个观点来看也要求查明案件真相。

但是，如上所述，保障程序正当是刑事程序法的第一原则，因此，有可能出现对“犯人必罚”要求作出让步的情况（例如，违法收集的证据物被排除的结果，是对真正的犯人作出无罪判决）。而且，刑事程序正当运作的过程本身，就包含了不得不牺牲追求积极的实体真实的情况（例如，羁押期满释放犯罪嫌疑人和证据不足的不起诉处分）。此外，作为刑事程序正当、正常运作并达到其本来目的的结果，当然也有可能以无罪判决终局。在“犯人必罚”的要求上要让步，是因为刑事程序是“危险品”，而且是由非全能的“人”运用的法律制度，“即使免除十个人的犯罪，也不能惩罚一个无辜者”这一法谚正是基于这一背景的“极端”的、需要尊重的思考方法。

Ⅱ 刑事程序基本结构

刑事程序按照侦查、提起公诉（起诉）、审前程序、审判程序、宣告判决的顺序进行。除参与程序的犯罪嫌疑人、被告人，被害人，犯罪行为目击者和裁判员外，依照前文所述，许多参与程序的人是解释和应用法律的专业技术人员。刑事程序是由这样的专业技术人员来操作，基于明确的目的，人为塑造的程序过程的连锁集合体。

作为超越这种制度目的和运用上的技术目的—制度宗旨的、与之维度不同的抽象的一般性说明概念或所谓“基础理论”，将其与程序的基本构成原理（例如后述的“当事人主义”）相区分的意义不大。重要的不是抽象的一般性理论，而是尽可能具体且清晰地意识和理解每一个程序和制度设计的宗旨和目的。在处理每一起案件时，要求经常回归制度的宗旨和目的，将具体案件中要求解决的法律问题语言化为尽可能具体清晰的记述，并思考对此的法律解释和适用。

以下讨论刑事程序这一法律制度的“基本蓝图”（grand design）和各部分之间的关系，同时会留意其与作为刑事程序目的的刑罚法令的具体适用之间的关系（叙述不一定按照程序的顺序进行）。

1 正确的事实认定—“案件真相”的含义

如上所述，对每一个具体案件行使刑罚权，必须基于正确的事实认定及对事实适用实体法。刑事程序以实现刑事实体法的适用为目的，“真相的查明”所寻求的“事实”是指：第一，构成实体法所记述和明确的构成犯罪要件要素的该当具体事实（例如，被告人是否为犯人；杀害行为的形态、结果；有无杀意；正当防卫是否成立成为争论点时，是否存在紧迫侵害等属于正当防卫情况的事实等；责任能力成为争论点时，是否存在作为有无责任能力之基础的精神障碍等）。第二，作为量刑判断的重要事实，基于犯罪成立的要件要素认定被告人有罪时，对其进行准确量刑是必不可少的（其中包括被告人的年龄、境遇、有无被害人赔偿等纯粹的情节事实，以及属于犯罪事实或与犯罪事实密切相关的犯罪手段、方法、动机、目的等所谓“犯情”相关的事实）。《刑事诉讼法》第1条所谓的“案件真相”即为上述内容。

另外，探明超出这个范围的“真相”，并不是刑事程序的目的。即使有考虑被害人心情，以及一般国民对犯罪案件的真相查明的要求，也只能在刑事程序的目的范围内实现。对于基于特定且明了的目的而形成的法律制度，期待超越目的的功能是不明智的。

法院只根据在审判程序中调查的“证据”认定符合犯罪要件要素的该当事实是否存在，以及与量刑有关的重要事实是否存在，并解释和适用法律，作出有罪或无罪的“判决”。支撑法院判决正当性最重要的因素，是作为法律适用前提的事实认定的正确性。正如在对判决的上诉理由和撤销理由中也出现了“事实的误认”（《刑事诉讼法》第382条、第411条第3项），刑事程序的整个过程中确保事实认定的正确性是刑事程序最基本的目标。

*在正确查明“事实真相”的基础上，要求对所认定事实正确适用实体法与准确量刑。为保证刑罚法令正当地“实现适用”，刑事诉讼法对于判决的上诉理由和撤销理由规定了“法律适用的错误”（《刑事诉讼法》第380条、第405条、第411条第1项）、“量刑不当”（《刑事诉讼法》第381条、第411条第2项）等。

2 证据法（《刑事诉讼法》第317—328条）的功能

“事实”由“证据”来认定（《刑事诉讼法》第317条，“证据裁判主义”）。与民事审判不同，可以用于认定犯罪事实的证据，其资格（证据能力、证据的容许性）是有严格规定的（条文反向表述为哪些“不能作为证据”）。例如，通过强迫、拷问、威胁等方式获取的自白或其他任意性存疑的自白不能作为证据（《刑事诉讼法》第319条第1款，自白法则）。再例如，原则上不能以书面为证据代替审判期间的陈述，也不能将审判期日外以他人的陈述作为证据（《刑事诉讼法》第320条第1款，即“传闻法则”。另外，《刑事诉讼法》第321条以下属于例外的准则）。

这些“证据法则”是为了确保准确的事实认定，尽可能地避免错误判决，主要是为了从认定犯罪事实的素材中去除类型上缺乏信用性的材料而设计和引入的准则。由于任意性存疑的自白是侦查机关通过剥夺陈述者意思决定自由而获得的，因此在性质上有可能是虚假的，存在错误认定事实的风险。另外，对于“审判期日外的陈述”（例如犯罪目击者向警察陈述目击情况的内容）的记录文件，即使在审判期日内提交，因认定事实的法院不能直接观察该陈述者的陈述态度等，也不能通过质证来审查与陈述内容真实性和信用性相关的当事人的知觉、记忆及表达等是否有误，而且欠缺审判期日中有保证的宣誓证言的信用性，故该证据在内容上缺乏信用性，不能承认其证据能力，这是采用传闻法则的宗旨。

只有根据这样的证据法则被认可了证据能力的“证据”，才能用于认定犯罪事实。对其“证明力”（证据价值及信用性）的评价，要依靠法院根据逻辑规则、经验法则的合理判断（《刑事诉讼法》第318条，自由心证主义）。

另外，认定构成犯罪的要件要素的该当事实是否存在，要求高度的“确信”。所谓“超越合理怀疑的证明”（proof beyond a reasonable doubt）的心证标准，与这种“确信”同义，在不能消除合理怀疑的情况下，法院应当作出无罪判决。该准则在文明诸国的刑事审判中达成了共识。像这样不成文的准则被共同认可的趣旨为保险措施，因认定犯罪事实是行使刑罚这一严厉措施的前提，所以要尽可能地期待正确而避免错误，这是消极的实体真实主义的表现，同时也是对刑事被告人“正当程序”保障（《宪法》第31条）的一项内容。

3 证据法则与侦查程序的关联

在审判程序中调查的“证据”的主要部分，是基于侦查程序收集和保全的证据。“侦查”是指为将来的审判程序而准备的，发现和掌握可能成为审判程序一方当事人（被告人）的程序，同时也是收集和保全证据的程序（《刑事诉讼法》第189条第2 款）。因此，侦查程序不仅是对作为侦查活动对象的人的法益的侵害、制约行为的合理调整、规制，同时也是收集正确认定事实“证据”的过程，无论从哪一方面来看，侦查程序都与证据法规密切相关。学习侦查时始终保持这种意识是很有必要的。

* 证据法则对侦查的影响，例如，自白任意性存疑的陈述不能作为证据（《刑事诉讼法》第319条第1款），是如上所述阻却性质上可能虚假的自白作为认定事实的材料，以防止错误的事实认定的准则。与此同时，由于侦查对象的陈述系意思决定自由被剥夺而获取的自白，最终在审判程序中也不会被采纳为“证据”，因此也起到了抑制侵害对象基本自由的不适当侦查手段的作用。

另外，对于被告人以外的人在侦查阶段的陈述笔录，在《刑事诉讼法》第321条第1款的各项中，根据书面材料性质的差异规定了不同的获得证据能力的条件，但传闻法则（《刑事诉讼法》第320条第1款）的例外情形，具有与正确的事实认定目的相关的意义。同时，从侦查机关乃至请求法院基于证据作出有罪判决而进行举证活动的检察机关的立场来看，为了将来的审判举证，在侦查阶段制作、保全什么样的陈述代用文书才是合适的这一行动方针的决定也会受到影响。例如，对于重要的犯罪目击者或犯罪受害者，或者是对共谋关系的证明具有决定性意义的共犯的陈述内容，考虑到如果在审判期日证人的陈述与预期相反，侦查机关和检察机关可能就会认为，侦查阶段根据《刑事诉讼法》第321条第1款第1项或第2项的要件举证，制作有较高可能性获得证据能力的陈述笔录，对于将来的有罪证明是极其重要的。

除此之外，所谓“违法证据排除规则”对证据物和自白任意性的适用，基于抑制将来违法侦查的政策目的，即使牺牲查明案件真相的要求，也要以通过证据法则来规制直接侦查的意图为基础。

4 以正确的事实认定为目标的刑事审判程序之构成—当事人主义

（1）依前所述证据作出准确的事实认定，是整个刑事程序的目标，但为了实现这一目标，设计何种方式、何种形态的刑事审判程序，没有唯一绝对的正确方式。无论从历史上还是现代文明国家的刑事审判程序来看，针对认定准确事实这一共同目的而设计的刑事审判制度都是多种多样的。

日本现行的刑事审判程序，被称为基于“当事人主义”程序基本构成原理（诉讼的“基本构造”这一用语是最高法院在说明解释法律时使用的。例如，关于诉因变更命令效力的1965年4月28日最大判昭和40·4·28刑集19卷3号270页）的模式。审判程序是通过法院和当事人之间的活动来进行事实认定并产生判决的。刑事审判程序的当事人是检察官和被告人，还有辩护人作为被告人的辅助人参与审判活动。当事人主义是指，对于审判程序的进行，当着眼于法院与当事人的关系时，是当事人而不是法院拥有推进程序的主导权的审判方式。与此相对，法院具有主导权的方式称为“职权（审理）主义”。例如，现在的欧洲大陆法系各国（德国、法国等），以及日本以前在德国法律的强烈影响下制定的刑事诉讼法［1922年（大正十一年）制定］，采用职权主义的模式。而现行刑事诉讼法以及英美法系各国的刑事审判程序，采用的是当事人主义的模式。

（2）当事人主义模式的具体内容，即当事人而不是法院拥有推动程序的主导权，大致是指以下几点。

第一，刑事审判中设定审理、判决对象的权力并不在法院，而在作为当事人行使刑事追诉权力的检察官。因此，法院原则上只有对作为当事人的检察官在起诉书中具体记载并主张的犯罪事实（称为“公诉事实”，即“诉因”。《刑事诉讼法》第256条第2款、第3款）有权限和义务作出审理和判决。法院对于检察官没有主张的事实，不能进行审理和判决。也就是说，在审理的过程中，即使有可能作出与检察官主张不同的事实认定，也不能对此进行审理和判决，除非检察官自行将审理和判决的对象从当初的设定中变更 （这叫作“诉因的变更”，《刑事诉讼法》第312条第1款）。而且审理和判决对象的变更，是作为当事人的检察官的权限，法院原则上不得干预。

第二，作为当事人的检察官、被告人（辩护人），原则上有权申请作为审判程序中心的证据调查（《刑事诉讼法》第298条第1款）。因此，法院原则上对当事人没有申请调查的证据不负有自行积极调查的诉讼法上的义务。

例如，当检察官记载在起诉书中要求判决有罪的公诉事实为：“被告人X于某月某日侵入京都市左京区吉田町3番地的V家窃取V所有的钻石戒指一枚”这一构成侵入住宅、盗窃罪的事实时，法院只能根据当事人请求调查的证据的事实能否予以认定进行审理判决。假设审理的结果为X不是直接窃取了V的戒指，而是同日左右在家附近的路上，从Y处得知该戒指是盗窃的物品却予以购买的事实，除非检察官将起诉书中对公诉事实的记载予以变更，否则法院不能以盗窃物品相关的犯罪作出有罪判决，如果检察官的主张仍然是侵入住宅与盗窃，则法院不能认定为其他事实，而应判无罪。

此外，即使法院在审理过程中认为，支持检察官关于X侵入V家的主张证据不足，也没有义务主动对可能支持侵入事实的证据进行进一步调查。因此，虽然法院判决侵入住宅、偷窃行为无罪，原则上上诉审中也不会认为第一审法院没有尽到诉讼法上的调查证据的义务而认定一审程序不当。

* 与此相对，在职权审理主义模式下，不是当事人的法院享有推进程序的主导权，履行以下职责和义务。

第一，无论作为当事人的检察官的主张如何，法院都可以自行设定与之具有同一性的审理、判决对象，以证据证明的事实为基础，有审理、判决的权力和义务。

第二，对于当事人不要求调取的证据，法院也有自行调取证据的权力和义务。

（3）这种当事人主义模式背后的目标就是使法院纯粹化为公平中立的裁决者。检察官设定审理、判决对象方面的权力，通过将法院的活动限定在作为当事人的检察官主张的“公诉事实”是否得到证据证明的判断上，强有力地限制了法院探究公诉事实之外的“事实”。另外，以当事人的调查证据请求为原则，也限制了法院积极尝试查明案件的方向。如此一来，法院的工作就可以集中在作为中立判断者的活动上，根据当事人请求调查的证据，结合控辩双方的攻防活动，判断检察官所主张的事实是否能够证明到排除合理怀疑的程度。可以说，这是一种符合“保障由‘公平法院’进行刑事审判”的宪法宗旨（《宪法》第37条）的诉讼方式。

* 与此相对，职权审理主义的模式是法院有自行查明事实的权力和职责。即使当事人没有请求调查的证据，法院认为必要时也要自行调查，以询问证人、质问被告人为主，若认为得以证明的事实与检察官所主张的事实不同，也可对自己认定的事实作出有罪判决。在“案件真相”的查明与法律目的的关系中，这是一种充分合理的方式。在这种法院主导诉讼进行的前提下，主宰诉讼的审判长事先对侦查阶段收集的证据进行详细审查，并据此推进审判程序，但不能因此就说这是不公平的审判。因为以公平中立判断为专门职业的法官，仅仅是为了准备诉讼而接触证据，并没有形成心证。至于采用职权审理主义模式的德国和法国的刑事审判，在当地也没有被批判是“不公平”的审判。

不过，从公平中立的“外表”来看，特别是从被告人的角度来看，现在这样的方式，检察官和法院似乎都是作为国家机关整体追究被告人有罪。而且虽然法院自身想追求公平中立，积极致力于查明案件，但由于其同时作为事实的判断者和探究者，因此也可能存在当探究走向错误时“安全装置不充分”的看法。

（4）另外，在当事人主义的背后，关于案件真相的查明有以下的观点。即法院与其积极主动地查明真相，不如由利害不同、处于对抗关系的当事人提出认为对自己有利的证据，让中立的裁判者审查这些证据。这样，从多角度出发，也就更有利于准确的事实认定。

但要真正实现这种理想的审判模式，审判程序中双方当事人的权限就必须是对等的。现行法律便对这一点进行了充分的考虑。

此外，作为当事人请求调查证据的前提的材料必须事先适当地分配给双方当事人。然而，现行法律在这方面的规定仍存在严重的缺陷。如上所述，在审判中调查的证据，虽然大部分都是在侦查程序中收集、保全，并集中到起诉案件的检察官手中（称为“一件记录”），但在第一次审判期日前，检察机关既没有向法院，也没有向被告人一方提交，由此造成的结果是，被告人一方质证检方请求调查之证据的信用性可疑的证据，及其他辛苦取得的对被告人一方有利的证据，由于被告人难以事先知晓，因此也就难以在审判前进行充分的防御准备活动。由于2004年修法引入的“审判前整理程序”（《刑事诉讼法》第316条之2以下）中设定的“证据开示制度”消除了这样的缺陷，在第一次审判期日前，被告人一方能够对为质证检察官所主张事实而选定在审判中请求调查的证据等进行充分的防御准备，可以说，证据开示是以将检察官手中一定范围的证据分配给被告方为目的而设计的制度。

* 从刑事程序的目的—正确认定事实，即阐明案件真相的观点来看，如果贯彻上述的当事人主义模式，并不是没有非常例外的、有限的不合适的情况。现行法针对这样的情况，关于审理、判决的对象及证据调查，规定了法院自行积极介入的权限。即法院关于审理和判决对象的“诉因变更命令”制度（《刑事诉讼法》第312条第2款）和“职权证据调查”的权限（《刑事诉讼法》第298条第2款）。

诉因变更命令在条文的内容上是指，“法院根据审理的经过，认为适当时”可以签发诉因变更命令的权力。法官对于检察官主张的事实不认可时只能作出无罪判决，虽然检察机关变更诉因后法院在证据上可以作出有罪判决，但在检察官由于某种理由不自行变更诉因的情况下，诉因变更命令便是从查明案件真相的观点出发—换言之，法院作出符合案件真相的有罪判决是适当的情况下—采用的制度。在获得有罪判决的方向上，法院直接介入作为当事人的检察官设定、变更审判对象的权限，便是职权主义的显著表现。

目前确立的法律解释是，基于现行法律的基本结构是当事人主义这一理解，行使变更诉因命令权力仅在极为例外的情况下才能成为法院在诉讼法上的义务。况且在运用上法院并不会突然下令变更诉因，而是首先对检察官使用所谓的“求释明”权限（《刑事诉讼规则》第208条），通过暗示和劝告变更诉因，促使检察官主动变更诉因，这也体现了尊重当事人主导活动的当事人主义的取向。

与此相对，“职权调查证据”的权限，对于任何一方当事人有利的证据都可以发动。条文规定，“法院认为必要时，可以依职权调查证据”。与诉因变更命令一样，法律没有对法院行使权力的文字上的特别制约。现在确立的运用方式，尽量尊重现行法的基本构造—当事人主义，这种权力的行使原则上不作为法院在诉讼法上的义务。而且，法院没有对当事人的“求释明”权限，而是有催促当事人举证的权限（《刑事诉讼规则》第208条），通过促使当事人自身请求调查证据，实现与职权主义调查证据同样的结果。

这种法院对当事人的求释明权，是当事人主义模式下，程序顺利推进，法院准确行使诉讼指挥权的一种形式，构建了当事人主导诉讼活动的基础。这与当事人主义并不矛盾，毋宁说是当事人主义不可缺少的前提。

5 当事人的诉讼活动及其准备

如上所述，当事人主义的审理方式为了使法院正确地认定事实并在此基础上作出判决，主导程序的当事人的充分的准备活动是必不可少的。

检察官是独占刑事追诉权力的国家机关（《刑事诉讼法》第247条），要求在个案中具体实现刑罚权，并在审判程序中对被告人有罪提出主张、进行举证。被告人在作为辅助者的辩护人的帮助下，进行防御活动。

检察官主张的犯罪事实和重要量刑事实的证据材料，如上所述，在侦查程序中得以收集和保全，集中在有权基于整个侦查程序对案件作出起诉或不起诉决定（称为检察官的“案件处理”。《刑事诉讼法》第248条）的检察官手中（《刑事诉讼法》第246条）。检察官以法律专家的身份仔细审查和研究这些证据，起诉时整理和确定将来在审判中主张的具体事实，并在起诉书中明示作为法院审理和判决对象的“公诉事实”，从而提起公诉（《刑事诉讼法》第256条）。

此外，被告人在提起公诉后至第一次审判期日之间，在收到公诉人拟在审判中主张和举证的事实的具体内容以及用以证明这些事实的证据，在一定范围内对防御准备至关重要的证据的开示后，制定在审判期日对公诉人主张的事实提出哪些法律和事实主张和反证，以及要求调查哪些证据等方针。

“审判前整理程序”就是在第一次审判期日前让双方当事人的主张进行碰撞，通过事先整理出审判程序中的争点和证据，实现迅速而充实的庭审审理（《刑事诉讼法》第316条之2以下）。审判前整理程序并不经常使用，但在裁判员审判的案件中是必要的（《裁判员法》第49条）。此外，在其他争点复杂的案件中也会使用。

在双方当事人的准备工作中，严格要求检察官和辩护律师具备法律专家的专业技能，即仔细审查和分析各种证据和材料，整理和清晰地表述当事人应当主张的“事实”，选定证明所必需的、有意义的证据，在此基础上，面向作为事实认定主体的法院建构法律和事实上的主张，为在审判期日询问证人等证据调查做好准备。

如果没有当事人事先周密彻底的准备，现行的当事人主义诉讼程序则不能发挥正确认定事实的价值。如果双方当事人在审前准备阶段有所松懈，在审判过程中就可能出现大量未整理的侦查阶段收集的证据，从而不得不依赖法院查明真相活动的救助。不可否认，在以往的刑事审判中，我们发现了很明显的倾向。应该说，这是一种违反现行法基本精神的不健全样态。

* “裁判员”参与刑事审判这一制度的引进，为以前只由专家推进刑事程序的样态带来了显著变化。然而，引进裁判员制度以及后续的大规模法律修改，为了持续、有计划、迅速、充实地推进庭审活动，引进了以整理案件争点和证据为目的的“审判前整理程序”。其他变化主要表现在审判中调查证据的运用，法律专家（检察官和辩护律师）活动方式的变化，以及重新认识法院在当事人主义中的作用—作为判断者的立场。这种运用上变化的依据是，现行刑事诉讼法制定之初，就被置入了源于当事人主义的各种制度的正确运作。如充分发挥各专家作为法律专家应有的作用，以及各专家在推进程序时，清楚地意识到迄今为止所运用的刑事程序的目的和意义。从这个意义上说，裁判员制度的引进，使现行刑事诉讼法内在的、原本的设计思想显性化，成为实现充实的庭审审理的刑事审判之本来目标的强有力的催化剂。另外，适用同样刑事诉讼规则的裁判员审理案件和其他案件，其程序的运用是相同的。裁判员法是法院法的特别法，但不是刑事诉讼法的特别法。